SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

PROMOVIDA POR XXX CONTRA EL INCISO 8 DEL ARTÍCULO 48 DEL CODIGO DE FAMILIA.

EXPEDIENTE:  17-11193-0007-CO

INFORMANTE: GRETTEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

SEÑORES MAGISTRADOS:

            Quien suscribe, JULIO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana ,  cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en  artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado  según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210, del 2 de noviembre del 2016, atiendo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en resolución de las once horas y cuarenta y cuatro minutos del ocho de agosto del dos mil diecisiete, en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada por xxx contra la frase “por un término no menor de tres años” contenida en el inciso 8 del artículo 48 del Código de Familia, en los siguientes términos:

 

I.          ARGUMENTOS DEL  ACCIONANTE:

 

La accionante señala que la frase “por un término no menor de tres años” contenida en el inciso 8 del artículo 48 del Código de Familia, resulta contraria a los artículos 25 y 28 de la Constitución Política y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el tanto obliga a una persona que no desea permanecer casada, a continuar con el vínculo matrimonial por el lapso de tres años, violentando la autonomía de la voluntad.

Señala que la frase fue introducida por la Ley 7532, sin embargo, en los antecedentes legislativos de la reforma no se indica porqué razón se mantuvo un plazo de tres años para que se aceptara la separación de hecho como causal de divorcio.

Aduce que no existe una justificación objetiva ni estudios científicos o periciales, que respalden la decisión del legislador, por lo que considera que la norma resulta contraria al bloque constitucional.

Apunta que su legitimación proviene del proceso de divorcio tramitado bajo el expediente 17-350-687-FA, en el cual se entabló una demanda de divorcio contra el señor Luis Alejandro Cascante Bogantes  aduciendo la causal que aquí se discute.  En dicho proceso se alegó la inconstitucionalidad de la norma.

 

II.         POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

A.         ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. 

La accionante impugna la frase “por un término no menor de tres años” contenida en el inciso 8 del artículo 48 del Código de Familia.

A efectos de sustentar su legitimación señala que existe un  proceso de divorcio tramitado bajo el expediente 17-350-687-FA,  contra el señor Luis Alejandro Cascante Bogantes, en el cual se aplicaría la disposición aquí impugnada.

Según consta en la demanda interpuesta en aquel proceso, la aquí accionante indicó: “A la fecha de interposición del presente proceso se cumple el presuesto del inciso 8) La separación de hecho, del Artículo 48 del Código de Familia.  Y durante casi un año de separación de hecho no ha habido reconciliación o vida marital entre los cónyuges después de concretada la misma.  Por lo anterior, la parte actora solicita que decrete el divorcio. “  (ver folio 2 del expediente 17-350-687-FA)

En el memorial de interposición, la parte alega la inconstitucionalidad de la norma aquí impugnada, disponiendo que:

“Y en este momento invoca la Constitución Política, ya que la frase “por un término no menor de tres años del citado inciso, viola los artículos 25 y 28 de la Carta Fundamental…. Por lo anterior, la actora hará valer sus derechos constitucionales ante la Honorable Sala Constitucional, para que se anule la parte “por un término no menor de tres años” del referido inciso, ya que esta frase viola los artículos 25 y 28 de nuestra Constitución Política y abundante jurisprudencia de esta Sala”. (ver folio 3 del expediente 17-350-687-FA)

 

Cabe señalar que de conformidad con el acta de conciliación que consta en el proceso, el demandado no desea disolver el vínculo matrimonial, aduciendo:

“ El señor Luis Alejandro Cascante Bogantes indica que él no está de acuerdo en firmar ningún acuerdo de divorcio por razones morales y religiosas.  Por su parte la señora xxx indica que ella se vio en la obligación de presentar la demanda puesto que el señor Cascante Bogantes no quiso firmar el divorcio por mutuo acuerdo”. “  (ver folio 40 del expediente 17-350-687-FA)

 

Al tenor de lo expuesto, y siendo que se trata de un divorcio contencioso, este Órgano Asesor considera que la acción de inconstitucionalidad resulta admisible, en el tanto constituye un medio razonable para amparar el derecho que se pretende hacer valer.

Por otra parte, de una revisión de los antecedentes existentes en el caso, nos percatamos que existe otra acción de inconstitucionalidad presentada por la aquí accionante.  Nos referimos a la tramitada bajo el expediente 17-4789-0007-CO, en la cual se intentó la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 8 del artículo 48 del Código de Familia, y cuyo asunto base se tramitaba bajo el expediente 17-2000077-0687-FA.

Sin embargo, la acción fue declarada inadmisible, pues en el asunto base no se realizó el alegato de inconstitucionalidad:

 

Exp: 17-004789-0007-CO

Res. Nº 2017005150

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del cinco de abril de dos mil diecisiete .

Acción de inconstitucionalidad promovida por XXX, mayor, casada, separada de hecho, docente, vecina de Grecia, cédula de identidad No. 2-0536-0716, contra la frase “ por un término no menor de tres años”, contenida en el inciso 8) del artículo 48 del Código de Familia.

Resultando:

1.-Por escrito recibido a las 13:10 hrs. del 27 de marzo de 2017, la accionante solicita se declare la inconstitucionalidad de la frase “por un término no menor de tres años ”, contenida en el inciso 8) del artículo 48 del Código de Familia, por estimar que infringe los artículos 25 y 28 de la Constitución Política y el ordinal 5, inciso 1), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Alega, al efecto, que la Ley No. 7532 del 8 de agosto de 1995 incorporó al artículo 48 del Código de Familia el citado inciso 8), que establece, como causal de divorcio, la “separación de hecho por un término no menor de tres años ”. Argumenta que en el debate y aprobación de la Ley No. 7532, que consta en el expediente legislativo No. 10.644, no existe una justificación objetiva, ni estudios científicos o periciales, que permitan determinar la necesidad de índole sicológica, fisiológica o social, a fin de imponer el referido plazo de tres años para que puede tramitarse el divorcio. Alega que no solo es inconstitucional que una persona tenga que esperar tres años, después de separarse de hecho de su consorte, para poder divorciarse, sino que es inhumano, por cuanto, se está irrespetando el consentimiento de un ser humano, toda vez que, el matrimonio es un acto voluntario y libre, cuya base es el consentimiento de dos personas. Señala que debe recordarse lo indicado por esta Sala, en su voto No. 2008-016099, del que se deriva que: a) el divorcio no puede ser restringido mediante la imposición del referido plazo de tres años, en tanto no existe un estudio técnico que así lo sustente y el divorcio supone una acción privada que no daña la moral, el orden público, las buenas costumbres y no perjudica a terceros, b) en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Código de Familia –en tanto prevé que para que exista matrimonio el consentimiento de los contrayentes debe de manifestarse de modo legal y expreso-, no es posible que se obligue a uno de los cónyuges a continuar en matrimonio, c) el ordenamiento jurídico patrio autoriza el divorcio y este no debe restringirse cuando la voluntad de uno de los cónyuges cambia y no desea permanecer más en la unión matrimonial y d) el derecho de uno de los consortes a divorciarse no puede estar sometido a restricciones antojadizas. Señala que el referido plazo de tres años, para poder optar por el divorcio, bajo la causal de separación de hecho, resulta violatorio del artículo 25 de la Constitución Política, pues obliga al cónyuge que no desea continuar en matrimonio a permanecer en tal asociación, que es voluntaria. Alega que infringe, también, el principio de autonomía de la voluntad y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

2.-A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, la accionante alega que en el Juzgado de Familia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede Grecia, está pendiente de resolverse su solicitud de divorcio, por la causal de separación de hecho, en el expediente No. 17-2000077-0687-FA.

3.-El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

Considerando:

I.-SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. El artículo 75, párrafo primero, in fine , de la Ley de la Jurisdicción Constitucional exige, para efectos de la admisibilidad de una acción de inconstitucionalidad por la vía incidental -como la presente-, un asunto pendiente de resolver, ya sea ante los tribunales –inclusive de hábeas corpus o de amparo- o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o interés que se considere lesionado. Tales requisitos no se traducen en una cuestión meramente formal, pues no basta con el simple cumplimiento de los mismos, se requiere, además, que la norma impugnada a través de esta vía tenga una incidencia directa sobre el asunto que sirve como base, de tal suerte, que lo resuelto en la acción sirva como un medio razonable para amparar el derecho o interés lesionado dentro del asunto previo. A contrario sensu, si no existe una conexidad directa entre el objeto de discusión del asunto base y lo impugnado en la acción, no resulta posible que esta Sala se pronuncie al respecto. Es por lo anterior, que, de conformidad con los artículos 75 y 79 de la Ley que rige a esta Jurisdicción, los accionantes deben acreditar y aportar certificación literal del escrito en el que invocaron la inconstitucionalidad de las normas en el asunto base, a efecto de verificar su incidencia en tal asunto. En cuanto a los requisitos que debe cumplir el citado escrito de invocación, esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que:

“(…) si bien, en la invocatoria de inconstitucionalidad de la norma, no se exige una extensa fundamentación, lo cierto es, que sí resulta necesario que en el asunto base se invoque expresamente, la inconstitucionalidad de la norma impugnada en la acción... y se indiquen las normas constitucionales que se consideren infringidas…”. (El destacado no forma parte del original. Sentencia No. 2014-000851 de las 14:30 hrs. del 22 de enero de 2014).

En la especie, la accionante alega, para fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, la existencia del proceso de divorcio incoado ante el Juzgado de Familia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela y aporta, al efecto, copia de la demanda, en la que tan solo se señala que “ en este momento invoca (sic) la Constitución Política” y, luego, se añade que “[l] a actora, hará valer sus derechos constitucionales, ante la Honorable Sala Constitucional, para que anule la parte “por un término de tres años”; del referido inciso ”. Sin embargo, en tal escrito no se indicaron o citaron, de forma expresa y concreta, las normas o principios constitucionales que se consideran como infringidos, sea, dicho escrito de invocación no cumple las condiciones mínimas exigidas por esta Sala, en atención a lo dispuesto en los referidos artículos 75 y 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (ver, en igual sentido, la citada resolución No. 2014-000851, así como los votos Nos. 2014-009793 de las 14:30 hrs. del 25 de junio de 2014, 2014-016510 de las 14:30 hrs. del 08 de octubre de 2014, 2014-018870 de las 09:05 hrs. del 19 de noviembre de 2014 y 2015-002260 de las 09:05 hrs. del 18 de febrero de 2015). Así las cosas, en tanto que el escrito de invocación no cumple los requisitos mínimos exigidos, a fin de poder establecer, debidamente, el carácter incidental de esta acción, la misma resulta inadmisible, como así se dispone.

II.-DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial ", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

 

 

Por tanto:

Se rechaza de plano la acción.

 

B.  SOBRE LAS VIOLACIONES ACUSADAS.

La parte accionante señala que el plazo de tres años contenido en el artículo 48 del Código de Familia para decretar el divorcio después de la separación de hecho, es contrario a los artículos 25 y 28 de la Constitución Política.

La separación de hecho, según la doctrina nacional, es la “interrupción o ruptura, temporal o definitiva, por voluntad conjunta, de la comunidad de vida que el artículo 34 del Código de Familia, impone a los cónyuges, sin que se haya declarado el divorcio o la separación judicial … /…en la separación de hecho no hay cónyuge culpable, en que aún en aquellos casos en que haya tenido su origen no en la voluntad conjunta sino en la decisión unilateral de uno de los esposos, presupone siempre la aquiescencia o conformidad, al menos tácita, del otro cónyuge.  En efecto en la separación de hecho no interesa el origen, no importa si los esposos se han separado amigablemente y de común acuerdo o si uno de ellos unilateralmente, abandonó el hogar.  Fruto de una falta o convenida, en tanto que causa objetiva, la separación de hecho tiene la misma significación.  Se trata de una separación por causa objetiva y no de una separación-sanción.”[1]

Se trata, como bien lo dice la doctrina, de un relajamiento de las obligaciones conyugales que se da de facto, pues los esposos consienten en vivir en forma separada.  Sin embargo, es claro que esta situación no implica un rompimiento de la relación marital en todos los casos, ni mucho menos puede presuponer el deseo de ambos cónyuges de divorciarse.  De hecho, en el asunto base, es clara la posición de la parte demandada de no querer divorciarse de su consorte. 

Por esta razón, en nuestro criterio, la existencia de un plazo de separación judicial previo al dictado del divorcio, no violenta el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 28 constitucional señalado como violentado en el caso concreto. 

En relación con el plazo para decretar el divorcio, en la resolución  2008-16099 de las ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintinueve de octubre del dos mil ocho, ese Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el que la parejas que por mutuo acuerdo decidieran divorciarse, tuvieran que esperar hasta que el matrimonio tuviera tres años para el divorcio.  En lo que interesa, indica la resolución:

“Las formalidades que comporta el acto matrimonial tiene como fin que las personas que van a suscribirlo tomen conciencia de la importancia y consecuencias que se van a producir. Por medio de procedimientos formales, se induce a las partes a expresarse con mayor exactitud, a crear una expresión de la voluntad clara y completa. Precisamente el valor que le otorga la ley al consentimiento para llevar a cabo un acto de tan gran trascendencia jurídica como lo es el matrimonio, es  porque éste responde a los sentimientos de los contrayentes, unirse para alcanzar los fines que persigue el matrimonio. Hay  una voluntad concurrente y coincidente de los contrayentes dirigida hacia un mismo punto, la creación del matrimonio. No obstante, los fines e incluso la voluntad de los contrayentes puede cambiar durante el matrimonio, lo que ha dado origen a su rompimiento, o sea al divorcio, lo cual puede ser de forma contenciosa o voluntaria. Nuestra legislación ha adoptado como una forma de disolución del vínculo matrimonial el divorcio por mutuo consentimiento. Esta causal se fundamenta básicamente en el acuerdo simultáneo y voluntario de los cónyuges en disolver el vínculo que los une bajo términos pactados por ambos, acudiendo al Tribunal únicamente para verificar que se cumpla el procedimiento establecido. Se trata de una jurisdicción voluntaria, por cuanto no es contencioso. Es  considerado un divorcio remedio, puesto que no se fundamenta en una causal de sanción. A ninguno de los consortes se les atribuye un hecho censurable ni se les culpa de nada, simplemente ambos voluntariamente manifiestan su deseo de romper el vínculo que los une, lo que manifiestan a través de una escritura pública. …..  Los derechos fundamentales no resultan en principio irrestrictos, sin embargo dicha limitación para que sea válida constitucionalmente, debe atender a un interés público, ser razonable y proporcionada. Esta Sala ha señalado que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: que sea necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. En el presente caso, se ha justificado la necesidad de la norma fundamentándose en que nuestro Estado reconoce el matrimonio como base esencial de la sociedad y que como tal, un matrimonio viene a constituirse en pieza muy importante. Sin embargo, debe entenderse matrimonio en sentido integral no meramente formal, lo cual implica que tenga como objetivo la vida en común de los cónyuges, la cooperación y el mutuo auxilio dispuesto en el artículo 11 del Código de Familia, así como el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades dispuestas en el artículo 34 del mismo Código, según el cual deben compartir la responsabilidad y el gobierno de la familia, regular los asuntos domésticos, proveer la educación de sus hijos, preparar su porvenir, están obligados a respetarse, guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente, así como a mantenerse en un mismo hogar. Tales consecuencias y obligaciones forman parte del fuero interno y del ámbito más íntimo de una persona. Desde el punto religioso ciertamente no se trata de cualquier convenio, y por los efectos que se derivan de esta unión, tampoco podría decirse que es igual que cualquier otro convenio. Sin embargo, la idealización de lo que debiera ser una institución social no puede reducir la condición de cualquier ser humano de verse forzado a mantenerse vinculado formalmente a otra persona durante tres años como establece la norma en cuestión con los efectos gravosos que ello apareja a los cónyuges. La limitación además de ser necesaria debe ser válida e idónea. Requisitos que no se cumplen actualmente, pues cuando las parejas se encuentran frente a una decisión de divorcio es porque no se está frente a lo que es considerado verdaderamente un matrimonio, no satisface los fines señalados y el plazo legal estipulado como un impedimento para que se opte por el divorcio tampoco resulta idóneo, puesto que lo que subyace es únicamente una ficción jurídica, donde sólo los une un estado civil, no lo que supone el presupuesto de la norma, que se reconcilie la pareja y se mantenga el matrimonio. En la legislación anterior, se estipulaba un plazo de cinco años que posteriormente fue rebajado a 3 sin fundamento o estudio técnico alguno por parte de los legisladores que justificaran un plazo u otro. Se indicaba que la mera existencia de este plazo significaba un tiempo determinado que obligara a los cónyuges a buscar una solución a sus problemas y  no culminarse con la desintegración del hogar, lo cual como ya se indicó es una ficción jurídica. Las partes cuando no están seguras se separan y no deciden el divorcio en el acto, y si eventualmente así lo acordaren y posteriormente se arrepienten no les está vedado el volver a contraer nupcias. Sin embargo, pretender que un matrimonio se mantenga forzosamente sí trae consecuencias más gravosas que las que pretende tutelar. En un plazo tan extenso de 3 años, en que las parejas se ven obligadas a convivir en un ambiente de hostilidad la violencia se puede generar con mayor facilidad, propiciando situaciones más graves en las que podrían incluso verse afectados menores nacidos en el mismo matrimonio o los que se hayan procreado con anterioridad, se propician relaciones de adulterio, nacimientos de hijos con los apellidos del cónyuge sin ser hijos de éste, discusión respecto de los bienes que se produzcan mientras subsistan los efectos civiles, entre otros. Incluso, e n la eventualidad de que la mujer se encuentre en estado de embarazo, siendo el padre uno diferente al que presume la ley como hijo habido dentro del matrimonio, el menor no podría portar los apellidos de su padre biológico, si el esposo de ésta no impugna su paternidad, con lo que se le estaría vedando la posibilidad al menor de saber quienes son sus verdaderos padres y con ello violentando el interés superior del menor. La imposición de este plazo no resulta idónea, aunque los legisladores pretendan a través de leyes proteger la unión matrimonial estableciendo una prohibición para divorciarse durante los primeros tres años, cuando los cónyuges deciden por razones objetivas o subjetivas que no pueden o deben continuar conviviendo, éstos recurrirán a cualquier medio disponible para disolver el vínculo que los une, incluso a falsear procesos de divorcio con tal de lograr la disolución del vínculo. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De conformidad con lo ya expuesto, en criterio de este Tribunal la medida cuestionada no resulta proporcionada a los efectos que pretende, pues son mayores los perjuicios que conlleva la obligatoriedad de mantener a dos personas conviviendo dentro del ámbito más privado de todo individuo en un mismo lugar y con las obligaciones y efectos de todo matrimonio contra su voluntad, que el fortalecer la institución matrimonial bajo criterios voluntaristas que propicien los fines de un verdadero matrimonio base esencial de nuestra sociedad. La intervención del Estado debe ser lo menos posible respecto a la vida privada de las personas, pues su esfera de acción más íntima debe ser dejada a su arbitrio, siempre y cuando no exceda los límites establecidos en el artículo 28 constitucional. Para que el Estado procure una sociedad esencialmente justa debe respetar que un ser autónomo tenga la capacidad de alterar sus preferencias y no que queden atadas y fijadas por una socialización determinada, sino más bien permitir un proceso que permita el desarrollo de las personas. El Estado debe ser neutral respecto a la socialización de sus miembros, pues debe asegurar la autonomía necesaria para alterar sus preferencias mediante la reflexión racional. La elección de nuestras preferencias como seres humanos, deben realizarse atendiendo solamente a las relaciones generales entre las prácticas sociales y los intereses humanos que pueden suponerse razonablemente, y las restricciones generales a las circunstancias establecidas por el horizonte de factibilidad, no por una irrazonabilidad impuesta. Si el matrimonio es un acto esencialmente voluntario, no podría concebirse el sobrellevarlo si la voluntariedad ya no existe. Y respecto a los efectos de terceros por los cuales se ha fundamentado la imposición de dicha limitación, esta tampoco resulta procedente. Se ha argumentado que el matrimonio afecta también a los hijos y que éstos terceros también tienen interés en que aquel subsista, no obstante las relaciones de padre a hijo y viceversa no deberían alterarse con la disolución del matrimonio, ya que la disolución de la relación  se circunscribe a los esposos en su esencia personal no como padres. También se ha indicado que el matrimonio interesa igualmente a la Sociedad, lo cual puede ser muy válido pero como ya se indicó, lo que pueda considerarse realmente un matrimonio, donde hay una voluntad libre de convivir, para alcanzar los fines del matrimonio en forma conjunta. Cuando el delito, la infidelidad, vicios profundos e incurables, la aversión completa e invencible producto de causas graves y permanentes, vienen a romper la solidaridad del vínculo conyugal, abriendo un abismo entre los cónyuges que hace absolutamente intolerable la vida marital, irreconciliables a los ánimos, faltan en tal supuesto las condiciones constitutivas del matrimonio, haciendo imposible el cumplimiento de la función social y personal a que está llamado. No puede, pues sostenerse la subsistencia del matrimonio, por virtud de simple ficción, cuando ya en realidad no existe por faltar las condiciones propias de vida. Las parejas también tienen derecho a resguardar la confidencialidad del caso cuando se produce alguna otra causal de divorcio y no quieren hacerla pública, lo cual hacen en algunos casos resguardando su intimidad mediante el divorcio por mutuo consentimiento. Ahora si lo que el legislador pretende es resguardar con la norma en cuestión otros efectos colaterales, como sería por ejemplo la condición de matrimonio para efectos migratorios, se trata de una situación que debe regular de otra manera que no resulte desproporcionadamente lesiva en los términos expuestos y para dichos efectos directamente.

V.- Conclusión. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el plazo dispuesto en el artículo 48 inciso 7 del Código de Familia para que se pueda optar por el divorcio bajo la causal de mutuo consentimiento, resulta violatorio de la autonomía de la voluntad de las personas, del principio de razonabilidad y proporcionalidad y del artículo 53 de la Constitución Política. Por conexidad, se debe declarar inconstitucional también  el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio, bajo las mismas consideraciones expuestas.   Lo anterior implica, que las personas que deseen optar por el divorcio por mutuo consentimiento o por la separación judicial, pueden hacerlo independientemente del tiempo que tengan de haber contraído matrimonio.

 

Por tanto:

            Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anula por inconstitucional la frase del artículo 48 inciso 7) del Código de Familia que indica: “no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y” . Por conexidad, se declara inconstitucional el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. 

 

Como se desprende de la extensa cita, la Sala Constitucional consideró violatorio al principio de libertad contenido en el artículo 28 de la Constitución Política, el que se obligara a dos personas a permanecer unidas bajo el vínculo matrimonial a pesar de existir acuerdo entre ambos para disolver el matrimonio.

Se consideró además, que el obligarlos a permanecer bajo el vínculo matrimonial, aunque fuera únicamente desde el punto de vista formal, violentaba el principio de razonabilidad y proporcionalidad, al propiciar dicha condición una serie de situaciones que lesionaban el derecho de los contrayentes a continuar con su vida sentimental y volver a unirse en matrimonio e incluso el derecho de los menores a saber quiénes son sus padres en caso de que la esposa diera a luz a un hijo de una pareja distinta a su consorte  antes de que el vínculo matrimonial se disolviera.

Sin embargo, al analizar la causal de divorcio por separación judicial, la Sala Constitucional consideró que en ese caso, no resultaba de aplicación el antecedente jurisprudencial, por cuanto no se estaba ante una situación similar a la descrita, toda vez que no existía un acuerdo entre las partes para disolver el matrimonio.  En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional señaló:

“Analizada la disposición con detenimiento, concluye la Sala que no se trata de un supuesto idéntico al abordado en el pronunciamiento #2008-16099. La separación judicial por espacio de un año, como motivo para decretar el divorcio es una causal diferente de la del consentimiento de ambos cónyuges para dar por finalizado el matrimonio, caso en el cual, de todas formas, ya la Sala removió el obstáculo del plazo en la sentencia citada. Habría que partir aquí del supuesto de la separación judicialmente decretada y el probable desacuerdo de los cónyuges sobre poner fin al vínculo o, al menos, la falta de interés de los dos esposos en requerir el divorcio.

IV.- Esa conclusión se extrae, al menos, del expediente del asunto base, que revisado en setiembre de 2009, constaba de 36 folios, sin que aparezca actuación alguna de la cónyuge ni se haya aportado ninguna manifestación suya sobre su aquiescencia al trámite. Se trata de una petición unilateral del actor. La Sala potenció el principio de autonomía de la voluntad frente a la armonía de voluntad entre los cónyuges y claramente diferenció la petición de divorcio voluntaria de la contenciosa. Incluso para efectos de la separación judicial suprimió el compás de espera previsto en el Código (artículo 60), pero también en los casos de mutua aquiescencia. No debe entenderse que la decisión #2008-16099 implica la abrogación de cualquier plazo relacionado con los procesos de separación y divorcio, sino que sienta las bases para suprimir, por inconstitucionales, las restricciones irrazonables que se hagan pesar sobre los cónyuges que, libremente y concurriendo sus voluntades, desean disolver el lazo matrimonial.

V.- Importa recordar que la separación judicial puede decretarse por los motivos que autorizan el divorcio; el abandono voluntario y malicioso que uno de los cónyuges haga del otro; la negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir los deberes de asistencia y alimentación para con el otro o los hijos comunes; las ofensas graves; la enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año u otra enfermedad o los trastornos graves de conducta de uno de los cónyuges que hagan imposible o peligrosa la vida en común; el haber sido sentenciado cualquiera de los cónyuges a sufrir una pena de prisión durante tres o más años por delito que no sea político; el mutuo consentimiento de ambos cónyuges; y la separación de hecho de los cónyuges durante un año consecutivo, ocurrida después de dos años de verificado el matrimonio (artículo 58 del Código de Familia). Habiéndose declarado judicialmente la separación, entraría a correr el plazo que aquí ocupa de un año, para poder solicitar el divorcio. En este sentido es razonable que medie un lapso entre la separación como presupuesto del divorcio no querido por uno de los cónyuges, máxime si se toma en consideración que se trata de un espacio temporal relativamente breve. Que en ese tiempo no se haya producido la reconciliación de los esposos es también una condición armónica con el propósito de la norma de solamente concretizar la disolución de un matrimonio ya debilitado.

VI.- Durante la separación judicial hay una flexibilización de la condición conyugal, pero no es equiparable a su extinción. Por ejemplo, el artículo 62 del Código de la materia precisa que la separación no disuelve el vínculo, y subsisten los deberes de fidelidad y mutuo auxilio. Asimismo, se dota a la reconciliación del efecto de poner término al juicio si no estuviere concluido y de dejar sin efecto la ejecutoria que declare la separación (artículo 63 ibídem). Por las razonas dadas hasta aquí es que este órgano de jurisdicción constitucional no considera que se contravenga la Carta Fundamental ni los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos al regularse en el artículo 48 inciso 5) del Código de Familia la separación judicial no menor a un año como motivo para decretar el divorcio, siempre que no haya mediado reconciliación entre los cónyuges.” (Sala Constitucional, resolución número 210-003951 de las catorce horas y cuarenta y nueve minutos del veinticuatro de febrero del dos mil diez)

 

Como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia transcrita, los efectos de la resolución 2008-16099 deben circunscribirse a los supuestos en los que existe acuerdo de las partes en terminar la relación marital.  No podría extenderse el razonamiento de esta sentencia, a los casos en los que no existe acuerdo entre las partes, o en las que es una única parte la que, unilateralmente, desea terminar con el vínculo matrimonial.

Por eso, en criterio de este Órgano Asesor, la existencia de un plazo para que pueda dictarse el divorcio en los supuestos del inciso 8 del artículo 48 del Código de Familia, no resultan inconstitucionales.  Al respecto, debe señalarse que ya este Órgano Asesor había externado su posición en torno a la constitucionalidad del establecimiento de un plazo, indicándose en esa oportunidad, lo siguiente:

“Consideramos que en el caso que ocupa nuestra atención, privan las mismas razones para determinar que la imposición de un plazo previo de separación de hecho en orden a invocar la causal de divorcio, no resulta violatorio al principio de libertad, dignidad y autonomía de voluntad, siempre y cuando la separación de hecho no esté originada por voluntad de los dos consortes, dado que, en este último caso, la imposición de dicho plazo si sería inconstitucional, siguiendo la misma línea dictada en el voto de la Sala Constitucional  N. 2008-16099 de las 8:34 horas del 29 de octubre del 2008.

Por otra parte, además de todas las razones ya indicadas tanto por la Sala Constitucional como por este órgano asesor, en los informes presentados ya citados, interesa acotar que los derechos a la autodeterminación y la libertad no son absolutos, y en algunos casos es necesario imponer ciertos límites a su ejercicio para potenciar otros derechos constitucionalmente válidos, como son en este caso, la protección y el resguardo a la familia, como base esencial de la sociedad.   Precisamente, la sola restricción de la potestad de autodeterminación no es sinónimo de inconstitucionalidad, menos aún cuando el legislador se basó en otras disposiciones también de rango constitucional para regular otras materias, como en este caso, la de Derecho de Familia.

En efecto, la Carta Magna fijó unos principios y parámetros de orden general que enmarcan el ejercicio de la potestad legislativa en materia de familia y matrimonio, como los siguientes:  “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado.  Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desválido” (art. 51); “El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges” (art. 52).  En igual sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17.4, reconoce en el Legislador la responsabilidad de tomar “medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges”, “en cuanto al matrimonio”, “durante el matrimonio” y “en la disolución del matrimonio”.

De este modo, la protección constitucional a la familia reporta una estrecha relación con el matrimonio, no solo como forma solemne de constituirla, sino como la institución que, al comprometer relaciones maritales y filiales, procura la realización del mandato constitucional de protección hacia ella.

En atención a estos principios constitucionales que apuntan al resguardo de la familia como una institución de especial relevancia para la sociedad, se reconoció en el legislador la posibilidad de adoptar medidas apropiadas y atinentes para regular los supuestos mediante los cuales se podría extinguir el vínculo matrimonial.

Es una realidad social innegable que las parejas afrontan muchas desaveniencias durante la vida matrimonial, y no en todos los casos las separaciones terminan dando lugar a un divorcio.  En muchos sí y en otros no.  Entonces, se ha necesario el transcurso de un plazo fijado por ley para dilucidar finalmente si la pareja se reconcilia o si finalmente deciden disolver el vínculo matrimonial que los une.

En efecto, la determinación de un plazo para la separación de hecho como causal de divorcio no es irrazonable pues permite a los cónyuges en el ejercicio de la autonomía de la voluntad decidir si acuden o no a la justicia para invocar la causal de divorcio, y por otro lado, promueve la estabilidad familiar del matrimonio y de la familia.

Es evidente que la finalidad de la norma cuestionada en cuanto al compás de espera para alegar la causal de divorcio es precisamente otorgar un espacio necesario para que la pareja pueda meditar y reflexionar respecto a su futuro conyugal. El legislador consideró prudente en su momento establecer ese plazo para evitar que se tomaran decisiones apresuradas e impulsivas.  Se potenció el principio de unidad familiar, como núcleo esencial de la sociedad,  incentivando así que la finalización del vínculo conyugal se diera como última opción, después de una reflexiva y razonada decisión.  Aun y cuando el matrimonio no es un fin en sí mismo, sino una forma de constitución de la familia.  La disposición demanda-la prolongación por más de 3 años de separación de hecho para erigirse finalmente en causal de divorcio-apunta a la defensa del matrimonio de las crisis coyunturales que naturalmente lo rodean, otorgando así la posibilidad de que esa separación se convierta en una oportunidad de reflexión para la decisión definitiva.  Desde esta perspectiva esta disposición persigue un fin constitucionalmente válido.

Desde otra arista, la norma cuestionada también protege  el derecho al libre desarrollo de la persona, al dejar abierta la posibilidad de que cuando los cónyuges no logren un acuerdo con el divorcio, se pueda probar la insuficiencia de la unión una vez transcurrido el tiempo legal de la separación de cuerpos.  Es decir, consagra la norma también la posibilidad reconocida a cualquiera de los cónyuges de obtener el divorcio a través de la separación de hecho, luego de transcurrido el término legal.

La limitación transitoria o temporal impuesta por la norma cuestionada no es una medida que vacíe o anule la dignidad o el derecho del cónyuge a optar por un nuevo estado civil como proyecto de vida, ni representa una restricción desproporcionada de su autonomía para elegir en forma libre el estado civil que desee.

Ahora bien, no nos referimos al plazo de los 3 años que deben transcurrir desde la  separación de hecho fijada por la norma,  dado que los alegatos de inconstitucionalidad planteados giraban en torno a la existencia del mismo y no en relación con la duración de éste. (Informe presentado en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente 14-013474-0007-CO)

Tal y como se señaló en su oportunidad, en criterio de este Órgano Asesor, la imposición de un plazo para que se decrete el divorcio, obedece precisamente a esa ausencia de un acuerdo para dar fin al matrimonio, con lo cual, el plazo de separación judicial permite a los cónyuges lograr ese acuerdo, reconciliarse u optar por una solución contenciosa al matrimonio, acudiendo precisamente a la causal que aquí se impugna.

De suerte tal que consideramos que la norma no violenta el principio de la autonomía de la voluntad, ni el de libertad, pues es claro que en los casos contenciosos, esa comunidad de voluntades para terminar el vínculo matrimonial no existe, por lo que el legislador debe dar una solución que permita terminar el vínculo matrimonial.

Por otra parte, se alega en la acción que el plazo de tres años para decretar el divorcio, resulta violatorio del principio de razonabilidad y proporcionalidad, y no se sustentó en una base objetiva, entendido como un estudio científico, que permitiera llegar a esa consideración.

Cabe recordar que ese Tribunal Constitucional ha reconocido en diversas oportunidades que el legislador goza de la libertad para diseñar los procedimientos que permitan dar solución a las necesidades sociales.  Así, la discrecionalidad legislativa, ha sido definida por la jurisprudencia de ese Órgano Constitucional, como sigue:

 

Ahora bien, el hecho de que el legislador ordinario haya optado por disponer el procedimiento cuestionado para la sustitución de los jueces constituye una prerrogativa propia de ese órgano legislativo como la “libre configuración del legislador”, también denominada “libre diseño legislativo” o discrecionalidad legislativa”. Verbigracia, en sentencia número 2003-05090 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003, se señaló que: “La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa (…) La libertad de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la Constitución, esto es, el bloque de constitucionalidad conformado por los preceptos y costumbres constitucionales, los valores y principios -dentro de los que destacan los de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación, debido proceso y defensa- de esa índole y las jurisprudencia vertida por este Tribunal para casos similares”. Para este Tribunal, la  discrecionalidad legislativa aplicada al sub iudice alcanza y se basta a sí misma para que el legislador considerara” (voto 13-011706 de las 11:44 hrs del 30 de agosto del 2013).  (Sala Constitucional, resolución número  Nº 2017-04005 de las diez horas y cuarenta minutos de quince de marzo de dos mil diecisiete.  )

Específicamente en relación con la discrecionalidad con la que cuenta el legislador para definir los procesos del Derecho de Familia, ese Tribunal ha señalado:

“Ya en otras oportunidades este Tribunal ha afirmado la constitucionalidad de la competencia del legislador para diseñar procesos judiciales y establecer requisitos y formalidades que deben observarse para la realización de determinados actos jurídicos. En el caso del divorcio por mutuo consentimiento y la separación de hecho, es importante la intervención de un Juez para homologar los convenios respectivos, aún cuando no involucren bienes materiales ni menores de edad, pues tal acto supone la finalización de un vínculo jurídico de la mayor importancia, que incluso está tutelado constitucionalmente a través del artículo 52. De ahí que se estime razonable que el legislador haya considerado necesario que un Juez controle la regularidad de esa finalización. Es importante recordar que cuando un Notario realiza un matrimonio, tanto él como las partes deben cumplir determinados requisitos dispuestos por ley. Posteriormente, le compete al Registro Civil, de previo a su inscripción, verificar que tales requisitos hayan sido efectivamente cumplidos. Dentro de este orden de ideas, cuando los esposos deciden terminar el vínculo jurídico que los une como tales, si bien le compete al Notario hacer constar tal voluntad en el convenio correspondiente, es competencia del Juez controlar y fiscalizar el contenido jurídico de ese acto de divorcio por mutuo consentimiento o separación judicial, por las eventuales consecuencias que de él pueden desprenderse, debiendo luego el Registro Civil proceder solamente a su inscripción. De ahí que no estima la Sala que el requisito de homologación de los convenios de divorcio por mutuo consentimiento y separación de hecho por parte de un Juez, lesione el principio de autonomía de la voluntad, en tanto supone solamente un acto de control de legalidad del acto, que no imposibilita ejecutar la voluntad de aquellos.” (Sala Constitucional, resolución número 2011010170 de las dieciséis horas y doce minutos del tres de agosto del dos mil once.)

 

            Ello quiere decir que la ausencia de un estudio científico en los términos solicitados por el accionante, no siempre tendrá como resultado que la norma resulte inconstitucional, pues lo que debe valorar el Tribunal es si la solución dada por el legislador, resulta acorde con el principio de razonabilidad y proporcionalidad.   Análisis que puede hacerse desde dos vertientes, aportando un par de comparación o aplicando el principio de razonabilidad y proporcionalidad, según el cual:

 “Los derechos fundamentales no resultan en principio irrestrictos, sin embargo dicha limitación para que sea válida constitucionalmente, debe atender a un interés público, ser razonable y proporcionada. Esta Sala ha señalado que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: que sea necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. …. La limitación además de ser necesaria debe ser válida e idónea. …Por su parte, la proporcionalidad  nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad.” (Sala Constitucional, resolución número 2017009519 de las nueve horas quince minutos del veintiuno de junio de dos mil diecisiete )“

 

En este caso, la parte no aporta un parámetro de comparación, simplemente se limita a señalar que durante el expediente legislativo, el estudio no existió.

Revisado el expediente legislativo número 10.644, que dio originó la Ley 7532 por la que se modificó el artículo 48, vemos que la modificación del inciso 8 no formaba parte del proyecto original.   Esta modificación fue introducida en el Informe Unánime de la Subcomisión creada a lo interno de la Comisión de Asuntos Sociales.  (ver folios 101 a 103 del expediente legislativo número 10.644, aprobado en el acta 20 de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de las trece horas y treinta y cinco minutos del 23 de junio de 1990)

En esa oportunidad, la Presidenta Nury Vargas Aguilar señaló:

“El otro punto es que agregamos una causal nueva de divorcio, porque aquí se habló que muchas veces el problema estaba en que hay mucha dificultad para divorciarse y por eso la gente no recurre a divorciarse y quedan con una situación ambivalente en las dos familias” (ver folio 122 del expediente legislativo número 10.644, aprobado en el acta 20 de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de las trece horas y treinta y cinco minutos del 23 de junio de 1990)

 

Posteriormente, al discutir una moción en la que se proponía eliminar el artículo propuesto que permitía el reconocimiento de las uniones de hecho a las personas que no tuvieran libertad de Estado y aumentar el número de años de espera a 5 años para el divorcio por separación de hecho, el proponente de la moción, el Diputado Fournier Origgi, señaló:

“… Eso sí, agregarle al mismo artículo que esté en el proyecto de ley, en el artículo 2, en la última parte… un sistema de separación, que después de cierto tiempo, cualquiera de las personas sea una causal de divorcio.  Entonces, eso permite que con el tiempo, una persona que no se haya podido divorciar, pueda solicitarlo ante un juez y será el juez quien determinará como están los problemas de gananciale, distribución, porque sobre eso no podemos hacer lineamientos…En otros países, como en los Estados Unidos esa causal de divorcio puede ser a un año.  Diría que aquí, como estamos iniciando, el tiempo prudencial puede ser cinco años, y propongo cinco años porque ya existe y en concordancia con lo mismo, partamos de cinco años.” (ver folio 176 del expediente legislativo número 10.644, Acta de la Sesión 7 de la Comisión Legislativa Plena Tercera de las 9:00 horas del 31 de mayo de 1994)

 

En sentido similar, el Diputado Fernández Alvarado indicó:

“Quiero llamar la atención de los compañeros diputados en el sentido de que por corregir las graves consecuencias jurídicas que pueden generarse con la redacción actual de la propuesta del artículo en discusión, dejemos desprotegido a ese sector.   Por eso me viene la duda de si la propuesta del diputado Fournier Origgi, que desde el punto de vista técnico recoge todas esas inquietudes, porque facilita el divorcio en una forma expedita sin necesidad de ir al trámite de la separación judicial primero y esperar que transcurra el término de la separación judicial, junto con las dos convocatorias o citaciones para reconciliación, en eso debo reconocer que la propuesta del diputado Fournier Origgi es bastante sólida…” (ver folio 181 del expediente legislativo número 10.644, Acta de la Sesión 7 de la Comisión Legislativa Plena Tercera de las 9:00 horas del 31 de mayo de 1994)

 

Si bien la propuesta no fue definitivamente aprobada, nos permite afirmar que la introducción del inciso 8 al artículo 48 estuvo orientada a facilitar a las personas que estuvieran separadas de hecho, acceder más fácilmente al divorcio sin tener que someterse primero al proceso de separación judicial.

Ahora bien, utilizando la separación judicial causada por la separación de hecho, vemos que efectivamente, en el caso de la separación judicial, el plazo para solicitarla resulta menor al plazo propuesto en el artículo 48 inciso 8 aquí discutido. 

En efecto, según la redacción actual del artículo 48 inciso 5, en relación con el artículo 58 inciso 8, ambos del Código de Familia, una persona que se separe de hecho, solicite la separación judicial y luego quiera divorciarse, tendría que esperar un total de dos años para ello, mientras que si la causal es una separación directa, el total por esperar es de tres años.  Disponen las normas, en lo que interesa, lo siguiente: :

 

Será motivo para decretar el divorcio:

…

5) La separación judicial por un término no menor de un año, si durante ese lapso no ha mediado reconciliación entre los cónyuges;

(Así reformado este inciso de acuerdo con la anulación parcial ordenada por resolución de la Sala Constitucional N° 3951 del 24 de febrero de 2010.)

De la Separación Judicial

 

Artículo 58.- Son causales para decretar la separación judicial entre los cónyuges:

 

8) La separación de hecho de los cónyuges durante un año consecutivo, ocurrida después de dos años de verificado el matrimonio.

 

Tal y como se desprende de las normas citadas, en la actualidad, sólo se requieren dos años de separación total para lograr el divorcio en caso de separación de hecho en la que se haya solicitado una separación judicial previa.  Por ello, y contrario a lo que parece haber sido la voluntad del legislador, hoy en día es más gravoso el proceso de separación de hecho sin que medie separación judicial, que en aquellos casos en que las partes optan primero por este mecanismo.

Esta diferencia no se encuentra sustentada en el expediente legislativo, pues se reitera que la intención del legislador, por el contrario, era establecer un mecanismo más ágil para que la persona que se separara de hecho, pudiera divorciarse en forma expedita y obtener la libertad de estado para continuar con una nueva relación, fuera dentro del matrimonio o de la unión de hecho, nueva figura que se regula en el artículo 1 de la Ley 7532.

Por ello, y utilizando como parámetro la regulación para la separación judicial, consideramos respetuosamente que el plazo para regular la separación de hecho como causal directa de divorcio, resulta desproporcionada e irrazonable, sin que sea posible encontrar una explicación para mantener un plazo tan largo de separación.

De ahí que se recomienda declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad únicamente en cuanto al plazo requerido para declarar la separación de hecho como  causa de divorcio, y unificar el plazo al establecido en la separación judicial, sea que pueda existir un divorcio después de dos años de separación de hecho.

 

Conclusión:

A partir de lo anterior, este Órgano Asesor recomienda a la Sala Constitucional declarar admisible la acción de inconstitucionalidad. 

 

Por el fondo, esta Procuraduría recomienda declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad únicamente en cuanto al plazo requerido para declarar la separación de hecho como  causa de divorcio, y unificar el plazo al establecido en la separación judicial, sea que pueda existir un divorcio después de dos años de separación de hecho.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina instaurada al efecto, sita en primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

            San José, 30 de agosto del 2017.

JULIO ALBERTO JURADO FERNANDEZ

PROCURADOR GENERAL

JAJF/GRF/

ADPB-ESC-34818-2017

exp: 17-11193-7-CO