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SCIJ - Asuntos Expediente 15-015456-0007-CO
Expediente:   15-015456-0007-CO
Fecha de entrada:   16/10/2015
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   Pres. Asoc. Nacional Consumidores Libres
 
Procuradores informantes
  • Omar Rivera Mesén
 
Datos del informe
  Fecha:  07/03/2016
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD promovidas por Otto Guevara Guth, Natalia Díaz Quintana y Juan Ricardo Fernández Ramírez, este último en su condición de Presidente de la Asociación de Consumidores Libres contra la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, por estimarla contraria a lo establecido en los artículos 7, 28, 39, 41, 45, 46, 129 y 140 de la Constitución Política y los principios de supremacía de la realidad en materia laboral, jerarquía normativa, razonabilidad y proporcionalidad, iniciativa privada, libertad de comercio, libertad contractual y libre elección de los consumidores.


Expediente N.° 15-015456-0007-CO


Informante: Omar Rivera Mesén.


SEÑORES MAGISTRADOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL:


            La suscrita, Ana Lorena BRENES ESQUIVEL, mayor, casada, abogada, vecina de  Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria n.º 1, del 8 de mayo del 2010, tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta n.º 111, del 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa n.º 6446-10-11, en sesión ordinaria n.º 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta n.° 222, del 16 de noviembre de 2010, atenta manifiesto:

            En el carácter expresado y dentro del plazo conferido en su resolución de las 15:58 horas del 11 de febrero del 2016, contesto la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República respecto de la Acciones de Inconstitucionalidad promovidas por Otto Guevara Guth, Natalia Díaz Quintana y Juan Ricardo Fernández Ramírez, este último en su condición de Presidente de la Asociación de Consumidores Libres contra la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, por estimarla contraria a lo establecido en los artículos 7, 28, 39, 41, 45, 46, 129 y 140 de la Constitución Política y los principios de supremacía de la realidad en materia laboral, jerarquía normativa, razonabilidad y proporcionalidad, iniciativa privada, libertad de comercio, libertad contractual y libre elección de los consumidores.

I.-  LEY IMPUGNADA Y REPAROS DE LOS ACCIONANTES.


Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Otto Guevara Guth, Natalia Díaz Quintana y Juan Ricardo Fernández Ramírez, este último en su condición de Presidente de la Asociación de Consumidores Libres interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, por estimarla contraria a lo establecido en los artículos 7, 28, 39, 41, 45, 46, 129 y 140 de la Constitución Política y los principios de supremacía de la realidad en materia laboral, jerarquía normativa, razonabilidad y proporcionalidad, iniciativa privada, libertad de comercio, libertad contractual y libre elección de los consumidores.


Mediante la Ley impugnada se reformó el artículo 323 del Código de Comercio, eliminando la figura del porteo de personas, actividad que pasó a estar regulada en la denominada Ley de Taxis, n.° 7969, bajo el nombre de servicio especial estable de taxi (SEETAXI).


Ahora bien, en consideración de los accionantes la citada Ley es inconstitucional por haber creado un monopolio público en materia de transporte modalidad taxi, sin haber sido aprobada con la mayoría calificada que exige el artículo 46 de la Constitución Política.


Insisten en que mediante la Ley impugnada crea un monopolio público en el servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, impidiendo a los particulares dedicarse a tal actividad como lo regulaba, sin ningún problema, el Código de Comercio y que nacía como acuerdo de voluntades entre las partes, en el que regía la libre voluntad o conveniencia de cada quien.  Por tal razón, afirman, no debió prohibirse, pues se trata de un aspecto propio de la esfera privada de los ciudadanos, en el que rige el principio de autonomía de la voluntad y en el cual el Estado no debe interferir.


En segundo lugar, los accionantes consideran que la aprobación de la Ley n.° 8955, se realizó al margen del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, ya que se hizo a través de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda, siendo que, por crear un monopolio público, requería para su aprobación de mayoría calificada (38 votos), como lo exige el artículo 46 de la Constitución Política.


Señalan, además, que la existencia del monopolio en materia de transporte de personas se hace más evidente en la actualidad con la llegada de UBER, una plataforma digital que permite conectar a proveedores de servicio de transporte de personas con personas que necesitan ser transportadas.


Apuntan también que la prohibición del transporte privado, establecida en la ley impugnada, contraría el principio de supremacía de la realidad, pues el surgimiento y la utilización de nuevas tecnologías, permiten nuevas formas de brindar el servicio, con agilidad y eficiencia para los usuarios.


En tercer lugar, los accionantes estiman que la Ley impugnada violenta el Tratado de libre comercio con Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica.  Al respecto afirman que el referido Tratado determinó que no puedan excluirse ni restringirse la posibilidad de servicio de transporte privado, el cual era permitido al momento de su aprobación.


Agregan que Consta Rica no estableció ninguna reserva en relación con la actividad comercial en materia de transporte con lo cual, la Ley impugnada violenta el Capítulo 11 del Tratado en cuestión, denominado “Comercio Transfronterizo de Servicios”, amén de que debe ofrecer a los inversionistas extranjeros el trato nacional que teníamos al momento de suscribir el Tratado.


Insisten en que, con la aprobación de la ley cuestionada, se violentaron, entre otros, los numerales 7, 129 y 140 de la Constitución Política, así como la Convención de Viena, en su parte general, pues mediante una norma de inferior rango se restringe una actividad comercial, pasando por alto los acuerdos suscritos en el CAFTA, entrando en franca confrontación con sus objetivos fundamentales que son, entre otros, estimular la expansión y diversificación del comercio en la región, eliminar los obstáculos al comercio, facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios, promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio, aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión.


II.- INEXISTENCIA DE LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD ALEGADOS POR LOS ACCIONANTES.


            Los accionantes consideran que la Ley n.° 8955, es inconstitucional por crear un monopolio público en materia de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, sin seguir el procedimiento legislativo establecido para tales efectos (votación calificada) y por violentar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica.


Sobre el particular, considera la Procuraduría General de la República que no llevan razón los accionantes en sus reparos y, por el contrario, no es cierto que la ley impugnada infrinja las normas y principios constitucionales indicados.


Lo primero que debemos tener presente es que el transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, constituye un servicio público. En efecto, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, califica al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya prestación puede ser delegada en los particulares a quienes se autorice expresamente, de acuerdo con las normas establecidas en esa ley (artículos 1 y 2).


En el mismo sentido, la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, definió a este medio de transporte como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento (artículo 2).


Y mediante la reforma introducida al artículo 2 de la Ley 7969, precisamente por el artículo 2 de la Ley 8955, del 16 de junio del 2011, se establece como servicio público el transporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor. El párrafo segundo de la norma en cuestión, dispone:


        “El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.”


 Igual calificación se deriva de lo dispuesto en el artículo 5, inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996.


            Ahora bien, el concepto de servicio público no es estático sino que, por el contrario, se trata de un concepto cambiante, pues depende de la calificación que realice el legislador de una actividad económica en un momento histórico determinado. La “publicatio” es, precisamente, la declaratoria constitucional o legal que define una actividad como servicio público.  Esta declaratoria puede consistir, simplemente, en la definición de la actividad como de interés público, o bien, en la calificación expresa de la actividad como servicio público.  La Sala Constitucional ha reconocido ese carácter cambiante del concepto de servicio público:


"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por ‘naturaleza’ o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera." Sentencia n.° 517-98, de 14:32 horas del 26 de agosto de 1998. Lo subrayado no es del original.


            Por su parte, la Procuraduría General de la República, en relación con el concepto y las notas características de los servicios públicos, ha señalado que


“Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:


«El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.


Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos». (‘El Derecho Administrativo Francés’, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).


De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.


En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye «... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT» (Carmen Chinchilla Marín, ‘El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?’, en: ‘Estudios sobre la Constitución española’, t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).


Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:


a) Titularidad pública: «La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión».


b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad: «Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... (Se) hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros» (ibid., p. 963).


De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.


En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.


En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público. […]”. Dictamen n.° 190-96, del 27 de noviembre de 1996. Lo subrayado no es del original.


De lo anterior se desprende que la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio.


Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva.


En el caso del transporte remunerado de personas en vehículos automotores –en sus distintas modalidades autobuses y taxi-, repito, no cabe ninguna duda de que constituye un servicio público. Y en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución n.° 2011-04778, de las 14:30 horas del 13 de abril del 2011, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley aquí impugnada, en lo que interesa, indicó:


“XIV.- (…) Este Tribunal considera necesario referirse en primer lugar a la decisión de legislador de declarar servicio público todo el transporte remunerado de personas y luego si esta medida implica o no una limitación a la libertad de comercio. El proyecto de ley consultado tiene su origen, según la exposición de motivos, en que “durante varias semanas del presente año se llevó a cabo un arduo proceso de negociación en el cual el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus autoridades, junto con la Cámara Nacional de Transporte de Autobús, la Federación Nacional de Taxis y la Cámara de Porteadores como representante del sector, mantuvieron una sesión permanente de discusión, buscando una formulación de consenso para solucionar la situación de los señores y señoras porteadoras”. (folio 2 de la copia certificada de expediente legislativo, Tomo I). Producto de esa discusión el proyecto de ley consultado, a grandes rasgos, elimina la palabra “personas” del artículo 323 del Código de Comercio; incorpora la figura del servicio especial estable de taxi en la Ley número 7969 y lo declara como una de las formas en que se explota el servicio público de transporte remunerado de personas.


XV.- En un inicio, se consideró servicio público a toda la actividad desarrollada por el Estado, cuyo cumplimiento debía ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Después se restringió a cierta actividad de la Administración Pública, desarrollada exclusivamente por las entidades estatales. Sin embargo, en la actualidad, el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados, de acuerdo a reglamentaciones emitidas por las autoridades públicas. Por servicio público se entiende, entonces, toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas. La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente, cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado dos tendencias que identifican el elemento determinante de los servicios públicos: a) el fin perseguido, teniendo por tal, la satisfacción de la necesidad o del interés general, para cuyo fin fue creado, sea a través de la Administración o por intermedio de los particulares; o b) la sujeción de esta actividad al régimen del Derecho Público, esto es, a normas de sujeción y subordinación en lo que se refiere a la regulación de la actividad aún cuando no existan normas expresas que así lo establezcan, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer (en este sentido sentencias número 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco y número 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Otra precisión necesaria, para el caso en estudio, es que el constituyente no enlistó en el texto de la Constitución todos los servicios de naturaleza pública. La Constitución Política deja al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.


XVI.- El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución. El Estado -en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.


XVII.- Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política. (…).” Lo subrayado no es del original.


            Como bien apunta la Sala Constitucional, mediante la ley impugnada, el legislador, dentro del marco permitido por la Constitución Política, optó por declarar como servicio público toda la actividad del transporte remunerado de personas, en atención a la trascendencia que dicha actividad tiene para la sociedad costarricense.


 En efecto, según la modificación introducida por la citada ley a la Ley n.° 7969, el transporte remunerado de personas, independientemente del tipo de vehículo automotor que se utilice, de las personas a las que vaya dirigido –ya sea que se ofrezca al público en general o a personas usuarias de grupos determinados- y de la intervención estatal en la determinación del sistema operativo o fiscalización, constituye un servicio público.


En consecuencia, a partir de la vigencia de la Ley n.° 8955, ninguna persona particular –física o jurídica- puede brindar el servicio de transporte remunerado de personas si, previo a ello, no cuenta con la autorización respectiva –concesión o permiso- conferida por el Consejo de Transporte Público mediante los procedimientos que establecen las leyes que regulan el citado servicio público.


Ahora bien, por su naturaleza de servicio público, es lógico que el servicio remunerado de personas deba ser brindado por el Estado con carácter de monopolio; empero, bien puede ser delegado en particulares mediante concesión o permiso, según la modalidad de que se trate. En un caso similar, en el que se cuestionaba como monopolio el servicio de la revisión técnica vehicular, mediante sentencia n.° 2002-07695, de las 14:50 horas del 7 de agosto del 2002, la Sala consideró:


“II.- Cabe agregar que esta Sala ya tuvo oportunidad de analizar la contratación que se impugna en el amparo número 00-007339-007-CO, oportunidad en que el Tribunal no observó que existiesen roces de constitucionalidad con el mismo y, por el contrario, estimó que existía un derecho subjetivo a favor de dicho consorcio en virtud de la adjudicación antes indicada. En la sentencia número 2002-04099 de las diez horas veintisiete minutos del tres de mayo del dos mil dos, señaló: «Los hechos que sirven de sustento a este recurso ya fueron objeto de pronunciamiento en esta Sala, al dictar la sentencia número 2001-07830 de las once horas con quince minutos del diez de agosto del dos mil uno, en la cual se consideró: 'III.- Finalmente, el recurrente plantea su disconformidad con el hecho que la Administración haya determinado centralizar el programa de control de emisión de gases y partículas contaminantes, al haberse adjudicado –mediante concurso público internacional– al consorcio RITEVE–SYC la prestación de dicho servicio público, del que se hará cargo de manera integrada en todo el territorio de la República. Esta Sala ya tuvo oportunidad de analizar dicha contratación, ello en el amparo número 00-007339-007-CO, oportunidad en que esta Sala no observó que existiesen roces de constitucionalidad con el mismo y, por el contrario, estimó que existía un derecho subjetivo a favor de dicho consorcio en virtud de la adjudicación antes indicada.” Lo subrayado no es del original).


En otra acción de inconstitucionalidad, reiteró las sentencias citadas en la jurisprudencia anterior y agregó:


“Dicho pronunciamiento es desde luego conteste con el hecho de que, en la especie, estamos en presencia de un servicio público que, por su naturaleza, el Estado presta en condiciones de monopolio y que los particulares solo pueden asumir por vía de concesión pública.” Sentencia n.° 2002-06381, de las 15:24 horas del 26 de junio del 2002).


Conforme se puede apreciar, la Sala reconoce que los servicios públicos, por su naturaleza, deben ser brindados por el Estado en condiciones de monopolio. No obstante, reconoce que puedan ser asumidos por particulares, vía concesión o permiso, tal y como lo autorizan las leyes que regulan el servicio de transporte remunerado de personas.


Por otra parte, tampoco llevan razón los accionantes en el sentido de que la ley impugnada crea un monopolio público a favor del Estado y que, por tal razón, debió ser aprobada con mayoría calificada (38  votos). Insistimos, lo que la ley en cuestión hace es declarar toda la actividad del transporte remunerado de personas como servicio público y tal regulación sí podía delegarse en una Comisión con Potestad Legislativa Plena. Inclusive, ya la Sala Constitucional avaló la constitucionalidad del procedimiento seguido en la aprobación de la Ley aquí impugnada. En efecto, en la citada resolución n.° 2011-04778, en lo que interesa, indicó:


“IX.- Segundo aspecto consultado: Delegación del proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 17874 en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda. Los diputados consultantes estiman que como con el proyecto de ley consultado se suprime la libertad para crear empresas de porteo, sólo el Plenario Legislativo estaría facultado para aprobar dicho proyecto mediante una votación calificada. Consideran que el proyecto de ley no debió ser delegado en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda en los términos de los artículos 28, 121 inciso 7, y 124 de la Constitución Política y artículos 160 y 208 Bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Por ello la delegación efectuada implicó una violación al procedimiento legislativo. A partir de los alegatos planteados, la Sala analizará en primer lugar si el proyecto de ley consultado requiere para su aprobación de una mayoría calificada y, posteriormente, si podía ser delegado en una Comisión con Potestad Legislativa Plena.


X.- La Sala en la sentencia número 2005-16962, de las ocho horas y cincuenta y uno minutos del nueve de diciembre del dos mil cinco, consideró que:


“En primer término, el artículo 119 de la Constitución Política dispone con absoluta claridad que, para ser aprobada, cualquier resolución de la Asamblea Legislativa deberá contar con el voto favorable de la "mayoría absoluta" de los presentes, salvo que la propia Ley Fundamental disponga otra cosa para determinados procedimientos. Al emplear el numeral citado el término "resolución" lo hace en sentido amplio, entendiendo como tal toda decisión referente a la aprobación de un proyecto de Ley o de cualquier otro tipo de acuerdo legislativo. Asimismo, si bien el constituyente empleó la expresión "mayoría absoluta", acto seguido dejó claro que la mayoría constitucionalmente requerida como regla básica no es absoluta, pues depende de la cantidad de diputadas y diputados presentes en la sesión en que se adopte la decisión. Tampoco se trata de "mayoría simple", pues no es cualquier mayoría la que determinará la aprobación de una resolución, sino únicamente la mayoría relativa (número entero inmediatamente superior a la mitad) de los y las presentes. Es, en consecuencia, relativa al número de representantes presentes. Esta es la regla general, exceptuada tan sólo por las mayorías "especiales" previstas por la propia Constitución, tales como la mayoría calificada de dos tercios del total de los miembros del Plenario (vgr. para la imposición de límites de interés social a la propiedad, la aprobación de las reformas parciales a la Constitución, la creación de nuevos cantones, etc.), la mayoría calificada de dos tercios de los presentes (censura de Ministros de Gobierno), mayoría absoluta propiamente dicha (convocatoria a referéndum en conjunto con el Poder Ejecutivo, nombramiento de la comisión dictaminadora de una iniciativa de reforma constitucional). Fuera de tales casos tasados, todos los demás acuerdos legislativos deben ser adoptados por la mayoría relativa estipulada en el artículo 119 constitucional. Es claro entonces que aquellos proyectos para los que la Ley Fundamental exija mayorías calificadas o mayoría absoluta no podrán ser delegadas en las comisiones con potestad legislativa plena, pues en tales instancias nunca se podría alcanzar la cantidad de votos necesaria para aprobar dichas iniciativas. Por el contrario, en todos los casos que caben dentro de la regla general (mayoría relativa) y que no se encuentren dentro de los supuestos de no delegabilidad previstos en el artículo 124 constitucional, pueden ser objeto de delegación para que una comisión de las indicadas, discuta y vote la iniciativa en cada uno de los debates que deba superar. […] El artículo 46 de la Constitución Política no crea una reserva de ley agravada para la imposición de regulaciones o límites a la libertad de comercio. Tampoco existe una norma constitucional genérica que imponga este tipo de mayorías a los proyectos que pretendan la regulación o limitación de derechos fundamentales. Para lo que el numeral 46 sí exige mayoría calificada del total de los miembros de la Asamblea es para "...establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades..."


El proyecto de ley consultado no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, sino que viene a establecer otra modalidad de prestar el servicio de transporte público de personas como lo es el “servicio especial estable de taxi” y cuales con (sic) los requisitos para prestarlo. Contrario a lo sostenido por los diputados consultantes, el proyecto de ley no configura el supuesto regulado en el artículo 121 inciso 7) de la Constitución Política, ya que éste se refiere a lo que se conoce en doctrina como el derecho de excepción, entendido como el conjunto de medidas extraordinarias previstas en los textos constitucionales para que el propio ordenamiento le haga frente a una situación de emergencia que puede traer como consecuencia una crisis del Estado.


XI.- Tampoco considera la Sala que esta iniciativa resulte indelegable en razón de las instituciones consultadas o la materia de que trata. La Constitución Política exige a la Asamblea Legislativa, mayoría calificada para separarse del criterio vertido por la Corte Suprema de Justicia (artículo 167) y el Tribunal Supremo de Elecciones (artículo 97), respecto de proyectos relacionados con la organización o funcionamiento del Poder Judicial o materias electorales, respectivamente. Es claro que no se esta (sic) ante ninguna de dichas situaciones. El hecho de que el proyecto de ley fuera consultado a las municipalidades, en nada impide su delegación, pues bien puede la Asamblea Legislativa separarse del criterio de las referidas corporaciones sin requerir para ello de una votación calificada. Finalmente, el proyecto de ley consultado no trata de ninguna de las materias expresamente excluidas de delegación, enumeradas en el artículo 124 párrafo tercero de la Constitución Política: materia electoral o tributaria; convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente o de reformas parciales a la Constitución Política; ni de los supuestos establecidos en el artículo 121 constitucional, a saber aprobación de tratados internacionales (inciso cuatro), Presupuesto de la República (inciso 11), enajenación de bienes de dominio público (inciso catorce), aprobación de empréstitos (inciso quince) y materia monetaria (inciso diecisiete). La Sala concluye que, al no encontrarse el proyecto de ley consultado en ninguna de las circunstancias ya mencionadas, sí procede la delegación en la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda, por lo que no se observa la existencia del vicio de procedimiento alegado.” Lo subrayado no es del original.


Conforme se puede apreciar, la Sala Constitucional, en la sentencia transcrita, al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley que dio lugar a la ley aquí impugnada, fue categórica en afirmar, primero, que no no crea ningún monopolio ni práctica monopolística, segundo, que el artículo 46 de la Constitución Política no crea una reserva de ley agravada para la imposición de regulaciones o límites a la libertad de comercio y, tercero, que sí resultaba procedente la delegación de un proyecto de ley de tal naturaleza en una la Comisión con Potestad Plena Legislativa.


Finalmente, tampoco es cierto que la Ley impugnada violente el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica y, en particular, el Capítulo 11 de dicho Tratado, al restringir la posibilidad de servicio de transporte privado y con ello la obligación de ofrecer a los inversionistas extranjeros el trato nacional que teníamos al momento de suscribir el Tratado.


Sobre el particular, la Procuraduría considera que el Capítulo 11 del Tratado en referencia, no resulta aplicable en tratándose de servicios públicos. Y así lo puso de manifiesto mediante la Opinión Jurídica n.° 111-2015, del 25 de setiembre del 2015, al evacuar una consulta formulada por un señor Diputado sobre la posible autorización de la empresa UBER.  En lo que interesa, la Procuraduría indicó:


“III.- EL CAPITULO ONCE DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPÚBLICA DOMINICANA – CENTROAMERICA – ESTADOS UNIDOS NO APLICA EN TRATÁNDOSE DE SERVICIOS PÚBLICOS.


La Asamblea Legislativa, mediante Ley n.° 8622, del 21 de noviembre del 2007, atendiendo el resultado del referéndum realizado por el Tribunal Supremo de Elecciones el 7 de octubre del 2007, aprobó el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. 


Ahora bien, dicho Tratado, en el Capítulo Once, regula lo referente al “Comercio Transfronterizo de Servicios” y la figura jurídica de “trato nacional”.  A la luz de dicho capítulo, el señor Diputado nos consulta si las cláusulas ahí dispuestas “(…) obligan a nuestro Estado a autorizar el funcionamiento de esta empresa (UBER), para no entrar en una controversia.”


Sobre el particular, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que las cláusulas establecidas en el Capítulo Once del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, no resultan aplicables al servicio de transporte remunerado de personas, toda vez que el mismo Tratado, concretamente en el artículo 11.1.6, excluye de su aplicación los servicios que se brindan en ejercicio de las facultades gubernamentales. La norma en cuestión, en lo que interesa, dispone:


“6. Este Capítulo no se aplica a los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales. Un “servicio suministrado en el ejercicio de facultades gubernamentales” significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.”


Conforme se puede apreciar, el mismo Tratado de Libre Comercio en referencia, de manera expresa, establece que el Capítulo Once, referente al Comercio Transfronterizo de Servicios, no aplica en el caso de servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales, definiendo como tales “(…) todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.”


Ahora bien, a juicio de este Despacho, no cabe duda que los servicios públicos y en particular el servicio de transporte remunerado de personas, en sus diferentes modalidades, en razón de su nacionalización, le competen al Estado y solo éste o las personas a las que expresamente autorice, podrían brindarlo.  En efecto, tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior, el servicio en cuestión no puede ser brindado a la libre por las personas físicas o jurídicas interesadas, pues se requiere, necesariamente, de una autorización previa –concesión o permiso, según la modalidad de transporte de que se trate- de parte del Consejo de Transporte Público.


Y tampoco resulta aplicable en la especie la figura jurídica del “trato nacional”, consagrada en el numeral 11.2.1 del referido Tratado de Libre Comercio.  La limitante o requisito de contar con una autorización previa de parte del Consejo de Transporte Público para brindar el servicio de transporte remunerado de personas, se impone en razón de la naturaleza pública del servicio y no con ocasión de la nacionalidad de la persona o empresa que pretenda brindarlo.  En otras palabras, la limitante para brindar el servicio alcanza tanto a las personas físicas o jurídicas nacionales como a las extranjeras, de modo que no hay discriminación alguna en razón de la nacionalidad de la empresa interesada.” Lo subrayado no es del original.


 


Como bien apunta la Procuraduría, las cláusulas establecidas en el Capítulo 11 del CAFTA no resultan aplicables al servicio de transporte remunerado de personas, toda vez que el mismo Tratado, concretamente en el artículo 11.1.6, excluye de su aplicación los servicios que se brindan en ejercicio de las facultades gubernamentales. Y no cabe duda que los servicios públicos y en particular el servicio de transporte remunerado de personas, en sus diferentes modalidades, en razón de su nacionalización, le competen al Estado y solo éste o las personas a las que expresamente autorice podrían brindarlo.


IV.- CONCLUSIÓN.


De conformidad por lo expuesto, este Órgano Asesor recomienda declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad que nos ocupa, toda vez que no se aprecia roce de constitucionalidad alguno en la Ley cuestionada.


            NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto por la Procuraduría General de la República, sita en el primer piso del edificio que ocupa la Institución en esta ciudad.


            San José, 7 de marzo del 2016.


Ana Lorena Brenes Esquivel


PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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