SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTE: COLEGIO DE BIÓLOGOS DE COSTA RICA, XXX, XXX E XXX

CONTRA: ARTÍCULO 1 DE LA LEY 8423 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2004, QUE REFORMÓ EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY GENERAL DE SALUD Y POR CONEXIDAD LOS ARTÍCULOS 83, 84, 85, 86, 90, 91 Y 92 DE ESTA ULTIMA.

EXPEDIENTE N° 16-6905-0007-CO

Señora y señores Magistrados:

 

La suscrita, MAGDA INÉS ROJAS CHAVES, mayor, casada, abogada, vecina de Heredia, con cédula Nº 04-110-097, Procuradora General Adjunta, según Acuerdo Nº 176-MJP de 13 de diciembre del dos mil diez, publicado en Gaceta Nº 9 de 13 de enero del dos mil once, dentro del plazo conferido evacuo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, mediante resolución de las 9:27 horas del 14 de junio de 2016, notificada ese mismo día, en los siguientes términos:

 

I.        

OBJETO DE LA ACCIÓN

 

Los accionantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 8423 del 7 de octubre de 2004, mediante la cual se reformó el artículo 40 de la Ley General de Salud y cuya redacción establece:

“ARTÍCULO 40.-Se considerarán profesionales en Ciencias de la Salud quienes ostenten el grado académico de Licenciatura o uno superior en las siguientes especialidades: Farmacia; Medicina, Microbiología Química Clínica, Odontología, Veterinaria, Enfermería, Nutrición y Psicología Clínica”.

    (Así reformado mediante el artículo 1° de la Ley N°. 8423 del 07 de octubre del 2004) “

            Consideran que dicha norma es inconstitucional pues excluye de manera discriminatoria de la rama de las ciencias de la salud, a los profesionales en Ciencias Biológicas, a pesar de que cada una de sus ramas se relaciona con la salud.

 

Por la misma razón estiman inconstitucionales por conexidad, los artículos 83, 84, 85, 86, 90 y 92 de la Ley General de Salud, pues consideran que a partir de ellos, no se permite a los Biólogos ser regentes de laboratorio y se exige la afiliación al Colegio de Microbiólogos, requisito que no pueden cumplir al no pertenecer a dicho gremio.

 

II.

ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

 

El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo. Estos últimos regulan la acción directa de inconstitucionalidad, por cuanto permiten la interposición de la acción sin necesidad de la existencia del asunto previo, cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto; y cuando la acción sea promovida por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes.

 

A partir de ello, la legitimación de los accionantes en este caso debe ser analizada en dos sentidos. En primer lugar, debe considerarse que el señor xxx presentó el proceso contencioso administrativo N° 16-003061-1027-CA y las señoras xxx e xxx presentaron el proceso contencioso administrativo N° 16-002716-1027-CA. Ambos asuntos se encuentran en trámite y en sus respectivos escritos de interposición se realizó la invocación de inconstitucionalidad de las normas aquí impugnadas. Dado ello, dichos accionantes cuentan con legitimación suficiente para interponer la presente acción, a la luz de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda vez que la acción resultaría un medio razonable para amparar el derecho que consideran lesionado, en caso de estimarse la Acción.

 

En segundo lugar, se observa que el señor Rolando Ramírez Villalobos interpone la presente acción de inconstitucionalidad en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Biólogos de Costa Rica, con lo cual su legitimación se enmarca dentro de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 ya comentado. En efecto, nos encontramos en presencia de intereses de un Colegio formalmente organizado y, al mismo tiempo, de cada uno de sus miembros, de forma no individualizada, pero individualizable, lo que constituye, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un interés corporativo o que atañe a esa colectividad jurídicamente organizada, en los términos dispuestos en la ley.

 

Por lo anterior, este Organo asesor no tiene reparos sobre la admisibilidad de la Acción.

III

 

IRRAZONABILIDAD DE LA REFORMA OPERADA AL ARTÍCULO 40 DE LA LEY GENERAL DE SALUD

 

La redacción original del artículo 40 de la Ley General de Salud establecía lo siguiente:

 

“Se consideran profesiones en Ciencias de la Salud: la Farmacia, la Medicina, la Microbiología Química Clínica, la Odontología, la Veterinaria y la Enfermería.

 

Sin perjuicio de las exigencias que leyes especiales y los colegios o asociaciones profesionales hagan a sus afiliados respecto a los requisitos para ejercer esas profesiones o cualesquiera otras u oficios relacionados de manera principal, incidental o auxiliar con la salud de las personas y sobre la forma honorable y acuciosa en que deben ejercerlos, limitándose al área técnica que el título legalmente conferido o la autorización pertinente les asigna, tales profesionales se entienden obligados colaboradores de las autoridades de salud, particularmente en aquellos períodos en que circunstancias de emergencia o de peligro para la salud de la población requieran de medidas extraordinarias dictadas por esa autoridad”.

 

            De lo anterior, se evidencia que la redacción de la norma original era amplia. Motivo por el cual en su momento la Procuraduría consideró que una interpretación evolutiva de la norma obligaba a aceptar que otras profesiones, relacionadas de manera principal, incidental o auxiliar con la salud de las personas, podían ser consideradas dentro de las Ciencias de la Salud y que en esa condición el ejercicio profesional estaba limitado, por supuesto, al área técnica que el título legalmente conferido les asigne. Esto para efectos de las obligaciones establecidas en la Ley General de Salud (dictamen C-361-2003).

 

El legislador, entonces, al aprobar la Ley General de Salud dejó abierta la posibilidad de que otras profesiones relacionadas de manera principal, incidental o auxiliar con la salud de las personas, pudieran ser consideradas dentro de las Ciencias de la Salud, según el área técnica que el título confiere.

 

            No obstante lo anterior, la redacción original de dicho artículo fue modificada mediante la normativa señalada por los accionantes, sea el artículo 1 de la Ley N° 8423 del 7 de octubre de 2004.

 

El proyecto de reforma al artículo 40 de la Ley General de Salud pretendía actualizar el marco jurídico costarricense para el reconocimiento de los profesionales en nutrición y psicología clínica como profesionales de las Ciencias de la Salud, sumándolos a la lista de profesionales ya contemplados expresamente en la legislación anterior (farmacia, medicina, microbiología química, odontología, veterinaria y enfermería). Sin embargo, adicionalmente, se derogó la amplitud establecida en el párrafo segundo de la norma originaria, dejando una norma cerrada, con una lista taxativa de las profesiones que pueden ser consideradas Ciencias de la Salud.

 

Dicha derogatoria de lo dispuesto en el segundo párrafo, evidencia la voluntad expresa del legislador de excluir cualquier otro profesional de la lista de profesiones cobijadas en el ámbito normativo de la Ley General de Salud. De manera tal que solo las profesiones mencionadas en el artículo 40 de esa Ley pueden ser consideradas jurídicamente como ciencias de la salud. Empero, no existe evidencia como analizaremos, de que dicha decisión encuentre respaldo en un criterio técnico científico.

 

La exposición de la Diputada Kyra de la Rosa Alvarado refleja lo anterior al indicar durante el trámite legislativo:

 

"Con base de discusión, tomamos la ley actual, el texto del proyecto, el texto del dictamen y las mociones que habían presentado las señoras y señores diputados. Acogimos una moción, que me parecen (sic) que presentaron los diputados de Liberación Nacional, para que se limitara a los profesionales en ciencias de la salud, de manera que no se abriese un portillo para que otras profesiones, como decía el proyecto original, que también eran ciencias de la salud, y nosotros lo limitamos a ciencias medicas (sic)." Expediente Legislativo N°14.852, Ley N°8423, tomo IV, folio 875.

            Nótese que en dicha argumentación se evidencia que la voluntad del legislador siempre fue establecer una lista cerrada de profesiones en la norma que se estaba aprobando. Dada esa voluntad, sin ningún criterio técnico científico, decide incluir dentro del concepto de Ciencias de la Salud únicamente a las Ciencias Médicas, dejando por fuera otras profesiones independientemente de  que tengan relación con la atención de la salud de la población. Y menos aún, sin considerar que científica o técnicamente pueden ser consideradas en el país o internacionalmente como ciencias de la salud. En contradicción con la voluntad expresada, sin embargo, incorporó a la Psicología Clínica dentro de la norma, sin que ésta sea propiamente una “ciencia médica”.

            Al respecto, debe considerarse que la Organización Mundial de la Salud, considera a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[1]. A partir de ello la determinación de qué debe entenderse como “ciencias de la salud” debe responder a criterios técnicos y científicos.

Aun cuando de la discusión legislativa de la reforma al artículo 40 de la Ley General de Salud, se desprende la preocupación por el carácter obsoleto de diversas leyes, la inexistencia de una política legislativa dirigida a adaptar el sistema jurídico a las necesidades reales y contemporáneas de nuestra sociedad y resolver los problemas de inequidad y exclusión para los profesionales que desempeñan labores fundamentales en el mejoramiento de la salud humana y pública, lo cierto es que la reforma sólo incluye las profesiones taxativamente señaladas, estableciendo un numerus clausus. 

Consecuentemente, la reforma realizada al artículo 40 de la Ley General de Salud impide considerar que cualquier profesión relacionada, técnica y científicamente, con la salud humana pero no incluida en el artículo 40 pueda ser considerada ciencia de la salud, restringiéndose la posibilidad de interpretación jurídica. De esta circunstancia deriva a criterio de este Organo asesor, la irrazonabilidad de la norma. Veamos.

            En primer lugar, debe señalarse que el fin público resulta mejor garantizado si una profesión ligada directamente a la atención de la salud humana, se considera legalmente como tal y, por ende, se sujeta a las prescripciones contenidas en la Ley General de Salud. Esto garantizaría un marco de regulación del ejercicio profesional que protege la salud pública, lo cual es el fin de la ley. Lo anterior sin dejar de considerar que la exclusión no enerva el debido cumplimiento de las obligaciones intrínsecas al correcto ejercicio profesional de los profesionales ligados a la salud humana, aun cuando no sean mencionados en el artículo 40 de la Ley General de Salud.

 

            En segundo lugar, está claro que es indisponible para el legislador restringir el ejercicio de una libertad profesional, sin que para ello cuente con criterios estrictamente técnicos y científicos, a efecto de que la norma no se convierta en antojadiza ni arbitraria.

 

            Es evidente para este Organo asesor que la Ley General de Salud contiene restricciones al ejercicio profesional y a la libertad de trabajo, las cuales se imponen –a priori- a los profesionales no señalados en la norma impugnada, al estar excluidos sin ninguna valoración técnica de sus presupuestos normativos. Esto conlleva la irrazonabilidad de la norma por falta de objetividad, más que a un tema de discriminación como lo plantean los accionantes. En efecto, el establecimiento de un numerus clausus en la determinación de las profesiones de las ciencias de la salud no respondió a criterios técnicos o científicos; con el agravante de que al establecer taxativamente las profesiones  propias de las ciencias de la salud, el legislador restringe el ejercicio de la libertad profesional para todas aquellas profesiones no contempladas en la lista taxativa del artículo 40 pero que desde el punto de vista científico o técnicos y considerando el desarrollo científico o tecnológico pueden ser consideradas ciencias de la salud o relacionadas con ésta.

 

            Ahora bien, entiende la Procuraduría que es interés de los accionantes que se establezca que la Biología es una ciencia de la salud y que así debe ser considerada para efectos legales, particularmente para el ejercicio profesional. No obstante, está claro que para determinar si la Biología (en todas sus ramas o solamente en algunas de ellas) debe ser considerada dentro de las Ciencias de la Salud, se requiere valorar criterios técnicos que escapan de la competencia de la Sala Constitucional y de este Organo asesor. Por lo que, en consecuencia, no es a través de  esta acción de inconstitucionalidad que puede establecerse si dicha profesión responde a los criterios técnicos y científicos que determinarían su clasificación como ciencia de la salud y si se encuentra en igualdad de condiciones con respecto a las demás profesiones enumeradas en la norma, a efecto de que se deban ampliar sus alcances normativos para incluir a los biólogos en ella (omisión parcial del legislador).

 

            Lo anterior, queda mejor ejemplificado con lo dispuesto en las normas impugnadas por conexidad, según pasaremos a analizar.

IV        

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIDAD

Los accionantes consideran que los artículos 83, 84, 85, 86, 90 y 92 de la Ley General de Salud resultan inconstitucionales por conexidad, al disponer:

 “ARTICULO 83.- Los laboratorios de Microbiología y Química Clínica son:

a) Laboratorios de Análisis Químico-Clínicos:

Todos aquellos que ofrezcan sus servicios para efectuar tomas de muestra o análisis comprendidos en las materias citadas en la Ley Constitutiva y Reglamento del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos de Costa Rica o en cualesquiera de su ramas o especialidades;

b) Bancos de Sangre:

Todo establecimiento en que se obtenga, conserve, manipule y se suministre sangre humana y sus derivados; y

c) Laboratorios de Biológicos:

Aquellos que para la elaboración de su productos utilicen microorganismos o sus toxinas, o sangre y sus derivados.

Tales establecimientos deberán funcionar bajo la regencia de un profesional, incorporado al Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, que será responsable de la operación del establecimiento. El reglamento indicará en cuáles casos se requerirá la regencia de un profesional microbiólogo químico clínico especializado. Será solidario en tal responsabilidad el propietario del establecimiento”

 “ARTICULO 84.- Para establecer y operar laboratorios de microbiología y química clínica, patológicos y de cualquier otro tipo que sirva para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o que informe sobre el estado de salud de las personas, ya sean de carácter público, privado, institucional, o de otra índole, necesitan, el inscribirse en el Ministerio, presentar los antecedentes, certificados por el Colegio respectivo, en que se acredite que el local, sus instalaciones, el personal profesional y auxiliar y la dotación mínima de equipo, materiales y reactivos de que disponen, aseguran la correcta realización de las operaciones en forma de resguardar la calidad y validez técnica de los análisis y de evitar el desarrollo de los riesgos para la salud del personal o de la comunidad, particularmente, los derivados del uso de materiales radioactivos o de especímenes de enfermedades trasmisibles y de su consecuente eliminación.”

 “ARTICULO 85.- La autorización de funcionamiento u operación se concederá una vez que el interesado acredite haber cumplido con todas las exigencias reglamentarias o las que se le puedan haber hecho especialmente, con motivo de su solicitud de instalación y durará dos años a menos que la falta de un profesional responsable, las infracciones que se cometan, o la evidencia de riesgos para las personas, ameriten la clausura temporal del establecimiento o la cancelación definitiva de la autorización. La fiscalización de estos establecimientos será hecha por el Colegio respectivo, sin perjuicio de las facultades de control y vigilancia del Ministerio.”

 “ARTICULO 86.- Todo cambio en la regencia, propiedad del establecimiento o en sus operaciones o instalaciones requerirá, previa autorización del Colegio respectivo, la inscripción en el Ministerio.”

 “ARTICULO 90.- Toda persona natural o jurídica que desee instalar y operar un Banco de Sangre, necesita, previa autorización del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, la inscripción en el Ministerio. Los servicios de transfusión, requerirán una autorización especial del Ministerio.”

“ARTICULO 91.- Para establecer y operar bancos de sangre los interesados deben declararla al inscribirse en el Ministerio, la naturaleza y técnica de los procesos que proponen realizar y acompañar los antecedentes certificados por el Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, en que se acredite que el establecimiento reúne las condiciones reglamentarias exigidas para su buen funcionamiento, esencialmente en cuanto a la persona que responderá técnicamente de la operación; a las instalaciones y equipos adecuados para su elaboración, manipulación, clasificación y conservación de la sangre y de sus derivados, así como la identificación, estado de salud y registro de los donadores de sangre.

La fiscalización de estos establecimientos quedará a cargo del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, sin perjuicio de las facultades de control y vigilancia del Ministerio.”

“ARTICULO 92.- Los cambios en la regencia profesional, actividades o instalación de los bancos de sangre requerirán, previa autorización del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, la inscripción en el Ministerio.”

Los accionantes consideran que los biólogos están capacitados para atender los laboratorios descritos en dicha norma, por lo que consideran que se produce una discriminación contraria a lo dispuesto en el artículo 33 constitucional con la categorización que ahí se hace y el requerimiento de contar con la regencia de un microbiólogo químico clínico. De igual forma, reclaman que para poder regentar un laboratorio se necesite la incorporación al Colegio de Microbiólogos Químico Clínicos, requisito que es de imposible cumplimiento para los biólogos.

Nótese que los accionantes pretenden en principio que sea la Sala Constitucional la que concluya que los biólogos se encuentran técnicamente facultados para atender laboratorios. No obstante, para llegar a esa conclusión debe valorarse una serie de aspectos técnicos que escapan a la Jurisdicción Constitucional. De ahí que no pueda la Sala determinar si existe o no una exclusión discriminatoria en las normas comentadas, pues para ello tendría que tener la certeza de que los biólogos y los microbiólogos químicos se encuentran en la misma posición jurídica desde el punto de vista técnico, y en capacidad de asumir de la misma forma un laboratorio de los regulados en el artículo 83 y siguientes de la Ley General de Salud, valoración que escapa al objeto de la acción de inconstitucionalidad.

No obstante lo anterior, pareciera que la restricción de la norma en cuanto a la clasificación de los laboratorios y la exigencia de una colegiatura específica para esos efectos, ligado con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley General de Salud ya comentado, podría traducirse en una violación a la liberad profesional y al derecho al trabajo de otros profesionales de la salud que pueden contar –desde el punto de vista técnico- con la preparación necesaria para asumir las funciones descritas en las normas y específicamente en los laboratorios señalados.

            En todo caso, debe tomarse en consideración que la regulación del Colegio no prejuzga sobre la competencia propia del Estado en materia de salud y del poder de policía que le corresponde al Ministerio de Salud en este ámbito, conforme lo disponen la Ley General de Salud y la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

La Ley General de Salud no sólo define la salud como un bien de interés público, sino que obliga al Estado a velar por la salud de la población, para lo cual el Ministerio de Salud debe definir la política nacional de salud y regular las actividades públicas y privadas relativas a la salud. Para ello se le otorga competencia para dictar reglamentos (artículos 1 y 2) y emitir normas técnicas en la materia (artículos 342 y 343), las cuales vinculan a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, aspecto que cobra importancia en relación con los laboratorios clínicos.

Lo anterior significa que el establecimiento y funcionamiento de laboratorios de microbiología y química clínica no es una actividad libre, sino sujeta a autorización por parte del Ministerio de Salud, el cual debe velar en consecuencia por los mejores estándares de calidad a la luz de los criterios técnicos científicos existentes en un momento determinado. Es por tal motivo que dicho Ministerio como órgano técnico y rector del sector salud, debería tener competencia para definir los requisitos técnicos y profesionales de operación, sin que el legislador pueda a priori, y sin ninguna justificación científica, excluir determinados profesionales del concepto de Ciencias de la Salud, y en consecuencia de los alcances de la Ley General de Salud.

            Precisamente por tales motivos, no se sostiene la razonabilidad de las normas impugnadas.

V

SOBRE LA FALTA DE CONSULTA AL COLEGIO DE BIÓLOGOS

 

Finalmente, se reclama como vicio de procedimiento la falta de consulta al Colegio de Biólogos durante el trámite legislativo de la reforma al artículo 40 de la Ley General de Salud.

 

Sobre este punto debemos señalar que la consulta al Colegio de Biólogos no era obligatoria, toda vez que no se estaba frente a los supuestos de consulta obligatoria dispuestos por la Constitución Política ni en los regulados en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

Por lo anterior, consideramos que no existe el vicio de procedimiento alegado por los accionantes.

VI

 

SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Está claro que ante una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnadas, debe evitarse a toda costa un vacío legal que genere un riesgo en la salud de las personas, sobre todo tomando en consideración la sensibilidad del tema de las regencias en los laboratorios.

 

Es por tal motivo que considera este Organo asesor que la Sala debería valorar lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley General de Salud en su redacción original, sea con anterioridad a la reforma operada mediante Ley 8423 del 7 de octubre de 2004, toda vez que su párrafo segundo daría la amplitud suficiente para que el órgano técnico en la materia, sea el Ministerio de Salud, determine si una determinada profesión puede o no enmarcarse dentro del concepto de “Ciencias de la Salud” para efectos de la cobertura de la Ley General de Salud.

 

Adicionalmente, en cuanto a las normas impugnadas por conexidad debe valorarse que de la propia Ley General de Salud y de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, se extrae la competencia de dicho Ministerio para dictar los reglamentos y las normas técnicas necesarias para la eventual regulación del tema aquí planteado, con lo cual se subsanaría cualquier vacío legal que produzca una eventual declaratoria de inconstitucionalidad.

 

Ahora bien, a pesar del criterio aquí expuesto, la Procuraduría estima que lo señalado no debe favorecer de ninguna manera el otorgamiento de incentivos salariales particulares a los profesionales que eventualmente puedan ser considerados técnicamente dentro del campo de las Ciencias de la Salud. Estos beneficios no sólo distorsionan el ámbito laboral, sino que su otorgamiento debe realizarse con un reconocimiento legal específico, luego de una valoración de su necesidad y procedencia a la luz del interés público y los fondos públicos involucrados. Estimamos que en caso de que la presente Acción de Inconstitucionalidad sea declarada con lugar, debería igualmente aclararse que no se está abriendo la posibilidad dispuesta en el artículo 3 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas N° 6836 del 22 de diciembre de 1982.

 

CONCLUSIÓN

 

En vista de las anteriores consideraciones, la Procuraduría considera que los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente Acción de inconstitucionalidad.

 

En cuanto al fondo, se estima que las normas impugnadas resultan irrazonables y violentan la libertad profesional y derecho al trabajo. Lo anterior, como consecuencia de la voluntad del legislador de establecer una lista cerrada de profesiones dentro del concepto de Ciencias de la Salud, ignorando que criterios técnicos y científicos pueden determinar que una profesión excluida sea válidamente considerada ciencia de la salud. Ergo, se establece un numerus clausus de ciencias de la salud, sin que esa determinación tenga respaldo alguno.

 

En la forma expuesta se deja evacuada la audiencia otorgada.

 

Notificaciones: Para atender notificaciones señalo el edificio de la Procuraduría General de la República, primer piso, en la oficina destinada al efecto.

San José,  23 de junio de 2016.

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta