SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

DE: CENTENARIO INTERNACIONAL S.A.

CONTRA: ARTÍCULO 37 DE LA LEY DE LICORES NO. 10

EXPEDIENTE: 15-016527-0007-CO

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

            La suscrita,  Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA,  según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria N° 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta N° 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa N° 6446-10-11 en sesión ordinaria N° 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta N° 222 de 16 de noviembre de 2010, con el debido respeto, manifiesto:

 

Dentro del término concedido al efecto, mediante auto de las 11:42 horas del 19 de enero de 2016, notificado al Estado el pasado 20 de enero, rindo el informe que se prescribe a cargo de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Lo anterior dentro de la acción que promueve el señor EDUARDO FRANCISCO SOLANO CASTRO, en su condición de Gerente General de CENTENARIO INTERNACIONAL S.A., contra el artículo 37 de la Ley No.10 denominada “Ley Sobre la Venta de Licores” de 09 de octubre de 1936.

 

I.              EN RELACION CON LA LEGITIMACION

 

La acción de inconstitucionalidad sobre la cual versa este informe fue planteada por el señor EDUARDO FRANCISCO SOLANO CASTRO, en su condición de Gerente General, con facultades suficientes para actuar en esta vía, de CENTENARIO INTERNACIONAL S.A.

 

En punto a la admisibilidad,  debemos indicar que el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, para cuyo efecto se exige la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad.

 

En el presente caso, la parte actora invoca, como asunto previo, la existencia de un recurso de apelación, pendiente de resolución ante el Tribunal Aduanero Nacional, sobre lo resuelto por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en punto a una solicitud de devolución de impuestos, tributos que fueron cobrados por la Administración con base en el numeral 37 aquí cuestionado.

 

Al respecto, debemos indicar que, el Tribunal Aduanero Nacional en sentencia No. 2015-350 de las 10:25 horas del 165 de octubre, resolvió el recurso de apelación referido, disponiendo lo siguiente: “De conformidad con los artículos 198, 205 al 210 de la Ley General de Adunas. Por mayoría este Tribunal declara la incompetencia de esta instancia para conocer y resolver el recurso de apelación presentado y se ordena la remisión de los autos a la oficina de origen.”

 

En lo fundamental, el Tribunal Aduanero Nacional estimó que el asunto no es de su conocimiento, por no devenir el acto cuestionado del Sistema Nacional de Aduanas.

En contra de esta resolución, el interesado presentó un recurso de “reconsideración”, y una gestión de “adición y aclaración”, las cuales se encuentran pendientes de resolver, en vista de que mediante resolución 001-2016 de las 4:45 horas del 21 de enero de 2016, el Tribunal Aduanero Nacional suspende el conocimiento del presente asunto, hasta tanto se resuelva la presente acción. 

 

Al respecto, debe indicarse, que conforme a la Ley General de Aduanas (LGA), el recurso de reconsideración no está previsto contra los actos dictados por el Tribunal Aduanero Nacional, conforme se desprende de la relación de los artículos 198, 205 y 209 de ese cuerpo normativo, de suerte que, apegados a la normativa dicha y  correcta técnica jurídica, la interposición de ese recurso de reconsideración –contra un acto que no admite tal recurso- no puede considerarse como una gestión válida que tenga en suspenso el procedimiento administrativo.  

 

Sin embargo, el recurso de adición y aclaración si está regulado en el numeral 209 de la LGA, de suerte que la gestión que en ese sentido ha formulado la parte actora, mantiene aún incluso el trámite en sede administrativa.

 

Conforme a lo expuesto, se estima que la accionante cuenta con legitimación para recurrir ante esa Sala, según lo dispuesto en el artículo 75 párrafo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto, su reclamo en sede administrativa se encuentra pendiente de resolución.

 

II.- RESPECTO DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES ALEGADAS EN CONTRA EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY DE LICORES

La parte actora formula la presente acción en contra del numeral 37 de la Ley de Licores y para ello invoca los siguientes argumentos:

a)     La norma  atenta contra el principio de trato nacional

Argumenta la parte recurrente que la norma cuestionada violenta el artículo 7 de la Constitución, en tanto el numeral 37 de la Ley de Licores constituye una violación a:

1)     El principio de trato nacional consagrado en Artículo III de la Ley 7207 “Protocolo al Acuerdo de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)” específicamente en materia de tributación y de reglamentación interiores.

2)     El artículo 7 de la Ley de Protocolo al Tratado General de Integración económica Centroamericana (Guatemala).

3)     El artículo 85 de la Ley 9154 que aprueba el “Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea (AACUE)”

Respecto a las normas indicadas, menciona la recurrente, que el principio de trato nacional se consagró en nuestro ordenamiento jurídico con el GATT, de suerte que, el país concede a los productos importados desde países suscribientes del Acuerdo el mismo trato que otorga a los productos nacionales, lo que incluye la materia impositiva. Dicho principio se refuerza con la Ley de Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana y el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea, en relación a las mercancías importadas desde Guatemala y  Alemania.

Bajo ese argumento, estima que el numeral 37 de la Ley de Licores, que impugna, contravienen el principio de trato nacional.

b) La norma cuestionada vulnera el principio de igualdad

En la misma línea argumentativa, antes expuesta, señala el recurrente que la importación y producción de cerveza se encuentra gravada por el numeral 37 de la Ley de Licores –que grava solo la cerveza extranjera- y el numeral 10 de la Ley 5792 que gravaba tanto la cerveza nacional como la importada.

Afirma, que la cerveza importada soporta una carga fiscal superior, y por ende, se encuentra en una situación de desigualdad en relación con la producción nacional, lo que implica un tratamiento discriminatorio y diferenciado hacia la cerveza extranjera en relación al trato fiscal que recibe la cerveza nacional.

A continuación, pasamos a referirnos a los cargos de inconstitucionalidad que plantea la Cámara de Patentados de Costa Rica.

1.               SOBRE EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Como hemos indicado, la parte actora centra la Acción de Inconstitucionalidad que nos ocupa, en lo fundamental, en la vulneración del numeral 7 constitucional la cual sustenta en la vulneración al principio de trato nacional establecido en diversos tratados internacionales de índole comercial, entre ellos el GATT.

 

Al respecto, debe señalarse que, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), incluido dentro de nuestro  ordenamiento jurídico mediante la Ley de Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Ley No. 7475 del 20 de diciembre de 1994, contiene disposiciones que se orientan hacia la eliminación de los obstáculos al comercio tanto arancelarios como no arancelarios.

 

Como parte de las disposiciones de esa normativa, se encuentra el  principio de no discriminación como mecanismo para garantizar la efectividad de las obligaciones asumidas por los diferentes países en materia de liberalización del comercio. Este principio de no discriminación se consolida, a su vez, bajo dos formas específicas: la cláusula de la Nación Más Favorecida y el Trato Nacional.

 

Interesa referirnos al principio de trato nacional por ser el principal aspecto sobre el que se basa la acción de la sociedad recurrente en esta acción.

 

Bajo este principio, los países Miembros de la OMC se encuentran obligados a brindar a los bienes extranjeros un trato no menos favorable que el que se otorga a los productos nacionales. La regla tiene como objeto prevenir que los impuestos y las políticas regulatorias nacionales sean utilizadas como medidas proteccionistas.

 

            Sobre el particular, éste Órgano Asesor, en el dictamen número C-165-2001, señaló:

“(…) El párrafo 1 del artículo III del GATT de 1994 establece el principio general de que los impuestos y las regulaciones nacionales no deben ser aplicadas de forma tal que protejan la producción doméstica. Además, el párrafo 2 del Artículo III se refiere de forma específica al trato nacional en lo que respecta a los impuestos nacionales, mientras que el párrafo 4 se refiere al trato nacional en lo referente a las regulaciones que afectan la venta y el uso de los bienes en general. Los otros párrafos del Artículo regulan situaciones específicas. Sin embargo, interesa aquí destacar los párrafos 1, 2 y 4 del Artículo III del GATT de 1994, los cuales tienen relación directa con el asunto que se analiza:

"Artículo III

Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores

1.            Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. …

2.            Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.

3.            (…)

4.            Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior…".

De las disposiciones transcritas interesa particularmente destacar el párrafo 4 del Artículo III que regula lo relativo a las regulaciones internas sobre la venta y el uso de los productos importados. Valga aquí resaltar la interpretación que se le ha dado a dicho párrafo:

"… los redactores del Artículo pretendieron cubrir con el párrafo 4 no sólo las leyes y las regulaciones que gobernaban directamente las condiciones de venta o compra, sino también cualquier ley o regulación que pudiera modificar de forma adversa las condiciones de competencia entre los productos domésticos e importados en el mercado interno…". (Reporte del Panel del GATT adoptado el 23 de octubre de 1958: Italian discrimination against imported agricultural machinery, citado por John Jackson, Legal Problems of International Economic Relations, West Publishing CO., Estados Unidos, p. 506), traducción propia.

Y es que, precisamente, este párrafo 4 se orienta a garantizar que los productos importados gocen de las mismas condiciones de competitividad que los productos nacionales en los mercados domésticos, mediante la prohibición de que los países Miembros de la OMC emitan leyes o decretos que impongan a los productos importados condiciones de comercialización más restrictivas que las establecidas para los productos nacionales. En el fondo, nos encontramos frente a la concepción de que no debe existir distorsión alguna que altere las condiciones de competitividad de los productos importados, impuestas en razón de la protección de la producción nacional”.

De la transcripción que precede se deriva que la aplicación de disposiciones tributarias o de cualquier otra naturaleza no puede tener como objeto la protección de la producción nacional en detrimento de los productos importados, es decir, la diferenciación entre productos nacionales y extranjeros no puede tener como efecto el favorecer la producción nacional en detrimento de la extranjera. Además, el Tratado no prohíbe que el Estado grave la producción. Por consiguiente, puede establecer tributos sobre ésta a condición que no discrimine la producción extranjera.

Lo anterior se vincula como el principio de igualdad, en tanto, el Trato Nacional persigue evitar tratos desiguales entre productos nacionales y extranjeros, originados en países suscriptores de Tratados de comercio.

 Asimismo, como se afirmó en el dictamen No. C-304-2001 de 2 de noviembre de 2001, no puede afirmarse que el artículo III del Tratado permita derogar los principios que rigen la potestad tributaria y particularmente el principio de reserva de ley.

Bajo este marco pasamos a referirnos al numeral 37 de la Ley de Licores que se cuestiona en esta acción.-

2.               SOBRE EL NUMERAL 37 DE LA LEY DE LICORES:

El ordenamiento jurídico costarricense se ha preocupado por la regulación en torno a la comercialización de bebidas alcohólicas.

La regulación, de vieja data, realiza una distinción entre licores nacionales y licores extranjeros.

 

Así, en la Ley número 75 del 12 de agosto de 1902, se establecía en su artículo 1, la venta  “por mayor y al menudeo de licores del país y la venta al por menor de licores extranjeros, solamente podrá  efectuarse en establecimientos destinados  á ese negocio y por cuenta de las personas que adquieran el derecho de mantener abiertos tales establecimientos”.

 

En cuanto a la distinción de licores nacionales y extranjeros, el artículo 21 disponía:

 

“Artículo 21.-Para los efectos de esta ley, se consideran como licores extranjeros toda clase de bebidas extranjeras, destiladas ó fermentadas; y por licores del país, las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboran en la Fábrica Nacional, u otras autorizadas por el Estado.”

 

Conforme a este numeral, no vigente, los licores nacionales proveían del proceso de destilado realizado en el país y los extranjeros derivan tanto del proceso de destilado como de fermentación realizados en el extranjero.

 

Posteriormente, esta regulación fue reformada por la Ley número 2, publicada el 27 de agosto del año 1902, que en lo que interesa señaló:

 

“Artículo 6°. —El artículo 22 léase así:

En los establecimientos de licores no podrá venderse ninguna otra clase de mercaderías, excepto refrescos, helados, aguas gaseosas y minerales, tabaco elaborado, fósforos, sándwiches y artículos de pastelería. La cerveza extranjera sólo podrá expenderse en los establecimientos de licores extranjeros; la del país tanto en los establecimientos de licores extranjeros como en los de licores del país.

Ningún establecimiento donde se expendan licores al menudeo podrá estar contiguo a otra tienda ó comercio, a no ser que los separen paredes de ladrillo, de bahareque ó adobes ó en otra forma que impida la comunicación de la voz.”  (Lo resaltado no es del original).

 

 

            Luego, se emitió la Ley número 28 del 19 de junio de 1903, que reformó de nuevo el artículo 22 ya citado, disponiendo lo siguiente:

 

“Artículo 4°.-El artículo 22 de la expresada ley de 12 de Agosto de 1902, léase así:

 

"ARTÍCULO 22.-En los establecimientos en que se expendan licores del país ó extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; y sin que eso les quite su carácter de establecimientos de licores para todos los efectos de esta ley; pero en los primeros no se podrá  vender licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, excepto que los derechos de patente para ambos establecimientos los obtenga una misma persona. La cerveza fabricada en la República sólo puede expenderse en establecimientos de licores del país ó extranjeros". (Lo resaltado no es del original).

 

            Con la entrada de la Ley N° 27 del 29 de diciembre de 1906, se introdujeron nuevas modificaciones:

 

“Artículo 1°

1. —Para los efectos de la ley, los licores se dividen en extranjeros y nacionales.

2. —Son extranjeros cualesquiera bebidas fermentadas ó destiladas que hayan sido ó sean importadas del extranjero.

3. —Son nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboren en la Fábrica Nacional, ú otras del país autorizadas por el Estado. Entra, además, en esta categoría, la cerveza fabricada en el país.”

 

            Finalmente, el 9 de octubre de 1936 fue publicada la Ley N° 10 denominada “Ley Sobre la Venta de Licores”.

            En esta Ley se distingue entre licores nacionales y extranjeros (artículo 1 de la Ley) y además se crea el impuesto objeto de impugnación en esta vía.

 

            Así, el artículo 36 dispone:

 

“Artículo 36.- Créase un impuesto sobre el expendio de licores, tanto nacionales como extranjeros y sobre la cerveza extranjera, el cual será pagado por los patentados de licores a que se refiere esta ley, no permitiéndose en forma alguna su traslación al público consumidor.” (Lo resaltado no es del original).

 

Luego, el numeral  37, sobre el cual versa esta acción, dispone lo siguiente:

 

 

“Artículo 37.- El impuesto sobre los licores nacionales será del diez por ciento (10%) sobre el precio de la venta del productor, excluido el correspondiente impuesto de ventas. Asimismo, los licores y las cervezas extranjeros pagarán por concepto de impuesto el diez por ciento (10%) sobre el costo total de importación.” (Lo resaltado no es del original).[1]

 

 

Conforme se desprende de los numerales citados supra, y particularmente del artículo 37 objeto de esta Acción, el legislador del año 1936, no contempló a la cerveza nacional dentro del numeral 37, pues refiere únicamente a “licores nacionales”, “licores extranjeros” y “cerveza extranjera”, sobre los cuales crea el impuesto del 10% indicado en esa norma.

Esa postura ha sido expuesta por este Órgano Asesor, en dictámenes No. C-072-75 del 21 de abril de 1975, No. C-073-75 de esa misma fecha, C-092-92 del 16 de junio de 1992, reiterados en el dictamen número C-016-2016, esto es, que la norma no contempla, para efectos del impuesto previsto en el numeral 37 de la Ley de Licores a la cerveza nacional.

 

            Tal criterio deviene de una interpretación literalidad de la norma, y a la aplicación del principio de legalidad tributaria, según el cual, la creación de tributos, la determinación de sus elementos y las exenciones, están reservados a la ley.

            Así las cosas, se advierte que, efectivamente, el numeral 37 cuestionado, no contempla el gravamen sobre la cerveza nacional, es decir, el legislador del año 1936 incurrió en una omisión de gravar el producto en cuestión.

            Pero esa omisión fue mantenida por el legislador del año 2012, que al emitir la Ley número 9047, vigente a partir del 8 de agosto de 2012, estableció un nuevo marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas, pero mantuvo el numeral 37 –aquí cuestionado- sin reforma alguna.

            Bajo este contexto, y a la luz de lo indicado en líneas que preceden sobre  el principio de trato nacional, se estima que la norma cuestionada está estableciendo un trato distinto entre cervezas, al gravar únicamente la cerveza extranjera y no la nacional. Lo anterior resulta contrario a lo dispuesto en los Tratados suscritos por Costa Rica y supra indicados que obligan a dar, al menos, el mismo trato a los productos importados y a los nacionales.

            Planteado así el asunto, y dado lo dispuesto por el artículo 7 constitucional, se puede indicar que la norma cuestionada resulta inconstitucional al gravar únicamente a la cerveza extranjera.

            Ahora bien, se podría considerar que el efecto de la presente acción debe ser eliminar el gravamen a favor de la cerveza extranjera –que es lo que pretende los accionantes-, pero también puede hacerse el análisis de que lo planteado constituye una omisión legislativa por no haberse incluido la cerveza nacional dentro de los productos sujetos al impuesto de referencia, y con ello provocar una situación contraria al principio del trato nacional.

            En ese sentido, tratándose de omisiones legislativas, esa Sala señaló en la sentencia 2005-05649 de las catorce horas con treinta y nueve minutos del once de mayo del dos mil cinco, que puede estarse ante ese supuesto cuando, a pesar de que la Asamblea Legislativa haya dictado una ley, esta omite regular la situación de un determinado sector o grupo de la población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abarcar –omisión relativa-, siendo que, en tal caso, esa Sala Constitucional tiene competencias suficientes y habilitación normativa expresa para ejercer el control de constitucionalidad.

            De este modo, se considera que, respecto de la norma cuestionada, el legislador incurrió en una omisión legislativa al no contemplar expresamente, dentro del impuesto creado, a la cerveza de producción nacional, por lo que, corresponde a él –Poder Legislativo- corregir la omisión dicha, en resguardo del principio de trato nacional y el de igualdad, para lo cual la Sala Constitucional puede otorgarle un plazo a fin de que se tome la decisión para no hacer diferencia tributaria en razón de la nacionalidad del producto.

III.           CONCLUSIÓN

Conforme a lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General de la República, que la presente acción debe ser acogida por esa Honorable Sala Constitucional,  respecto de la norma cuestionada, en los términos expuestos, esto es, que el legislador incurrió en una omisión al no contemplar expresamente, dentro del impuesto creado, a la cerveza de producción nacional, por lo que, corresponde a al Poder Legislativo, corregir la omisión dicha, en resguardo del principio de trato nacional y el de igualdad.  

            NOTIFICACIONES: En el edificio que ocupa la Procuraduría General en este Circuito Judicial, sita setenta y cinco metros al norte de la Clínica Veterinaria Doctores Echandi.

San José, 9 de febrero de 2016.

                             Ana Lorena Brenes Esquivel

                              Procuradora General de la República

SSH

bernarditama

ADPB-ESC-6301-2016

exp: 15-16527-7-CO