SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD

PROMOVENTES: OSCAR ALFARO ZAMORA Y CHICHARRIN S.A.

NORMATIVA CUESTIONADA: ARTICULOS 128, 274 INCISO A) Y 275 INCISO C) DEL CODIGO ELECTORAL

EXPEDIENTE: 17-011227-0007-CO

INFORMANTE: JOSE ENRIQUE CASTRO MARIN                    

Señores Magistrados:

         Quien suscribe, JULIO ALBERTO JURADO FERNANDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana ,  cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en  artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado  según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210  del 2 de noviembre del 2016, comparezco ante este Honorable Tribunal dentro del plazo que indica el auto de las diez horas y cuatro minutos del catorce de agosto de dos mil diecisiete, a contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, con motivo de la Acción de Constitucionalidad promovida por el Licenciado OSCAR ALFARO ZAMORA, en su condición personal y como apoderado generalísimo de CHICHARRIN, S.A., mediante la que cuestiona la constitucionalidad de los artículos 128, 274 inciso a) y 275 inciso c) del Código Electoral, por considerarlos contrarios a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, legalidad criminal, inocencia y lesividad.  Considera que se violan directa o indirectamente los preceptos constitucionales 1°, 7°, 11, 18, 20, 23, 25, 31, 39, 41, 45, 50, 56, 90, 97, 121, 123, 124 y 194; los artículos 1°, 2°, 5° (incisos 1, 2 y 6), 7°, 8°, 9°, 11, 16, 21, 23, 24, 25, 29, 30 y 32 de la Convención Americana de (sic) Derechos Humanos; 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 20, 21, 28 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

 

I.- ANTECEDENTES JUDICIALES

            El accionante enfrenta un proceso penal que se ventila actualmente en los Tribunales de Justicia ordinarios (expediente 12-000002-0033-PE), dado que esta causa se inició cuando el señor ALFARO ZAMORA ostentaba la condición de Diputado, además de pasar por el trámite de desafuero, su acusación fue formulada por el actual Fiscal General de la República, en fecha 18 de febrero de 2013.

 

II.- ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

            En aras de no perder la línea argumental del promovente, nos vamos a permitir transcribir cada uno de los títulos que jalonan la presente Acción de Inconstitucionalidad, respetando el orden en que han sido instaurados.

            Eso sí –como es de suyo obvio- únicamente se hará la transcripción literal de los epígrafes principales, así como se materializarán comentarios de las expresiones del señor ALFARO que en realidad estén atadas a un cuestionamiento de constitucionalidad de las normas impugnadas. Los aspectos doctrinarios –vastos e ilustrativos- no serán comentados ni tampoco las argumentaciones personales del quejoso.

 

3.1: LA POLÍTICA CRIMINAL (ELECTORAL) COSTARRICENSE DENTRO DE LA CONCEPCIÓN DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO: PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL VS REPRESIÓN PUNITIVA (INJUSTIFICADA), EN EL CASO SUB EXÁMINE

En términos generales y aplicables a todo supuesto, el promovente considera que la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de su derecho político-criminal, utilizó un criterio exacerbado y desproporcional para proteger los bienes jurídicos concernidos (publicidad y transparencia política) (sic)[1], sin observar el principio de intervención mínima y más bien se aplica una evidente represión punitiva injustificada. Todo ello provoca que, desde el inicio, el nacimiento de las normas impugnadas haya sido contrario al Derecho de la Constitución y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Fustiga el hecho de que no existe una coherencia lógica entre la gran reforma que se realizó al Código Electoral en el año 1996 con la del año 2009, cambiando la “ratio” de las normas sin justificación alguna y partiendo de argumentaciones “absolutamente irracionales y desproporcionadas.”

Se hará –comenta el accionante- el análisis de idoneidad y necesidad de las medidas tomadas para demostrar que no son ni idóneas ni necesarias para proteger los bienes jurídicos, requiriéndose que se realice el respectivo control de constitucionalidad/convencionalidad de la política tomada por el legislador.

Dentro del contexto de la aplicación del ius puniendi, por medio de una Política Criminal diseñada, se concluye que “… las normas impugnadas no son idóneas ni necesarias para tutelar los bienes jurídicos que pretenden proteger, pues lesionan otros bienes jurídicos de mayor trascendencia para conseguir sus fines, lo cual es contrario al Derecho de la Constitución.”

Luego de desarrollar una gran cantidad de temas doctrinarios de la más diversa índole, adentrándose en aspectos tan polémicos como el llamado Derecho Penal del Enemigo, concluye que las corrientes doctrinarias derivadas de éste han provocado en el caso patrio la producción de normas que buscan “…la penalidad del autor por encima del hecho cometido y la lesión a los bienes jurídicos tutelados”, todo ello como resultado de una aparente sensación de inseguridad y para combatir esa sensación de alta criminalidad, se acude a estrategias populistas y punitivas. Para sostener lo anterior, hace cita de tratadistas nacionales de la talla de LLOBET RODRIGUEZ, CHIRINO SANCHEZ, CHINCHILLA CALDERON Y SALAS PORRAS.

En abono de lo citado, realiza transcripciones de la sentencia de la Sala Constitucional 13.553-2016 de las 11:30 hrs del 21 de setiembre de 2016 (referida a la Ley de Bienestar Animal), para concluir que las normas impugnadas son tan desproporcionadas e irracionales como las contenidas en dicho cuerpo normativo.

Pretende el accionante derivar la presunta inconsistencia de las normas cuestionadas con algunos ejemplos personales, sin mayor acercamiento a un análisis jurídico constitucional, tales como que sería más pernicioso para los resultados electorales que él hubiera donado cien millones de dólares en forma personal y no hubiese habido problema alguno; mas una persona jurídica no puede hacerlo a pesar de provenir de una empresa totalmente familiar, como la constituida por él junto con su esposa.

Continúa alegando que el espectro dañoso de las normas cuestionadas se incrementa al realizar un análisis comparativo con el anterior artículo 176 bis del Código Electoral, que fuera derogado y que establecía otras reglas de castigo, tales como que solo prohibía las donaciones a personas físicas y jurídicas extranjeras y sí lo permitía tanto a personas jurídicas físicas y jurídicas nacionales, imponiéndoles un tope.

Utiliza el voto de minoría de la resolución 16.968-16 de las 10:43 hrs del 16 de noviembre de 2016 (caso de Sánchez Villalta contra el artículo 274 inciso a) del Código Electoral), que propuso un análisis teleológico de la norma.

A partir de la página 30 hasta la 38 aporta las discusiones que antecedieron a la creación del artículo 176 bis y que luego, en el año 2009, se reformó en el actual 274. A partir de la página 40 hasta la 81, trata de demostrar la poca discusión que tuvo la reforma del 2009 y la promulgación del artículo 274 actual del Código Electoral. Concluye que el cambio trascendental que se dio fue abordado con poca seriedad y profundidad y que los diputados se basaron en presunciones absurdas e infundadas.

Deriva que la pretendida protección de bienes jurídicos no puede conllevar la lesión de otros, por lo que no es permitido que el legislador violente los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad a la hora de la emisión de distintas normas.

A pesar de encontrarse dentro del desarrollo del principio de intervención mínima, el accionante decide incursionar en el tema de la carencia de razonabilidad y proporcionalidad de las normas combatidas. En esa inteligencia, utilizando como parámetro el voto de la Sala Constitucional 8858-1998 de las 16:33 hrs del 15 de diciembre de 1998[2], que ha establecido que un acto limitativo de derechos es “por lo tanto, razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional.” (el destacado es del original), el Lic. Alfaro arguye que en el caso de la necesidad (entendiendo por NECESARIO “…cuando existe un motivo real que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad. Es decir, que, si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.”), no hay estudios científicos o técnicos que demuestren la necesidad de establecer medidas tan restrictivas como la prohibición a personas jurídicas de realizar aportes a los partidos políticos para su financiamiento y además, castigar tal conducta con pena de prisión a sus representantes.

En vista de que las personas jurídicas no pueden ser objeto de sanción de prisión, de parte del representante de la empresa debe existir un comportamiento doloso de querer vulnerar el bien jurídico. La norma establece una responsabilidad objetiva porque exige únicamente que el representante actúe a nombre y por cuenta de la persona jurídica, lesionando así el principio de culpabilidad y los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Para el accionante, la idoneidad importa “…una evaluación de si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada…” Es decir, la inidoneidad nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente. No hay prueba de experiencias prácticas que revelen que las medidas cuestionadas hayan beneficiado la confianza pública. Son ocurrencias de los diputados en ese momento histórico, que no tienen ningún soporte técnico ni obedecen a una verdadera política criminal del Estado. Insiste en que la regulación anterior (artículo 176 bis del Código Electoral) era mejor o bien, que en nuestros tiempos las personas jurídicas son susceptibles de muchas investigaciones o se les pueden exigir el aporte de varios documentos que revelen su estado societario.

Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto se deriva de la comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone, “…de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad.” (el subrayado es del original). Insiste en que en su caso bastaba pedir una certificación del capital accionario para determinar que el accionante y su esposa tenían participación accionaria.

            Para concluir que las normas cuestionadas incumplen los tres requisitos constitucionales anteriormente citados, expresa que: a) el hecho de que le prohíba a las personas jurídicas nacionales participar del financiamiento privado de los partidos políticos, no le brinda a la colectividad mayor grado de confianza en la transparencia y publicidad que se quiere proteger, b) debieron haberse valorado otras opciones menos lesivas y más efectivas, violentando a personas de carne y hueso solamente por ostentar un cargo de representación de la persona jurídica y ejercitar algún acto a nombre de esta, c) las normas cuestionadas hacen una vaga o nula descripción del problema que podría generar la falta de transparencia y publicidad en el financiamiento de los partidos políticos, d) no se hace la explicación del por qué las personas jurídicas nacionales están en idénticas condiciones que las extranjeras. Las nacionales pueden ser obligadas a proporcionar mayores datos que las extranjeras, e) insiste que el sistema de topes de la anterior legislación era mejor, ya que hoy, sin ellos, pueden utilizarse testaferros que actuarán con mayor libertad, mientras se limita a los empresarios honestos que quieran donar a través de personas jurídicas.

“Así, no siendo la prohibición un medio idóneo ni efectivo para alcanzar el fin deseado, se convierte en una restricción desproporcionada e irrazonable, y por ende debe abandonarse esta idea, para ser sustituída por otro tipo de medidas menos restrictivas y más efectivas, tales como, por ejemplo, mantener la norma anterior.”

 

Realiza el accionante un ejercicio de derecho comparado, aportando legislación de diversos países que regulan el tema en forma diversa al nuestro, todo ello para demostrar la realidad latinoamericana que propende a permitir la participación de las personas jurídicas en el financiamiento de los partidos políticos, con severos controles pero nunca penales.

No es sino hasta la página 101 de su extenso alegato, que el accionante menciona –por segunda vez- (la primera fue en la página 9°) el principio que presuntamente pretendía desarrollar (o que ha sido transgredido por las normas discutidas: el principio de intervención mínima. Para ello, lejos de realizar alguna argumentación jurídica, transcribe en extenso una cita del voto de la Sala Constitucional 3902-2009 de las 14:48 hrs del 11 de marzo de 2009[3], y materializa algunas apreciaciones doctrinarias acerca de los baremos que debe tener la Política Criminal de un régimen democrático.

Concluye su alegato en este primer aparte solicitando a ese Tribunal

declarar inconstitucionales las normas cuestionadas, por responder a una política criminal electoral totalmente contraria a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Hacemos la observación que a pesar de que este primer reclamo fuera titulado con la intención de desarrollar el principio de mínima intervención del Derecho Penal, la petición final de declaratoria de inconstitucionalidad no lo requiere por ese ítem en específico.

 

3.2.- EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD COMO LÍMITE AL IUS PUNIENDI-IUS POENALE ESTATAL: LA NORMA DEBE ESTAR DIRIGIDA A PROTEGER LOS BIENES JURÍDICOS SANCIONANDO ACTOS, NO AL SUJETO ACTIVO

Inicia el accionante argumentando que “…el principio de lesividad (o dañosidad, u ofensividad)” … funge como un límite al poder coercitivo del Estado frente a los ciudadanos, de manera que únicamente sea utilizado en los casos que realmente lo ameriten, esto es, cuando se haya lesionado gravemente un bien jurídico que se encuentre penalmente tutelado….”

Sigue diciendo que las infracciones que deben castigarse son aquellas que: “… son esenciales para el proyecto social costarricense, esto es, de aquellas infracciones que realmente ponen en peligro la estabilidad de ese esquema de normas y valores que el legislador ha establecido como fundamentales para nuestra convivencia social”.

Alega el promovente que: “Una verdadera protección de bienes jurídicos, fragmentaria y subsidiaria, implica, entonces dejar fuera del nivel de punibilidad aquellos casos donde el nivel de ofensividad no permite que haya justificación o merecimiento de pena, como ocurre en el caso bajo examen.”  Es evidente que un hecho sin significación real para el bien jurídico tutelado no podría fundar, racionalmente, la imposición de una pena. Insiste en que se debieron establecer otros mecanismos de solución menos represivos.

Luego de transcribir parcialmente el voto de minoría 16.968-16 de las 10:43 hrs del 16 de noviembre de 2016, concluye el accionante que:

“De esta manera, pareciera que con claridad y atino comprenden los Magistrados que compartieron este voto de minoría que en el caso concreto existe una evidente vulneración de este principio en forma flagrante” (cita de la página 119 del libelo).

 

Finaliza su disertación sobre el principio de lesividad, alegando que  los artículos cuestionados lesionan los principios de ofensividad o lesividad, basados en presunciones absurdas que no justifican la utilización del poder punitivo.

“Por consiguiente, al no existir relación de causalidad necesaria entre la descripción del hecho típico con el bien jurídico, no podría ser aplicada ninguna norma en perjuicio de un ciudadano, al estar dirigida no a la penalización de actos o hechos concretos, sino ciñendo su centro de atención en el sujeto activo, que en este caso, por la mera ostentación de la calidad de representante de una sociedad anónima….” 

 

3.3.- SOBRE LA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CRIMINAL Y AL DE INOCENCIA: DEJAR A LA INTERPRETACIÓN QUE REALICE EL OPERADOR JURÍDICO [PENAL O ELECTORAL) DE LA NORMA, NO ES GARANTÍA SUFICIENTE PARA PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS DEL IMPUTADO

Inicia su exposición criticando el voto de minoría de la resolución 16.968-2016 de ese Alto Tribunal, porque no es posible que baste la interpretación por parte del operador jurídico para sostener la constitucionalidad de las normas cuestionadas, a pesar de adolecer de graves vicios. Desarrolla el principio de legalidad criminal citando diversas normas legales (artículo 1° del Código Procesal Penal y artículo 1° del Código Penal), así como la necesaria existencia de un debido proceso con una ley previa que contenga la conducta reprochable en específico. Detalla que la única fuente del derecho penal es la ley dictada por la Asamblea Legislativa.

Continúa su desarrollo citando un extenso extracto de la resolución 11.623-2008 de las 10:16 hrs del 25 de julio de 2008, que contiene detalles del principio de legalidad criminal y sus alcances constitucionales. Critica los tipos penales abiertos y los tipos penales en blanco, sin relacionarlo con norma alguna y mucho menos con las disposiciones legales cuestionadas. Es hasta en la página 127 que vincula el principio de legalidad criminal con el principio de inocencia, alegando como soporte la emblemática resolución del Debido proceso (1739-1992).

Termina su elaboración alegando que las normas cuestionadas violan el principio de inocencia, por cuanto estipulan, a priori, una presunción de culpabilidad de las personas jurídicas nacionales que se prestan al juego sucio de que narcos, guerrillas, políticos extranjeros, etc., vengan a adueñarse de un partido.

            Es decir, se impone una responsabilidad penal dirigida al autor y no a los hechos, donde el tipo penal no deja abierta la posibilidad de otra salida más que la represión y la presunción de que las personas jurídicas nacionales son portillos para que el hampa se inmiscuya en la política. Hubo intereses políticos para eliminar los topes de la legislación anterior y prohibiendo a las personas jurídicas su participación en forma totalmente injusta.

 

3.4.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD AL CASO DE MARRAS: LA SALA CONSTITUCIONAL DEBE EJERCER CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE AQUÍ SE IMPUGNAN

            Sin que –en puridad de términos- pueda entenderse esta pretensión como un reclamo constitucional del accionante contra las normas impugnadas, sí nos permitimos citarla a efecto de pronunciarnos posteriormente sobre ella.

            Luego de elaborar diversas elucubraciones históricas y doctrinarias sobre el concepto de control de convencionalidad, así como extractos de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el promovente conceptualiza el término de referencia “…como aquel juicio de comparación entre el SIDH (Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos) o bloque de convencionalidad y una norma interna de los Estados parte, en orden a establecer su compatibilidad.”

            Utilizando el voto salvado del Magistrado Jinesta Lobo en la resolución 1692-2016, el quejoso se propone demostrar la necesidad de que la Sala Constitucional realice a las normas cuestionadas el control de convencionalidad.

           

            3.4.1 Creación de normas penales acordes con la CADH (límites al ius puniendi estatal)

            Menciona el artículo 9° de la CADH que indica que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable, e insiste que no es posible imponer pena de prisión con base en normas que determinan la culpabilidad en función de las personas, del autor y no de las conductas o actos.  Cita sentencia de la Corte IDH en el caso de Pollo Rivera vs Perú (solicitud de interpretación de la sentencia de fondo). Sentencia de 25 de mayo de 2017, así como la similar del caso Fermín Ramírez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005.

            Considera que la legislación cuestionada prefirió al quién y no al cómo, el qué y el cuándo, que supondría el análisis de la conducta o el acto y no del quién que se centra en la persona o el autor. En este caso, LA PERSONA JURIDICA NACIONAL. Por ello, concluye que las normas cuestionadas son contrarias a los artículos 2°, 8° y 9° convencionales y por ende, inconstitucionales.

 

            3.4.2- Principios pro homine y pro libertatis (modo interpretación y creación de la norma penal)

            Luego de señalar alguna doctrina que ilustra el tema, alega el accionante que estos dos principios interpretativos sugieren a su vez una interpretación extensiva en todo lo que favorezca al hombre y a la libertad.

            Insiste en que las normas cuestionadas siempre tuvieron un propósito único, cual fue legislar restrictivamente, “…presumiendo la existencia de una culpabilidad natural que devenía de las personas jurídicas….” y de sus representantes como “…testaferros de las personas indeseables que se aprovechaban de esa estructura jurídica para utilizarlas como “puentes” en sus contribuciones a las campañas políticas.”

            Se preocuparon por castigar a la persona jurídica, sin reparar que se estaba lesionando al ser humano que hay detrás de esa figura jurídica, amenazando su libertad con la posibilidad de prisión. Por ello, las normas cuestionadas lesionan los artículos 2°, 5° incisos 1), 2) y 6), artículos 16 y 29 de la CADH.

 

3.4.3-  Un debido proceso como garantía y derecho humano (principio de inocencia, principio de no discriminación/igualdad ante la ley en materia penal, derecho de defensa, derecho general a la Justicia y a la legalidad)

            Se hace una larga transcripción del voto 1739-92, para luego citar algunas resoluciones “emblemáticas” de la Corte IDH. Las normas cuestionadas atentan contra el 8.2 de la CADH, en el tanto parten de la presunción de que todas las personas jurídicas son corruptas o susceptibles de ser utilizadas por testaferros para el financiamiento de los partidos políticos y por ello, son inconstitucionales.

            El derecho a una protección igual ante la ley y no discriminación constituye hoy jus cogens. Por ello, los Estados suscriptores deben abstenerse de realizar acciones que creen situaciones de discriminación, que incluye la prohibición de emitir leyes o favorecer interpretaciones que discriminen a determinado grupo de personas.    

En el caso concreto es clara la discriminación desde el momento en que no existe justificación para equiparar a las personas jurídicas nacionales con las extranjeras (ver voto de minoría de la resolución  16.968-16). Insiste en que a las personas jurídicas se les puede investigar de diversas formas y que fue una decisión irracional del legislador sacar a las personas jurídicas de la equiparación, sobre todo con los topes que permitía mayor control. 

            Solicita que se declare la violación del artículo 1.1 de la Convención, en relación con el 24.

 

            3.4.4- Principio de publicidad y transparencia política vs. Derecho de propiedad, de asociación y participación política

            La decisión irracional del legislador del 2009 provoca que las personas jurídicas nacionales y las personas físicas que las representan, vean seriamente lesionados sus derechos de asociación, de propiedad y de participación pública. En ese sentido, al legislador poco le importó violentar el derecho de propiedad privada de las personas, al impedirle a las personas jurídicas disponer libremente de sus bienes, sin que existiera un interés social superior. Insiste en que hay mucha legislación que hubiera permitido controlar a las personas jurídicas, sin restringir sus derechos constitucionales y convencionales.

            Por ello, las normas cuestionadas se oponen al artículo 21 de la CADH.

            Con respecto al derecho de asociación, se cita un extracto de la sentencia de la Corte IDH (caso miembros de la aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal vs Guatemala, de 30 de noviembre de 2016).

            La reforma del 2009 se basó en presunciones y prejuicios y no hay prueba de que las personas jurídicas nacionales, por su sola existencia, puedan afectar de manera alguna la transparencia y publicidad en el financiamiento de los partidos políticos.          Por ello también se lesiona el artículo 16 de la CADH.

            Al enfrentarnos a un problema político y limitarse la normativa de financiamiento, se restringió a las personas jurídicas nacionales y a sus representantes la libre participación política a través del financiamiento de los partidos políticos.     Se alega transgredido el artículo 23 de la CADH.

 

            3.4.5. Test de razonabilidad y proporcionalidad (conclusión final, corolario de violaciones, todo cierra en un círculo irracional y desproporcional, contrario a la CADH)

            El artículo 30 de la convención incorpora el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Se hará el análisis del test de proporcionalidad, para determinar si la restricción de los derechos a las personas jurídicas y a las personas físicas que las representan, fue legítima.

 

a.- NECESIDAD. Exige que la medida cuestionada sea imprescindible para la protección de un derecho o un bien jurídico y que no sea posible sustituir dicha medida por otra igualmente eficaz pero menos lesiva.

            El Estado debió haber establecido una medida alternativa, una multa o una medida de reparación. También debió haber establecido un procedimiento administrativo previo o bien, estableciendo diversos grados conforme a la magnitud de la lesión.

            Existiendo medidas menos lesivas que el Estado pudo imponer, se conculca el artículo 30 de la CADH. La prohibición de participar del financiamiento de los partidos políticos violentó el requisito de la necesidad en una sociedad democrática.

 

b.- PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO. Entiende el accionante que dicho principio consiste en la proporcionalidad que debe existir entre el beneficio obtenido con la limitación y el daño causado al derecho convencional afectado.

            No hay ningún beneficio en prohibir a las personas jurídicas la participación en el financiamiento de los partidos políticos, porque ellas son fácilmente fiscalizables. La medida es desproporcional porque el beneficio es nulo y el daño máximo. También se violó el artículo 30 de la CADH.

En la parte final se menciona una gran cantidad de artículos presuntamente lesionados de la Constitución, de la CADH y de la Declaración Universal.

 

III.- ASPECTOS PREVIOS:

1.- Sobre la declaratoria de prejudicialidad.

            Para efectos meramente ilustrativos, cumple este Órgano Asesor e imparcial de la Sala Constitucional en informar que el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, mediante resolución de las 7:40 hrs del 7 de julio del año en curso, declaró la prejudicialidad  en el expediente judicial 12-000002-0033-PE (causa contra el accionante ALFARO ZAMORA y otro) por la existencia de una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 288 del Código Electoral (expediente 16-13454-0007-CO).

 

2.- Sobre la inadmisibilidad del cuestionamiento en la presente Acción de Inconstitucionalidad contra el inciso c) del artículo 275 del Código Electoral, por no ser el medio idóneo y razonable para la protección de los derechos presuntamente transgredidos. 

            El accionante también ha alegado, además de la inconstitucionalidad de los artículos 128 y 274 inciso a) del Código Electoral, el inciso c) del 275 ibídem, en vista de que, según su criterio y sin mayor fundamento, dicha norma también resulta contraria al ordenamiento constitucional “…sobre la misma base argumentativa que sustenta la nuestra.”           

            Sobre el particular debemos afirmar que la Acción de Inconstitucionalidad que nos ocupa no es el medio idóneo para proteger el derecho invocado, en lo que concierne al cuestionamiento del artículo 275 inciso c) del Código Electoral, ello tomando en cuenta que la acusación presentada por el propio Fiscal General de la República claramente delimita las actuaciones, las imputaciones penales y las consecuencias punitivas a cada uno de los acusados, atribuyéndole a cada uno de ellos diversas participaciones y responsabilidades delictivas.

            En esa inteligencia, el actor ALFARO ZAMORA no lograría ningún propósito válido y útil al lograr la desaparición del inciso c) del artículo 275 del Código Electoral, porque es evidente que los hechos delictivos que a él se le atribuyen no tienen como origen la norma de comentario.

            Por lo dicho, debe declararse inadmisible la Acción de Inconstitucionalidad en lo que respecta al inciso c) del artículo 275 del Código Electoral, conforme lo prescribe el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

IV. CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

            A.- SOBRE LA ALEGADA TRANSGRESION DEL PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION DEL DERECHO PENAL

            A manera de comprimido resumen, podríamos reseñar que el accionante alega que en la materia que nos ocupa, se ha dado una exacerbada producción de normas represivas de parte de la Asamblea Legislativa, sin control alguno, todo ello para proteger la transparencia y la publicidad del financiamiento de los partidos políticos, provocando no solo una “evidente represión punitiva injustificada”, sino también lesionando otros bienes jurídicos de mayor trascendencia, así como el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

            Esa producción descontrolada de normas es el resultado de una aparente sensación de inseguridad, por lo que se acude a estrategias populistas y represivas.

            Afirma que una de las normas cuestionadas (inciso a) del artículo 274 del Código Electoral) establece una responsabilidad objetiva porque exige únicamente que el representante actúe a nombre y por cuenta de la persona jurídica, para que se configure el delito.

            Concluye que las normas impugnadas no son idóneas ni necesarias para proteger los bienes jurídicos de comentario y por el contrario, se conculcan otros bienes jurídicos de trascendencia, lo que es contrario al Derecho de la Constitución.

            De primera entrada, visto el planteamiento del accionante, nos parece menester hacer una cita básica de doctrina sobre el tema de la intervención mínima del Derecho Penal, para ir aclarando el reclamo que nos ocupa.

            Dice al respecto el maestro MUÑOZ CONDE:

“… el derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho.” Introducción al Derecho Penal. Editorial B de F Ltda, Montevideo, 2003, pag 107.

 

            Más adelante el mismo autor completa la expresión anterior cuando concluye que:      

“La cualidad de “merecedor de protección” que debe tener un bien depende del valor que le atribuya a ese bien una determinada cultura.” Op. cit. pag 125.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional ha dicho:        

“… el principio de intervención mínima o de ultima ratio que caracteriza modernamente al derecho penal, utilizándosele únicamente como herramienta para tutelar los bienes jurídicos considerados fundamentales dentro de la sociedad.” Resolución 8124-1998 de las 15:39 hrs del 17 de noviembre de 1998.

 

            Parece apropiado concluir que un reclamo anclado dentro de una Acción de Inconstitucionalidad, que verse sobre la queja acerca de que las normas cuestionadas incumplen o transgreden el principio de intervención mínima del Derecho Penal, lo básico que debería exigírsele al quejoso sería demostrar que el poder represivo estatal no tendría cabida en las disposiciones de comentario, en vista de que los bienes jurídicos concernidos no son de aquellos que merecen tal protección. Es decir, como lo sostiene MUÑOZ CONDE, que la afectación no es tanta o bien, los bienes no son de tal entidad que culturalmente se crea que no merezcan resguardo y menos del Derecho Penal.

            Luego del estudio pormenorizado de más de 100 páginas que conforman el primer reclamo del accionante, hemos de concluir –sin ambages- que no existe la más mínima demostración de que los bienes jurídicos que protegen las normas atacadas (publicidad y transparencia del financiamiento privado de los partidos políticos en Costa Rica), no merezcan amparo de parte del Derecho Penal, por no consistir en valores muy preciados por la ciudadanía costarricense.

A lo sumo lo que llega a afirmarse es que “… las normas impugnadas no son idóneas ni necesarias para tutelar los bienes jurídicos que pretenden proteger, pues lesionan otros bienes jurídicos de mayor trascendencia para conseguir sus fines, lo cual es contrario al Derecho de la Constitución.”, así como que aquellas carecen de proporcionalidad y razonabilidad, desarrollando la corriente doctrinaria contenida en el voto de la Sala Constitucional 8858-1998 de las 16:33 hrs del 15 de diciembre de 1998, que indica que un acto limitativo de derechos debe ser necesario, idóneo y proporcional.

En otras palabras, la argumentación que el accionante anuncia con un despliegue de doctrina impresionante, se queda corta porque no prueba –ahora sí en puridad de términos- por qué las normas cuestionadas conculcan el principio de intervención mínima del Derecho Penal, demostrando que el aparato represivo estatal no debía intervenir porque los bienes jurídicos de comentario no merecen dicha protección. Es decir, que culturalmente la sociedad costarricense no los hubiera incorporado en sus entrañas.

Obviamente, si el accionante se hubiera propuesto dicha empresa, hubiera fallado notablemente en el intento, desde el momento en que el financiamiento de los partidos políticos encuentra asiento constitucional en el canon 96.

Igualmente, todos los órganos estatales que han estado involucrados en las respuestas a las diversas consultas judiciales y acciones de inconstitucionalidad contra algunos artículos del Código Electoral o en su totalidad (voto 8588-2013), dígase la propia Sala Constitucional, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República, etc., han sido contestes en sostener una misma línea argumental: el tema del financiamiento de los partidos políticos, ya sea privado o público o mixto como el nuestro, es un aspecto que encuentra asidero en una previsión constitucional de fuerte arraigo.

Así se evidencia, por ejemplo, en el voto de esa Sala N° 7263-2006 de las 14:47 hrs del 23 de mayo del 2006, al analizar el papel del financiamiento electoral en nuestro sistema político y su diseño constitucional:

“VI.- El diseño constitucional del “sistema político”; papel del financiamiento electoral.

a.-La postura mayoritaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949 fue contraria a la idea de que el Estado sufragara con fondos públicos los gastos electorales de los partidos políticos, pero la única prohibición que se consigna en el texto constitucional es la de deducir contribuciones de los salarios de los servidores públicos con ese fin. Y esto se explica por el abuso que se cometía en ese sentido. Las reformas efectuadas a partir de 1956 al texto del numeral 96 constitucional se apartan de aquella tesitura original. Los accionantes sostienen que con ello la Asamblea Legislativa rebasó los límites del poder reformador, ya que consideran que en ello va implícita una transformación sustancial del sistema político-institucional costarricense. Ahora bien, por “sistema político” de un país, en lo esencial, entiende la doctrina constitucionalista el conjunto de instituciones político-jurídicas que regulan las relaciones que se producen entre los detentadores y los destinatarios del poder en un Estado, así como las normas que las rigen. Ese sistema es siempre el resultado de la ideología que prevalece en el medio social al momento de su adopción, así como del ideario que haya querido darse en ese instante el pueblo independiente y soberano. En los regímenes democráticos, un componente esencial de ese sistema político lo es el diseño y funcionamiento de los mecanismos electorales, que supone una toma de posición acerca de cómo se van a regular aspectos medulares, como el diseño de las circunscripciones electorales, la forma de las candidaturas, el procedimiento de votación y las reglas de distribución de escaños. Por eso, la tantas veces citada sentencia 2003-02771 dice que “Dentro del sistema político, la sociedad opta por una forma de elegir a sus representantes y gobernantes y por los requisitos que debe tener quien pueda ser electo para un puesto público”.

 

b.-Ahora bien, no obstante que el tema del financiamiento de los gastos que generan los diversos procesos eleccionarios es de importancia, no estima la Sala que se constituya en un rasgo definitorio del sistema político en sí, al punto de que las variaciones que experimente el primero supongan, al propio tiempo, una modificación sustancial del segundo. Esta afirmación exige algunas necesarias precisiones:

 

(i) Es bien sabido que la relación entre el dinero y la política es antiquísima y que aún hoy continúa siendo crucial para la salud y la calidad de la democracia. Se trata de un problema de suyo complejo, que ni siquiera las democracias más maduras y consolidadas del mundo han logrado resolver de manera enteramente satisfactoria, como lo demuestran escándalos suscitados en su momento en Estados Unidos, Japón, Francia, España, Inglaterra, Alemania y –desde luego- nuestro propio país. Para intentar solucionarlo, los diversos ordenamientos jurídicos han ensayado alternativas que van desde exigir un financiamiento completamente privado de la actividad electoral (como sucede en Venezuela a partir de la aprobación de la Constitución de 1999) hasta establecer un financiamiento casi enteramente público (como en México). La mayoría de los países de América Latina han optado por esquemas que balancean, en proporciones diversas, los componentes público y privado. En este sentido, debates como el que se produjo en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949 distan mucho de ser exclusivos de nuestro país. En efecto, la introducción de regulaciones para el financiamiento público de los partidos políticos se ha dado en nuestra región tanto antes como después de ese año (desde Uruguay en 1928 hasta, por ejemplo, Bolivia y Panamá en 1997). Con la mencionada excepción de Venezuela, la tendencia hoy día apunta a que el financiamiento público de los gastos de las campañas electorales juega un papel importante en la realización de metas tan trascendentes como garantizar la equidad de las contiendas; fomentar la transparencia y la rendición de cuentas; fortalecer la democracia y el papel que juegan los partidos políticos como una forma de asociación; prevenir el tráfico de influencias y cerrar espacios a la corrupción política; así como prevenir el ingreso a la escena política de dineros provenientes de la delincuencia organizada, especialmente del narcotráfico. Desde luego, no se puede caer en la ingenuidad de pensar que esos objetivos han sido logrados a satisfacción, pero tampoco pareciera posible llegar al extremo opuesto, de suponer que la asignación de fondos públicos a la política conduce siempre e inevitablemente a resultados nefastos.

 

(ii) No es de sorprender, entonces, que los constituyentes de 1949 –época para la cual los países de nuestra área tenían poca o ninguna experiencia en este campo- se mostrarán mayoritariamente suspicaces de la idea de que el Estado sufragara todo o parte de los gastos políticos; máxime considerando los precedentes citados por varios de ellos y el contexto político general de la época. No obstante, las reformas iniciadas a partir de 1956 apuntan hacia un cambio de mentalidad y hacia una disposición de experimentar con distintas propuestas, todas ellas dirigidas al continuo perfeccionamiento de nuestro régimen electoral. Hoy prevalece el criterio de que si bien la destinación de recursos públicos a la política ha dado, sigue dando y podría continuar dando en el futuro paso a lamentables incidentes que producen una justificada preocupación entre la ciudadanía, su completa erradicación también expondría a varios de los riesgos que destacaron algunos sectores de la Asamblea Nacional Constituyente, incluyendo la eventual entronización de la plutocracia en nuestro medio.

 

(iii) Sea como fuere, la Sala considera que las realidades históricas que se ha mencionado resumidamente demuestran que es posible evolucionar en el tema de cómo regular ese binomio dinero-política, sin comprometer con ello la integridad del sistema político como tal. En otras palabras, la decisión de si las campañas político-electorales deben ser sufragadas enteramente con fondos privados, con fondos públicos o mediante una mezcla de ambos, no necesariamente representa un factor cualitativo definitorio del sistema político en sí considerado. En las reformas realizadas hasta ahora, no se aprecia que haya sido afectada la institucionalidad jurídica del país; antes bien, ellas persiguen, a tono con las tendencias ya reseñadas, una profundización y una depuración de los mecanismos de participación democrática y de los mecanismos de control, con miras a asegurar la transparencia y la rendición de cuentas tanto por las contribuciones públicas como por las privadas. El hecho de que nuestro país haya oscilado en diversos momentos entre soluciones alternativas (incluyendo la se que adoptó primeramente en 1949) tan solo pone de manifiesto la dificultad y complejidad del tema, siendo ésta una experiencia compartida con otras democracias del mundo.” (el subrayado no es del original).

 

Precisamente, por la trascendencia del financiamiento de los partidos políticos  y por dos de sus más conspicuos principios, como lo son la publicidad y la transparencia, es que el legislador siempre ha considerado que la órbita ideal para protegerlos es la sede penal (sin obviar que existen algunas faltas electorales que son sancionadas por el propio TSE). Y dicha vocación se acentuó más a partir de la reforma electoral del año 2009:

“La nueva legislación fortalece notablemente el control sobre el financiamiento partidario, como veremos de seguido, lo que se acompaña con el establecimiento de un marco punitivo que aspira a disuadir la transgresión (factor preventivo) y, a la vez, a acabar con el clima de impunidad que antes imperaba (factor represivo). Para esos efectos, se procuró que el incumplimiento de todas las obligaciones y el desacato de cualquier prohibición tuviera aparejada una sanción. De acuerdo con la gravedad de los distintos ilícitos tipificados, estos pueden configurar simples faltas electorales (castigadas con multas que impone el TSE) o delitos electorales (sancionados con pena de prisión y cuyo juzgamiento queda a cargo de la jurisdicción penal ordinaria).” SOBRADO GONZALEZ, L. El control del financiamiento político en Costa Rica: normas y mejores prácticas. En: Revista Derecho Electoral, N° 17 enero-junio 2014, pag. 39.

 

Muestra de esa postura es el informe rendido por este Órgano Asesor en el expediente 13-003051-000-CO, con ocasión de una Acción de Inconstitucionalidad que cuestionaba todo el Código Electoral y que desembocó en la sentencia de ese Alto Tribunal 8588-2013 de las 14:30 hrs del 26 de junio de 2013. De dicho informe se extracta lo siguiente:

“En tiempos en que el flagelo de la corrupción y el narcotráfico amenazan constantemente con corroer la institucionalidad y vida democrática del país por la vía del acceso al poder público, el legislador se ha preocupado por regular y sancionar incluso penalmente las conductas que atenten contra los pilares sobre los que se asienta nuestro Estado de Derecho. … De tal manera que los bienes jurídicos que se tutelan con los delitos electorales impugnados sí tienen una marcada significancia especial como lo demuestra los artículos 95 y 96.4) de la Constitución Política.

A partir de las consideraciones anteriores podemos concluir que las disposiciones cuestionadas tutelan valores constitucionales claves para nuestro orden democrático a fin de asegurar la transparencia y pureza del proceso electoral.”

 

En ese sentido, el legislador, dentro de su libertad de configuración normativa, como así lo faculta la propia Constitución Política, estimó que el financiamiento privado a los gastos electorales de los partidos a través de personas jurídicas (caracterizadas esencialmente por el anonimato de sus dueños), dificultaba la plena vigencia del mandato constitucional de publicidad y la pureza de la contienda electoral, vedando, en consecuencia, las donaciones y contribuciones que pudieran venir de éstas.

Creemos que es vano seguir aportando elementos de juicio para demostrar- una vez y la otra también- no solo la importancia de la protección y resguardo de los bienes jurídicos electorales, sino también que esa tutela se haga por la vía del Derecho Penal. Y que lo que convierte este ejercicio en estéril es porque estaríamos sustituyendo la obligación que tenía el accionante de fundamentar adecuadamente sus pretensiones.

Sobre este tema de la incuria en que incurre el accionante de no motivar adecuadamente sus pretensiones, con fundamentos jurídicos y constitucionales relevantes e idóneos, que incluso encuentra respaldo legal en el párrafo segundo del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resaltan algunos votos de esa Sala que nos permitimos transcribir y más allá de eso, requerimos su aplicación en el presente caso, declarando inadmisible la queja de constitucionalidad que nos ocupa precisamente por carecer de razonamientos:

“III.-  Sobre la falta de concreción de los argumentos de inconstitucionalidad. …. en los procesos de defensa de la Constitución Política (como la acción de inconstitucionalidad), el legislador confió al abogado autenticante una labor cuya exigencia es aún mayor, si se quiere más elaborada y exhaustiva que debe plasmar en el libelo de interposición en razón de su oficio profesional, para demostrar al Tribunal la lesión a la norma constitucional por parte de una norma de menor rango, socavando el principio de supremacía constitucional contenida en el artículo 10 de la Constitución Política. Precisamente la elaboración material y formal de la Ley, así como de las demás disposiciones secundarias, suponen un proceso sumamente costoso para el Estado, en la que de muchas maneras para su elaboración ha participado la sociedad civil organizada a favor o en contra, y cuyos procedimientos de formación, aprobación y promulgación no debe analizarse a la ligera. En este sentido, debe reconocer esta Sala que existe un reducido espacio para este Tribunal para socorrer las ausencias manifiestas de los profesionales en derecho que autentican los escritos en esta jurisdicción constitucional, sin exponer la imparcialidad y análisis que se debe a cada una de las acciones de inconstitucionalidad.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 5285-2012 de las 15:03 hrs del 25 de abril de 2012.

 

“Un requisito esencial de la acción de inconstitucionalidad  lo constituye la fundamentación clara y precisa del escrito de interposición de la acción (artículo 78  de  la  Ley  de  Jurisdicción  Constitucional)  el  cual  debe  sustentar inequívocamente cuáles son las normas que se cuestionan y cuáles son los motivos de inconstitucionalidad, a saber, las normas y principios del Derecho de la Constitución que resultan lesionados.

En el caso que se estudia, esta Sala coincide con lo afirmado por la Procuraduría en su informe, en el sentido de que el accionante incumple con esa exigencia de fundamentación, al hacer afirmaciones genéricas, sin sustentación individualizada de la posible inconstitucionalidad de cada una de las normas que impugna.

Se puede apreciar en el escrito de interposición de la acción que lo que hace el accionante es desarrollar el contenido de  determinados  principios,  tales  como  razonabilidad  y  proporcionalidad, legalidad, igualdad y la potestad sancionatoria de la Administración, sin que se relacione el contenido de estos en forma específica con alguna o algunas de las normas  cuya  inconstitucionalidad  se  reclama.  Ese  análisis  pormenorizado corresponde realizarlo al accionante y no a la Sala Constitucional, dado que la acción es un proceso formal, que pretende tutelar la supremacía constitucional, en la medida en que el reclamo cumpla con determinados requisitos, entre estos, la existencia de un asunto base pendiente de resolver, el patrocinio letrado y la debida fundamentación.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 8588-2013 de las 14:30 hrs del 26 de junio de 2013.

             

            Como se ha demostrado a lo largo de este informe en lo que respecta al tema de la pretendida lesión al principio de intervención mínima del Derecho Penal, el accionante no solo no ha sido capaz de comprobar la certeza de sus afirmaciones (omitiendo un desarrollo vigoroso que enfrente las normas cuestionadas con los principios constitucionales transgredidos, a pesar de la exuberante aportación de doctrina de la más diversa estirpe) sino que, en aras de la verdad, tampoco lo hubiera podido probar, en vista de que el sistema represivo estatal obviamente debe intervenir, en el tanto los bienes jurídicos involucrados se podrían ver seriamente amenazados si sobre ellos no pendiera una protección punitiva.

            Si los bienes jurídicos amenazados (en el caso concreto la transparencia y publicidad del financiamiento privado de los partidos políticos) no fueran de la suficiente intensidad que merecieran protección represiva, tendríamos que darle la razón al accionante. Pero la realidad es otra: el tema electoral y sus derivados, como lo es el financiamiento de los partidos políticos, definitivamente deben ser blindados por el aparato represivo estatal, porque detrás de ellos está no solo lo que significa la pureza del sufragio sino también parte de la regularidad de nuestro sistema democrático.

            Por estas razones, la acción de inconstitucionalidad en lo que atañe a la queja de una supuesta lesión al principio de intervención mínima del Derecho Penal, debe ser descartada en forma total.    

Para finalizar la respuesta de este aparte primero de la queja, queremos referirnos a dos afirmaciones hechas por el accionante:

a.- la normativa cuestionada establece una suerte de responsabilidad objetiva, en el tanto que para la configuración del delito establecido en el inciso a) del artículo 274 del Código Electoral, basta que el representante de la persona jurídica actúe a nombre y por cuenta de aquella, lesionando así el principio de culpabilidad y los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Dicha afirmación es fácilmente constatable desde la página segunda (y con mayor énfasis en la página 83), cuando al desarrollar los aspectos de Legitimación y admisibilidad, concluye que se le acusa a título personal pero el sustrato de la imputación es “…en razón de mi vínculo jurídico con la sociedad denominada CHICHARRIN SOCIEDAD ANONIMA…”

b.- no hay estudios científicos o técnicos que demuestren la necesidad de establecer medidas tan restrictivas como la prohibición a personas jurídicas de realizar aportes a los partidos políticos para su financiamiento y además, castigar tal conducta con pena de prisión, así como que no hay prueba de experiencias prácticas que revelen que las medidas cuestionadas hayan beneficiado la confianza pública. Son ocurrencias de los diputados en ese momento histórico, que no tienen ningún soporte técnico ni obedecen a una verdadera política criminal del Estado.

Sobre el primer aspecto de la queja que nos ocupa, se limita a expresar lo anteriormente referido, sin mayor fundamento ni rigor jurídico, lo que nos permitiría invocar la inadmisibilidad del presente argumento. No obstante, en aras de clarificar el tema y de cumplir con el informe de ley requerido a este Órgano Asesor, nos permitimos reseñar que lejos está el inciso a) del artículo 274 del Código Electoral de establecer una responsabilidad objetiva, en el tanto la doctrina y jurisprudencia constitucional patria, así como la acusación realizada en contra del señor Oscar Alfaro, se encargan de demostrar lo contrario, como de paso procederemos a exponer.

            En efecto, solo para efectos ilustrativos, nos permitimos transcribir parte de la acusación suscrita por el actual Fiscal General de la República (en atención al fuero que ostentaba para la fecha de esta imputación -18 de febrero de 2013- el justiciable ALFARO ZAMORA) y que reposa en el expediente judicial 12-000002-0033-PE:

“1.1 TIPO OBJETIVO

A.- SUJETO ACTIVO

No obstante que el artículo 128 del Código Electoral expresamente prohíbe a las personas jurídicas el efectuar donaciones, contribuciones o aportes a los partidos políticos, de la tipificación de las conductas constitutivas del delito descrito en el Artículo 274 de ese mismo cuerpo legal, resulta ser que sólo lo pueden cometer las personas físicas. Las personas jurídicas que contribuyan donen o realicen aportes de  manera directa no son sujetos activos de este delito….

 

Se trata además de un delito que no es susceptible de ser cometido por cualquier persona pues, a pesar de que la ley utiliza para describir al sujeto activo la frase indeterminada “A quien”, solo puede cometerlo aquel que tenga poder jurídico para actuar a nombre y por cuenta de otro. Es en consecuencia delito especial, que requiere la constatación de la calidad autorizante para actuar por cuenta y nombre de otro.

 

El concepto “a nombre y por cuenta de” es un concepto normativo de índole contractual pues solo puede obligar patrimonialmente a una persona jurídica aquel que ha sido investido mediante el poder generalísimo y sin límite de suma, que este acepta, para representarla, al efecto de ejecutar a su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza. (Art. 1251 y siguientes del Código Civil). De esta manera, el acto realizado por la persona física resulta ser un acto jurídicamente imputable a la persona jurídica, es decir realizado por el órgano autorizado por los estatutos.

 

En el caso bajo examen, el imputado Alfaro Zamora en su condición de Presidente y Representante Judicial y Extrajudicial de la empresa Chicharrin Sociedad Anónima (véase folio 30 del Legal de Investigación); es decir, actuando a nombre y por cuenta de aquella sociedad mercantil aportó el local situado en la Provincia de San José, Cantón Central, Distrito Catedral, específicamente de la esquina sur del Edificio Sion, veinticinco metros al sur, inmueble matrícula 27746-000 que es propiedad de Chicharrin Sociedad Anónima (véase folio 28 del Legal de Investigación) al Partido Liberación Nacional.”

 

            Es decir, no es cierto que el tipo penal contenido en el artículo 274 ibídem establezca una responsabilidad objetiva solo por el hecho de ser personero o representante u ostentar cualquier cargo de dirección en la persona jurídica concernida, sino que, efectivamente, para cumplir con los principios básicos de culpabilidad e imputación, ha de demostrarse alguna conducta subjetiva atribuible al representante legal (a nombre y por cuenta de la persona jurídica que no tiene capacidad de realizar actos), que calce y sea cumplidora del tipo penal.

            Y la descripción diáfana y cristalina que realiza la Fiscalía General, no admite la menor duda de cómo se da esa adecuación mercantil de actuar a nombre de otro, así como relata con lujo de detalles cual fue la actuación personal que materializó el acusado ALFARO ZAMORA, quien con conocimiento y voluntad –en su condición de representante y apoderado de la persona jurídica- incurrió en la conducta prohibida por el tipo penal.

            La jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre este tema ha sido suficiente para entender el punto jurídico en discusión; por ello, solo bástenos la cita de dos extractos de esas sentencias que han zanjado el tema:

“Por otra parte, el proyecto en consulta "extiende" la responsabilidad penal a quien ostente la representación legal de una persona jurídica lo que obliga a hacer las siguientes precisiones. Las personas jurídicas no delinquen. Sólo las personas físicas pueden ser sancionadas penalmente. Para que el representante legal de una determinada persona jurídica pueda ser sancionado penalmente debe existir una: "previa demostración de culpabilidad". Si se interpreta que el representante de una persona jurídica es responsable penalmente por su sola condición de tal, se estaría creando una responsabilidad objetiva en esta materia, lo que resulta contrario al principio de culpabilidad que consagra nuestra Carta Política.

De acuerdo con lo expuesto, "la extensión" de responsabilidad penal a quién ostente la personería de una persona jurídica es sólo constitucionalmente posible, si se acredita la participación del personero en la comisión del delito. Esa misma disposición sería inconstitucional si se interpreta que se incurre en responsabilidad penal por el solo hecho de ostentar esa condición aún cuando no haya tenido participación en los hechos constitutivos de delito.”  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 2668-1994 de las 15:48 hrs del 8 de junio de 1994.

 

“QUINTO: En lo que respecta al último párrafo de dicho artículo tampoco se regula una especie de responsabilidad objetiva, en cuanto presume corresponsable al que esté estacionado en forma ilegal, en el lugar donde ocurrió un accidente, en el tanto y cuanto se le interprete que se entenderá culpable, cuando de las pruebas se le pueda atribuir a título personal su responsabilidad, de acuerdo a lo señalado por esta Sala en su reiterada jurisprudencia al interpretar el concepto de culpabilidad del artículo 39 constitucional. No basta presumir la culpabilidad, hay que reprocharla mediante un juicio de valor, sea atribuírsela a una persona mediante las pruebas suficientes, pues nuestro derecho penal se encuentra fundado en ella, a efecto de señalar la responsabilidad penal de un sujeto.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 5968-1999 de las 15:18 hrs del 16 de noviembre de 1993.

 

            Por lo que viene dicho, la expresión del accionante sin mayor apoyatura en criterios doctrinarios o jurídicos no merece protección constitucional y así solicitamos que sea declarado.

Sobre el segundo tema, acerca de la inexistencia de estudios prácticos y técnicos, contrariamente a lo sostenido por el accionante, el legislador costarricense contó previamente a la aprobación del artículo 274 inciso a) con un importante acervo de insumos y fundamentos que sustentaron la necesidad de prohibir el financiamiento privado de los partidos políticos, a través de personas jurídicas –especialmente sociedades anónimas- ya fueran nacionales o extranjeras, en procura de garantizar la transparencia de dicho proceso, aspecto de la más alta trascendencia para la convivencia social así como para garantizar la estabilidad del régimen democrático costarricense, pues es la propia Carta Fundamental, a través de su numeral 96 inciso 4), que somete al principio de publicidad las contribuciones privadas, remitiendo a la ley la forma en que las mismas puedan tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

            Entre los insumos principales que podemos tomar como referencia, es válido citar los hallazgos, conclusiones y recomendaciones efectuadas por el Programa del Estado de la Nación, en el marco del diagnóstico sobre el fortalecimiento de la democracia costarricense, dentro del cual se hizo especial énfasis en el tópico del financiamiento privado de los partidos políticos, el cual tomó como base esencialmente denuncias sobre presuntas irregularidades en que incurrieron los partidos políticos, en el manejo y reporte de contribuciones privadas al Tribunal Supremo de Elecciones, que se repetían en diferentes procesos electorales, y que tuvieron su mayor impacto en las elecciones presidenciales del 2002.

            En ese sentido, conviene rescatar el presente extracto en el cual se retrata el principal cuestionamiento efectuado por el Programa del Estado de la Nación, relacionado con la ausencia de controles efectivos para determinar la fuente de financiamiento privado de los partidos políticos, la utilización de estructuras paralelas y en especial de sociedades anónimas –nacionales y extranjeras- para eludir la fiscalización del Tribunal Supremo de Elecciones, fustigando además la excesiva dependencia de las contribuciones privadas respecto a la deuda política a que podían acceder dichas agrupaciones:

“A finales de setiembre del 2002, trascendió a la opinión pública que la campaña presidencial del (…) incurrió en serias irregularidades durante el proceso de recaudación de fondos privados. Lo que empezó con la aparición de algo más de ¢41 millones en donaciones no reportadas por el … al TSE durante la campaña 2001-2002, se convirtió, al cabo de varios meses, en el descubrimiento de una compleja trama financiera administrada por el entorno del … al margen de la estructura formal de su partido y, presuntamente, con un conocimiento muy limitado por parte del propio candidato presidencial. Tal estructura paralela involucraba a las sociedades anónimas… –esta última domiciliada en Panamá— y la cuenta bancaria …, las cuales fueron utilizadas para efectuar pagos de gastos de campaña y recibir más de ¢2400 millones de colones en contribuciones privadas…

 

La lista de irregularidades detectadas incluye las siguientes:

 

•Las donaciones canalizadas a través de dicha estructura paralela no fueron en ningún caso reportadas al TSE, según lo exigido por el Código Electoral;

•En algunos casos, las donaciones –de evidente carácter electoral—tenían por fuente empresas e individuos extranjeros, en abierta contravención de la prohibición establecida por el Código;

•En al menos tres casos…US$55,000,… US$200,000 y… US$300,000 las donaciones detectadas sobrepasaban ampliamente el límite cuantitativo dispuesto por el Código para las contribuciones privadas”.[4]

 

“En el marco de la controversia que envolvió al … se reveló que en el mes de diciembre de 2001, el candidato presidencial del … había también recibido una donación por un monto de US$25,000 de parte de la empresa…, con sede en Panamá. La recepción de la donación fue admitida por el Tesorero de campaña del …, quien advirtió que, tras advertir su carácter ilegal, procedió a utilizarla para obras de caridad.”…[5]

            La gravedad de los acontecimientos anteriormente descritos, a pesar de ser harto conocidos y de haber causado hondas preocupaciones en nuestra sociedad, no se vieron plasmadas en reformas legales en el campo electoral que llegasen a prevenir y/o reprimir las conductas irregulares acaecidas en la campaña presidencial del año 2002, de cara a los comicios del 2006 y en los años posteriores, pues el Programa del Estado de la Nación le brindó seguimiento a dicha temática en los años siguientes, denunciando en los diagnósticos subsiguientes la persistencia de las mismas falencias que perpetuaban la ejecución de similares maniobras, tendientes a encubrir el origen de los fondos privados que llegaban a las cuentas bancarias de los partidos políticos.

“Ya el noveno informe (correspondiente al año 2002) caracterizaba este régimen legal como longevo y consolidado en algunos aspectos e incipiente y frágil en otros; siendo lo primero aplicable a las reglas de financiamiento público directo y, lo segundo, especialmente a las normas que rigen el financiamiento privado.

El décimo informe (2003) formula un duro juicio sobre la dimensión aplicativa de esa normativa, al destacar “…los serios problemas que ha experimentado la democracia costarricense en materia de transparencia, equidad y probidad en el manejo del financiamiento político”.

Señala que el financiamiento privado “…en la práctica ha demostrado profundas debilidades en la regulación y en el marco sancionatorio”, pues los partidos sólo están obligados a presentar reportes periódicos de contribuciones y el TSE “…no verifica su contenido, pues ha interpretado que carece de potestades legales explícitas para llevar a cabo cualquier otro control sobre la veracidad de los informes … Los graves defectos de esta legislación quedaron manifiestos en las elecciones del 2002, cuando sus disposiciones fueron ampliamente violadas …”. [6]

 

            Es claro entonces, que el Programa del Estado de La Nación hizo un estudio profundo sobre la situación jurídica existente en nuestro país, en torno al financiamiento privado de los partidos políticos, abordando desde una perspectiva crítica el vacío legal que suponía la falta de controles efectivos por parte del Tribunal Supremo de Elecciones y la ausencia de mecanismos adecuados en el Código Electoral, que permitieran identificar a los contribuyentes privados de los partidos políticos, haciendo nugatorio la publicidad y la transparencia que por mandato constitucional se encuentra sometido el financiamiento de los partidos políticos.

            Sin embargo, más preocupante aún, fue el ánimo deliberado de los diversos actores intervinientes en contiendas políticas, de sacar provecho de las deficiencias apuntadas y de eludir a través de las maniobras relatadas, cualquier tipo de mecanismo que permitiera identificar a los contribuyentes de las campañas políticas, lo cual a su vez constituía un riesgo de penetración de grupos criminales organizados en los partidos políticos y peor aún, en los gobiernos que eventualmente llegaran a elegirse.

El Programa del Estado de La Nación en su informe del año 2003, refiriéndose al escrutinio público sobre las irregularidades acaecidas en el financiamiento en que incurrieron los partidos políticos en el año 2002, resumió los puntos medulares en los que descansaron los hechos cuestionados:

 “… uso de redes paralelas de recaudación de fondos al margen de la estructuras partidarias formales, la omisión de reporte al TSE de las donaciones canalizadas a través de dichas redes paralelas, la recepción de donaciones de empresas e individuos extranjeros, la recaudación de donaciones por montos muy superiores al tope establecido por el Código Electoral y a la inclusión de información falsa en los reportes financieros presentados al TSE, con respecto a los montos y nombres de los contribuyentes”.[7]

 

Complementando lo anterior, el Dr. Luis Antonio Sobrado González criticó el hecho que el Código Electoral vigente hasta el año 2009, carecía de una tipificación adecuada de las conductas ilícitas asociadas al financiamiento de los partidos políticos, lo cual permitía no solo la reiteración de las prácticas ilícitas de las campañas políticas pasadas, sino también la impunidad: 

“Permítaseme agregar que los defectos de tipificación de las sanciones penales previstas en el artículo 176 bis del Código Electoral, aunados a la ausencia de sanciones pecuniarias, han acarreado la imposibilidad de que, a la fecha, se castiguen esas trasgresiones.” [8]

 

Años más tarde, con sustento en los fundamentos y reflexiones apuntadas, se aprobó el Código Electoral vigente, ley N° 8765, que contiene los artículos cuya inconstitucionalidad se invoca, los cuales después de varios años de aplicación igualmente han generado debate en torno a su pertinencia, necesidad y beneficios en pro de la transparencia y publicidad del proceso electoral. 

            Dentro de las principales bondades que han podido identificarse en el Código Electoral vigente a partir del 2009, en aras de solventar las lagunas y carencias, es el deber de los partidos políticos en suministrar periódicamente al Tribunal Supremo de Elecciones, información sobre los contribuyentes y los estados financieros, a efectos de identificar los aportes en dinero y en especie que reciban, así como la de suministrar y actualizar las listas de los contribuyentes, lo que permite concretar la finalidad de transparencia y publicidad de los aportes patrimoniales privados a dichas agrupaciones políticas.

            Lo anterior permite concluir que de accederse a que los partidos políticos reciban donaciones o contribuciones privadas de personas jurídicas, las características intrínsecas de las sociedades anónimas  (opacidad y el desconocimiento de los socios y su capital accionario), impediría hacer este tipo de controles.

“Del mismo modo, se trata de un mecanismo que brinda información fundamental para velar por el respeto a los deberes y prohibiciones que rigen en este ámbito. Con este propósito, las normas vigentes autorizan al Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos a requerir, en cualquier momento, informes –incluso tributarios y bancarios− que den cuenta de la solvencia económica de los particulares que contribuyan a los partidos, en orden a determinar la procedencia real de esos recursos. También se le habilita para constatar la veracidad del contenido de los estados financieros, por los medios y procedimientos de análisis e investigación que estime oportunos.”[9]

 

De igual forma, resulta destacable la tesis que fue enarbolada por el Tribunal Supremo de Elecciones al defender la constitucionalidad del artículo 278 inciso a) del Código Electoral, ventilada dentro del expediente N° 15-013810-0007-CO y que se extrae de la resolución de la Sala Constitucional N° 16.968-2016 de las 10:43 horas del 16 de noviembre de 2016, que en conducente dispone:

“Manifiesta que una mala regulación en el ámbito del financiamiento de los partidos propicia condiciones de alto riesgo a la democracia, destacando como puntos de ello:

a) la inequidad en la contienda electoral;

b) Una excesiva dependencia de los partidos políticos respecto de donantes privados, lo que incentiva que los electos usen su mandato para favorecer intereses particulares, antes que defender los intereses públicos (transparencia internacional) y, en el peor de los escenarios, el secuestro del poder político por el poder económico;

c) Penetración del crimen organizado en las estructuras partidarias y en la acción gubernamental. Tales riesgos hacen imprescindible la contribución estatal en favor de los partidos políticos.

Señala los fines que persigue la regulación del financiamiento partidario:

a) Contribuir al fortalecimiento de los partidos políticos;

b) Promover condiciones de equidad en la contienda;

c) Procurar la transparencia;

d) Disponer de controles eficaces y sanciones adecuadas para disuadir su trasgresión.

Manifiesta que estos objetivos están presentes en el diseño constitucional costarricense relativo al financiamiento de la política.”…Señala que el Código Electoral de 2009 introdujo disposiciones para conocer con mayor eficacia los aportes a las agrupaciones políticas, entre ellas, el deber de reportar periódicamente al TSE las contribuciones recibidas y publicar anualmente en un diario esas contribuciones y los estados financieros; se proscriben prácticas como la gestión paralela de contribuciones privadas y las contribuciones anónimas o por interpósita mano y se prohíben las contribuciones de personas jurídicas, pues solo se permiten las que provengan de personas físicas costarricenses que se efectúen en el territorio nacional. Insiste en que el origen de los aportes privados que reciben los partidos políticos debe ser de conocimiento público y del TSE. Recalca que la nueva legislación fortalece el control sobre el financiamiento partidario y establece un marco punitivo que aspira a disuadir la trasgresión (factor preventivo) y, a la vez, a acabar con el clima de impunidad que antes imperaba (factor represivo). Para esos efectos se procuró que el incumplimiento de todas las obligaciones y el desacato de cualquier prohibición tuvieran aparejadas una sanción.(…) Estima que prohibir que las personas jurídicas realicen aportes a los partidos políticos y penalizar toda conducta trasgresora es la respuesta dada por el Legislador ante la imperiosa necesidad de conocer las fuentes reales de los aportes privados que reciben los partidos y combatir los peligros de que dineros de fuentes desconocidas financien los procesos electorales; lo anterior, dada la imposibilidad de identificar con la debida certeza a los accionistas de las personas jurídicas, elemento distorsionador al que se puede acudir para hacer nugatorio los indicados principios de publicidad y transparencia. Refiere que el establecimiento de mecanismos de control y sanciones adecuadas para garantizar la vigencia de los esos principios constitucionales ayuda a evitar los riesgos que comporta la opacidad financiera de las agrupaciones partidarias. En cambio, la transparencia aumenta la confianza ciudadana no solo en el sistema electoral, sino en las instituciones. … 

Afirma que, por disposición del Código de Comercio, rige el principio de autonomía patrimonial absoluta entre los bienes de una sociedad mercantil frente a la hacienda de los particulares que la componen, de suerte que al inscribir bienes a nombre de una sociedad, estos se desligan de quien los aportó, es decir, no es posible sostener la identidad entre el patrimonio de una persona jurídica y el patrimonio de una persona física, pues justamente se trata de sujetos independientes. Por ello, no observa cómo se limita la libre disposición de bienes de las personas físicas. Refiere que ellas pueden realizar aportes a los partidos, sin limitación alguna en cuanto al monto y que el trato diferenciado respecto a las personas jurídicas es plenamente válido. Afirma que la jurisprudencia electoral ha establecido que las contribuciones económicas a favor de los partidos constituyen liberalidades que expresan una de las formas posibles de participación política, siendo una prerrogativa exclusiva de los ciudadanos que no se extiende a las corporaciones mercantiles ni a ninguna otra modalidad legal de personificación jurídica. Ejemplifica el caso manifestando que una sociedad anónima se destina a actividades mercantiles lícitas; su razón de existir no es incidir en la política, distorsionando la equitativa competencia electoral.”

 

            Esta tesis ha sido ratificada y sostenida por el Tribunal Supremo de Elecciones en informes rendidos[10] con ocasión de proyectos de ley, acerca de posibles reformas al Código Electoral, en los que algunos legisladores han propuesto permitir a los partidos políticos recibir contribuciones privadas de personas jurídicas nacionales. 

“Además de impulsar estas reformas, el TSE se ha opuesto explícita y vigorosamente a iniciativas legislativas que a su juicio sean de corte regresivo, como la que sugería excepcionar la prohibición de contribuciones provenientes de personas jurídicas. Así, en sesión n.° 86-2013 del pasado 20 de setiembre de 2013 y ante consulta de la Asamblea Legislativa, el TSE reiteró que autorizar a las sociedades mercantiles para que realicen cualquier tipo de aporte -así sea en efectivo o especie- que beneficie a los partidos políticos, irrespetaría los principios constitucionales de publicidad y transparencia: “El origen de los aportes privados que reciben los partidos políticos debe ser de conocimiento público y del TSE, no solo con el objeto de hacer cumplir las normas del Código Electoral que regulan su percepción, sino especialmente para hacer efectivos los principios de publicidad y transparencia antes indicados y el derecho de libre acceso a la información de interés público reconocido en el artículo 30 constitucional. Adicionalmente, de esta manera también se podrá asegurar el adecuado control ciudadano que debe imperar respecto del manejo de estos aportes.

Aunado a ello, esta Autoridad Electoral ha recalcado que los derechos políticos están reservados para las personas físicas que ostentan la calidad de ciudadanas costarricenses (artículo 90 de la Constitución Política) y, además, que las contribuciones que se hagan a los partidos políticos representan un acto típico de participación política. Por tal motivo, la intervención de personas jurídicas, mediante donaciones o aportes, indistintamente de las condiciones que se establezcan, implicaría una distorsión en la justa democrática”. (Lo destacado no corresponde al original).

           

La Procuraduría General de la República en un reciente pronunciamiento, tuvo la ocasión de referirse al proyecto de ley N° 18.851 “Ley de Reforma de varios artículos del Código Electoral, Ley N°8765”, mediante el cual se procuraba una serie de reformas a varios numerales del Código Electoral, siendo las modificaciones de mayor calado las que se relacionaban con el financiamiento de los partidos políticos y principalmente, con la permisión de la recepción de contribuciones efectuadas por personas jurídicas.

            El criterio emanado por el Órgano Procurador es conteste con la posición mostrada por el Tribunal Supremo de Elecciones en las oportunidades anteriormente reseñadas, tal y como se cita a continuación:

“f) Sobre el artículo 20

Este artículo permite a las personas jurídicas nacionales hacer donaciones en especie, sin embargo, no existe claridad de cuáles supuestos caben dentro de este concepto.

g) Sobre el artículo 25

La redacción de este artículo parece ser contradictorio con lo dispuesto en el artículo 20 del proyecto, puesto que este último sólo permite donaciones en especie de las personas jurídicas, sin embargo en el artículo 25 se permite tanto a personas físicas como jurídicas nacionales, realizar contribuciones privadas y donaciones en especie sin limitación en cuanto a su monto. Dado que no existe aclaración en el proyecto sobre la diferencia entre contribuciones privadas y donaciones, parece importante aclarar este aspecto.

  Sobre esta disposición además debe tomarse en consideración que al no existir un registro de accionistas de las sociedades anónimas, la autorización que se está creando podría crear distorsiones en esta materia, pues es casi imposible controlar –bajo la figura de la sociedad anónima- quienes son los verdaderos aportantes. Con ello, podría llegarse a un objetivo distinto al querido en el proyecto y violentarse los principios constitucionales de transparencia y publicidad.

Adicionalmente, podría violentarse la prohibición de que los extranjeros realicen donaciones, al no conocerse la participación accionaria en la sociedad anónima.

h) Sobre el artículo 27 del proyecto

Este artículo pretende modificar la redacción actual del numeral 274 del Código Electoral, ante lo cual debemos realizar una observación de importancia.

Actualmente, el Código Electoral en su inciso d) establece una pena de prisión “A quien realice contribuciones, donaciones o aportes directamente a favor de tendencias, candidatos o precandidatos oficializados por el partido político, evadiendo los controles de las finanzas partidarias.”

Con la reforma propuesta se varía la redacción, penalizando únicamente “A quien realice directamente contribuciones privadas…”. Es claro entonces que además del problema ya señalado en cuanto a la falta de claridad de este concepto de “contribuciones privadas” y su diferencia con la “donación”, el proyecto desregula los supuestos penalizados, con lo cual existe una desmejora con la situación actual.[11]

 

Como ha quedado expuesto, sin bien es cierto no es posible afirmar que hayan existido “…estudios prácticos y técnicos...” de la naturaleza que lo exige el accionante, también lo es que diversas instancias gubernamentales así como mecanismos de la trayectoria y seriedad de los informes del Estado de la Nación, han estudiado a profundidad el fenómeno de la perversa utilización de las personas jurídicas para la comisión de diversos delitos (como lo dicen los Informes del Estado de la Nación a través de estructuras paralelas) o bien, como en el caso de la prohibición del inciso c) del artículo 274 del Código Electoral, para la utilización subterránea de contribuciones de orígenes ilícitos a los partidos políticos.

Todas estas distorsiones ya habían sido avizoradas por el Tribunal Supremo de Elecciones, quien desde el año 2001 inició una serie de conversatorios y planteamientos de proyectos de ley para modificar la situación electoral de aquel entonces, y no fue sino hasta el año 2009 que aquellas preocupaciones del Órgano Electoral fueron tomadas en cuenta.

 

B.- SOBRE LA ALEGADA CONCULCACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD COMO LIMITE AL IUS PUNIENDI-IUS POENALE ESTATAL   

Inicia su disertación el accionante sosteniendo que el principio de lesividad se ha vulnerado en este caso, por parte del legislador, a la hora de emitir las normas que aquí se cuestionan. Prosigue afirmando que al no existir relación de causalidad entre la descripción del hecho típico con el bien jurídico, no se puede aplicar norma alguna. Finaliza diciendo que no se penalizan actos concretos, sino que se castiga al sujeto activo solo por el hecho de ostentar la condición de representante de una sociedad anónima.

            Al igual que en el agravio anterior, el accionante solo ha logrado engarzar mucha doctrina con expresiones de queja, pero en abstracto, sin descender –como lo ordena el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- a realizar una correcta concatenación entre los principios o normas constitucionales con las normas cuestionadas, demostrando como éstas han transgredido gravemente los primeros. Nada de eso ha acontecido en este agravio –de nueva cuenta- que versa sobre el principio de lesividad.

            ¿Cuál era la tarea que le correspondía al Lic. ALFARO ZAMORA como alegante de una lesión del plexo constitucional, básicamente por transgresión del principio de lesividad? Demostrar que los bienes jurídicos involucrados no alcanzan el estándar suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal; es decir, se ofende al conglomerado social y se comete una acción desvalorizada si el delito puso en peligro un bien jurídico o dicho de otra forma, el derecho punitivo no debe intervenir porque no existe nada que proteger. 

            Por esa razón, no logramos llegar a entender la expresión proferida por el promovente cuando alega que: “Una verdadera protección de bienes jurídicos, fragmentaria y subsidiaria, implica, entonces dejar fuera del nivel de punibilidad aquellos casos donde el nivel de ofensividad no permite que haya justificación o merecimiento de pena, como ocurre en el caso bajo examen.”  

            Si es un lugar común aceptar que los bienes jurídicos que protege la norma cuestionada son de origen electoral, y que propenden a garantizar la publicidad y la transparencia del financiamiento privado de los partidos políticos, ciertamente nos desconcierta la postura que afirma que en el caso que atrae nuestra atención aquellos bienes que se pretenden asegurar, no alcancen un nivel de ofensividad tal que merezcan el resguardo del Derecho Penal. 

            Ya lo dijimos líneas atrás, que resultaría ocioso demostrar en esta sede y con ocasión de la rendición del informe de ley requerido, la importancia y trascendencia de los bienes a los que otorga protección el tipo penal del artículo 274 del Código Electoral.         La sola posibilidad que a través de un financiamiento de proveniencia ilícita, empleando para ello la opacidad de las personas jurídicas, se provocara un desequilibrio en la contienda electoral –para poner como ejemplo un breve atisbo de lo que podría pasar- conduce inexorablemente a exigir la intervención del derecho represivo para castigar esa conducta y resguardar la pureza de los bienes jurídicos concernidos.

Tal y como lo hicimos en la respuesta anterior al tema de la presunta conculcación del principio de mínima intervención del Derecho Penal, una cita doctrinaria nos permitirá hacer luz sobre el tema:

“El principio de ofensión comporta, en palabras de Beccaria, que sólo pueden ser punibles comportamientos que ocasionen un daño social. Y en palabras más modernas, se habla de la vigencia en el ámbito del Derecho penal del principio de ofensión, lesividad, ofensión o exclusiva protección de bienes jurídicos para expresar el dogma “nullum crimen sine injuria”. Es decir, que todo delito debe comportar un daño u ofensa a un bien jurídico determinado, y no es imaginable un delito que no lo realice. El delito, pues, conlleva la exteriorización y materialidad de un hecho y, conforme veremos ut infra, al mismo tiempo, que con tal hecho se dañe un bien jurídico protegido o, si se quiere, que los comportamientos prohibidos lesionen o pongan en peligro las condiciones de existencia y de desarrollo de la sociedad. En consecuencia puede decirse, que el contenido sustancial del delito, no es más que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. La dogmática del bien jurídico, en sus distintos vaivenes, agresiones y defensa, actualmente comporta inexorabilidad del principio de ofensión, o si prefiere, la lesividad (de offensivitá se habla en Italia).”[12]

 

            Resulta de suyo obvio que en el caso que nos ocupa, la conducta que castiga el inciso a) del artículo 274 del Código Electoral definitivamente resguarda bienes jurídicos que merecen protección, porque pertenecen al conglomerado de eventos culturales que un pueblo los ha hecho suyos y los ha incorporado a su idiosincrasia.

Por ello, no hay lesión al principio de ofensividad no solo porque el accionante no ha tenido la capacidad de demostrarlo sino que, como ya se dijo anteriormente, hubiera sido una empresa fallida, desde el momento que efectivamente la participación del poder punitivo del Estado era necesaria, dada la trascendencia de los bienes involucrados y los graves perjuicios si no se protegieran de la forma en que está legislado.

Dentro de las miles de resoluciones que ha dictado la Sala Constitucional sobre el tema de la necesaria lesividad que debe acontecer cuando el legislador promulga una norma represiva, consideramos que la sentencia 6410-1996 de las 15:12 hrs del 26 de noviembre de 1996 es la que mejor refleja esa ausencia de bien jurídico y por ende, la transgresión al principio de lesividad porque no se justificaba el castigo a una conducta que no ponía en peligro bien jurídico alguno. Nos referimos a la declaratoria de inconstitucionalidad del otrora artículo 230 del Código Penal, denominado “Tenencia y fabricación de ganzúas y otros instrumentos”.

III. Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita.

Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado…

IV. La necesidad del bien jurídico como fundamento de todo tipo penal nace de la propia Constitución Política; el principio Democrático-Republicano de Gobierno, consagrado en el artículo 1° constitucional, que reza: "Costa Rica es una República democrática, libre e independiente_; le impone al Estado la obligación de fundamentar razonablemente su actuar, lo que implica límites razonables a los actos de gobierno, es decir, al uso del poder por parte del gobierno. Como complemento a esta máxima democrática tenemos, por un lado, al principio de reserva, (artículo 28, párrafo 2 de la Constitución Política), que pone de manifiesto la inadmisibilidad en nuestro derecho positivo de una conducta considerada delictiva por la ley penal y que no afecte un bien jurídico. Y por otro, la existencia de un principio de legalidad criminal que señala un derecho penal republicano y democrático, por lo que no sólo es necesaria la tipicidad (descripción clara, precisa y delimitada) de la conducta, sino además, el conocimiento de un orden sancionador basado en bienes jurídicos.

Esto significa que todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente conminadas, están montadas sobre una base razonable: la protección de zonas de fundamental importancia para la convivencia del grupo social. De lo expuesto se desprende el indudable valor constitucional del bien jurídico (la necesidad de que el tipo penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en la consolidación de un Estado de Derecho.

V. El valor constitucional del bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto…

VI. El texto del actual artículo 230 del Código Penal dispone: Artículo 230.-  Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indebidamente tuviere en su poder o fabricare ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a facilitar la comisión de delitos contra la propiedad.

La norma transcrita presenta una técnica legislativa autoritaria, en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad y de personalidad, amén de que la misma no tutela bien jurídico alguno…

Nos encontramos ante un supuesto en donde el legislador dibujó una determinada conducta de la realidad como conducta típica pero sin atender a la necesidad de establecer la prohibición ateniéndose a la efectiva tutela de un bien jurídico.

Con el delito de tenencia y fabricación de ganzúas y otros instrumentos, el legislador costarricense no reprime una conducta que efectivamente lesione o haga peligrar al bien jurídico propiedad, sino que trata de evitar conductas que eventualmente generarían -si se tratara de actos preparatorios- una delincuencia contra la propiedad.

Esta técnica legislativa no sólo es errónea sino también es contraria al principio de legalidad criminal, al hacer que se criminalicen una gran gama de conductas que no afectan a la sociedad ni a los valores sociales. Dicha técnica lleva a criminalizar situaciones que no son conductas, porque con el hecho de tener una ganzúa no se está violentando la propiedad, pero existe _peligro_ de que se utilice indebidamente. El legislador hace un pronóstico sobre la contingencia de la conducta dañosa, la previene al penalizar estadios anteriores, donde no existe ningún bien jurídico lesionado, razón ésta por la que no debería haber intervención estatal punitiva.

Es importante agregar que los tipos penales de peligro abstracto como el de estudio devienen en totalmente innecesarios ya que no existe posibilidad alguna de impunidad, pues de todas maneras siempre habrá un tipo penal que recoja la protección al bien jurídico que aquí se trataría de proteger, cuando efectivamente se lesione el bien jurídico, o se le haya puesto en evidente peligro por el actuar del sujeto (por ejemplo en el delito tentado).” (lo destacado es suplido).

           

En términos muy similares se emitió la sentencia 3902-2009 de las 14:48 hrs del 11 de marzo de 2009:

“El bien jurídico que protege la norma ha de tener suficiente relevancia para justificar la aplicación del derecho penal y sobre todo de la pena privativa de libertad. También, el grado de lesión o peligro en que se pone al bien jurídico tiene que ser lo suficientemente grave como para justificar una intervención punitiva.”

 

Por lo que viene dicho, es evidente que además de que el presente agravio de una pretendida transgresión del principio de lesividad no fue correctamente demostrado –lo que implicaría su rechazo por inadmisibilidad-, la realidad indica que la actuación represiva del Estado en protección de la transparencia y publicidad del financiamiento privado de los partidos políticos era y es absolutamente necesaria, no solo porque efectivamente sí existen bienes jurídicos que proteger, sino también porque son bienes de especial relevancia para la sociedad. Todo ello satisface las exigencias del artículo 28 de la Carta Fundamental y por lo tanto, no lleva razón el quejoso.

 

C.- SOBRE LA ALEGADA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CRIMINAL Y AL DE INOCENCIA

Parece desprenderse –con grandes apuros para entender su línea argumental- que el accionante pretende derivar que existe una lesión al principio de legalidad criminal y al de inocencia, en el tanto el legislador dejó a la libre interpretación o valoración del juez el análisis y aplicación de la norma. Para ello propugna por un mínimo grado de discrecionalidad  al operador del derecho, empezando desde la técnica legislativa de elaboración de las normas represivas las que, en el caso concreto, no dejan más margen que la represión y la presunción de que las personas jurídicas siempre se prestarán a que el hampa se entronice en la política, y de ahí también se presume que quienes actúan en nombre y por cuenta de aquellas cometen delito.

Además, concluye con la afirmación de que las normas cuestionadas violan el principio de inocencia, ya que establecen “… una presunción de culpabilidad de las personas jurídicas…” (sic) al considerarlas siempre partícipes de delitos contra la transparencia electoral. Vuelve a insistir que hubo intereses políticos para eliminar los topes del anterior artículo 176 bis del Código Electoral.

Tratemos de descifrar lo planteado por el accionante: inicia su alegato criticando el voto de minoría de la sentencia 16.968-2016 de las 10:43 hrs del 16 de noviembre de 2016, porque consideró que el operador del derecho (juez) podría liberar de responsabilidad al acusado si se comprobara que su conducta no puso en peligro bien jurídico alguno.

De este pequeño alegato se pueden hacer derivar dos aspectos interesantes: el promovente critica un voto de minoría que no tiene trascendencia jurídica ni constitucional porque no llegó a imponerse, debiéndose respetar el criterio de mayoría. El otro aspecto es que a pesar de su invalidez jurídica (sin prejuzgar sobre la solidez intelectual de los sostenedores de esta tesis), el punto alegado favorece obstensiblemente las pretensiones del accionante, en el hipotético caso de que esa línea de pensamiento fuera la imperante. Por eso no logramos entender su reclamo, estéril por demás porque no se trata esta sede para avalar o no un voto de minoría de la Sala Constitucional.

Además, no realiza la más mínima argumentación acerca de cómo las normas atacadas podrían haber lesionado el principio de legalidad criminal y todos sus derivados. El siguiente extracto[13] de la postura de la Sala Constitucional –de cientos- acerca del tema en comentario, nos pondrá en perspectiva acerca del significado del principio de referencia y nos permitirá cotejar que nada de lo dicho en dicha resolución judicial, fue ni siquiera insinuado por el quejoso:

“VI.- Principio de legalidad criminal

El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho. Tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...”

 

Del principio de legalidad, surge el de reserva de ley, previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual señala: Artículo 39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9 que; “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal lo contempla en el artículo 1 al señalar: “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.”

 

El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 11.623-2008 de las 10:16 hrs del 25 de julio de 2008.

 

            Finalmente, se alega la violación del principio de inocencia pero en perjuicio de las personas jurídicas, porque los tipos penales parten de la presunción de que por sus especiales características, la persona jurídica siempre se prestará al juego sucio de que dineros ilícitos se introduzcan en la política nacional. Este reclamo lo resume en el enunciado de que se persigue al autor –en este caso a la persona jurídica- y no a los hechos.

            La expresión es totalmente desacertada, ya que mientras en nuestro ordenamiento jurídico no se considere la posibilidad de que las personas jurídicas delincan, es absolutamente imposible ni presumir su inocencia ni conjeturar su responsabilidad penal. Ya quedó establecido líneas arriba que en los tipos penales en los cuales se halla involucrada una persona jurídica como vehículo para la comisión de delitos, el responsable penal es el representante legal, directivo o personero de ella, siempre que se demuestre su participación subjetiva, adecuándose a las prescripciones del tipo penal. Es decir, que con conocimiento y voluntad su conducta sea cumplidora del precepto legal punitivo.

            Podría intuirse que el reclamo del Lic. ALFARO ZAMORA gira alrededor del tema de que el tipo penal cuestionado, se matricula en la corriente doctrinaria de instaurar un derecho penal de autor y no de acto. Aun y cuando eso fuera posible (es decir, que la figura punitiva de comentario[14] estuviera enmarcada en esa tesitura –que no lo es-) solo si a beneficio de inventario abrigáramos la probabilidad de que en este caso se castiga a la persona por lo que es y no por lo que hizo, caeríamos en la cuenta que dicha queja no sería sostenible, desde el momento que aquí a la única persona que se le imputa la comisión de un delito es al representante, directivo o personero de la persona jurídica involucrada, quien realizando conductas prohibidas ha adecuado su actuación al tipo penal de referencia.

            Es decir, no se castiga al autor (según la óptica del accionante a la persona jurídica) por lo que es o por simples sospechas o por peligrosidad o porque se considere que las personas jurídicas siempre son proclives al delito; se juzga y condena al representante que actuando en nombre y por cuenta de la persona jurídica, comete o realiza conductas –ahora sí derecho penal de acto- susceptibles de penalidad por estar establecidas previamente en un tipo penal que protege bienes jurídicos merecedores de resguardo.

            La ausencia del más mínimo rigor jurídico para plantear cuestionamientos de constitucionalidad por parte del accionante, nos obliga a requerir la inadmisibilidad de este reclamo, por incumplir las exigencias del párrafo segundo del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.                

 

D.- REQUERIMIENTO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD AL CASO DE MARRAS

            Sin configurar realmente un reclamo por parte del accionante, sí realiza una serie de apreciaciones (que en realidad son una copia de los planteamientos constitucionales, solo que ahora invocando una violación convencional) para demostrar que la normativa cuestionada conculca gravemente algunos preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que requiere que la Sala Constitucional analice dichos argumentos y ejerciendo un control de convencionalidad, declare que las normas combatidas lesionan los alcances y preceptos de la CADH.

            Dentro de este aparte, considera nuevamente que los tipos penales de referencia lesionan el artículo 9° de la CADH (principio de legalidad y de retroactividad), en vista de que se establece la culpabilidad en función del autor y no de las conductas o actos. Para ello, cita en su apoyo extractos de la sentencia de 25 de mayo de 2017 de la Corte IDH en el caso “Pollo Rivera vs Perú”.

            El derecho penal de autor se basa en la peligrosidad, o el derecho penal de ánimo o el derecho penal de voluntad, por lo que considera que la legislación cuestionada prefirió al quién y no al cómo, el qué y el cuándo, que supondría el análisis de la conducta o el acto y no del quién, que se centra en la persona o el autor. En este caso, LA PERSONA JURIDICA NACIONAL.

            Concluye alegando que las normas cuestionadas son contrarias a los artículos 2°, 8° y 9° convencionales y por ende, inconstitucionales.

            El reclamo es el mismo que ya fuera analizado líneas atrás, solamente que en esta ocasión se alega que las normas ahora no son inconstitucionales sino irrespetuosas de la CADH.

            Tal y como ya se dijo, si la normativa cuestionada definitivamente hubiera sancionado penalmente a una persona jurídica, los argumentos del quejoso tendrían cabida, mas ello es imposible por doble partida: no solo no ha sido así legislado sino que si se hubiera querido no habría sido posible.

            Aunque no se descarta que tendencias modernas propugnan por las sanciones penales a las personas jurídicas, esa postura aun no tiene arraigo en nuestro ordenamiento jurídico y lo que es más evidente, la normativa cuestionada –por lejos- no se matricula en esas corrientes. Lo que debe quedar claro de nuevo –a pesar de que así no lo entienda el Lic ALFARO ZAMORA- es que los tipos penales atacados no sancionan punitivamente a las personas jurídicas sino a sus representantes –en el caso concreto a él mismo-, por lo que lejos estamos de enfrentarnos a normativa que se enmarque dentro de un derecho penal de autor y no de acto.

            Podríamos entender la molestia del accionante provocada por el cambio radical sufrido en la legislación electoral, que pasó de permitir ciertamente la intervención de las personas jurídicas en el financiamiento privado de los partidos políticos a una prohibición total, llegando incluso a legislar a través de tipos penales si se incumpliera aquella interdicción. Pero en contraposición a ello, debemos sostener que la decisión tomada por el legislador en el año 2009 se enmarca dentro de la política criminal de ese Poder de la República, y por ser en el ejercicio de una facultad constitucional, esa determinación no puede ser objeto de cuestionamientos de esa naturaleza, precisamente porque halla su origen en la propia Carta Magna.

            La producción jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre el tema de la soberanía del legislador al momento de dictar leyes –y sobre todo las disposiciones sobre política criminal-, es abrumadoramente vasta y hasta resulta ocioso transcribirla aquí de nuevo. Bástenos sostener por ahora que el accionante no ha demostrado que en la “… creación de normas penales acordes con la CADH…” (como lo enuncia el epígrafe 3.4.1 de página 135) se haya incumplido ese precepto convencional, y que toda su queja gira alrededor de la decisión del legislador electoral del año 2009 de excluir a las personas jurídicas del financiamiento privado de los partidos políticos. Esa toma de postura de nuestro legislador –obviamente- no es lesiva del artículo 9° de la CADH.

“III.- La Corte también se pronunció sobre el principio de mínima regulación penal, consecuencia de la aplicación del artículo 28 prf. 2° y del de razonabilidad de las leyes, en el sentido de que: "Ni el artículo 28, ni otras normas de la Constitución establecen principios básicos que definan hasta dónde puede llegar el legislador en su actividad de emitir reglas que impriman carácter delictuoso a una determinada conducta ilícita. Por ello la cuestión queda reservada a otros ámbitos, en donde rige el prudente arbitrio del legislador y su cuidadoso estudio, pues lo que se plantea es un problema de doctrina penal y de valoración filosófica-jurídica acerca de las conductas que deben o pueden erigirse en delito, y a la vez de la política legislativa que debe seguir el Estado al dictar normas penales. Sobre este problema no hay posibilidad del control constitucional en este caso, pues se llegaría más allá de lo que podría examinarse con referencia al artículo 28 párrafo 2° de la Constitución." (ses. extr. de 30-9-82). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 778-1995 de las 16:48 hrs del 8 de febrero de 1995.

 

VI.- En tal sentido, cabe indicar que esa labor de ordenación y particular tasación de los valores y disvalores como antecedente para la delimitación de una mayor o menor intensidad con que la que vayan a castigarse las conductas calificadas de criminales así como la plasmación de todo ello en normas jurídicas, es el producto de concretas percepciones, sentimientos y creencias de una sociedad en un momento histórico determinado, y le corresponde al legislador como parte de una sus funciones primarias cual es la determinación de la política criminal, tal y como esta Sala ha tenido oportunidad de señalar en diferentes ocasiones (véase al respecto la sentencia número 10543-2001 del diecisiete de octubre de dos mil uno). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 2792-2004 de las 14:53 hrs del 17 de marzo de 2004.

 

            Más adelante nos referiremos al reclamo de la lesión a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que ha hecho el quejoso, pero en lo que atañe a este aspecto, se revela que si estudios tan serios como los informes del Estado de la Nación desde el año 2002 detectaron estructuras paralelas de financiamiento de los partidos políticos (en donde estaban involucradas sociedades anónimas), era menester tomar alguna dirección y ella fue prohibir la participación de las personas jurídicas, permitiendo –ahora sin topes- la intervención de todas las personas físicas (las que conforman esas personas jurídicas y todas las demás, exceptuando a los extranjeros) en ese financiamiento.

            Si con base en esos insumos proporcionados por diversas fuentes (una de ellas los informes del Estado de la Nación), el legislador ordinario, en aplicación del canon 96 constitucional, decidió excluir a las personas jurídicas, luce totalmente adecuado, razonable y proporcional esa orientación. Y como lo ha dicho la Sala Constitucional en su múltiple jurisprudencia, si existe una colisión de intereses y debe privilegiarse uno de ellos, es absolutamente válida esa operación por parte del legislador, siempre que al derecho menoscabado se le otorgue alguna salida.

“Al colisionar dos intereses igualmente válidos, el hecho de que el legislador haya optado por darle prelación a uno ellos no causa inconstitucionalidad alguna frente al otro, si la restricción es racional y al propio tiempo se establecen los mecanismos de protección del demeritado, causándose entonces sólo una perturbación razonable.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 1333-1990 de las 15:30 hrs del 23 de octubre de 1990.

           

            Sin embargo, y esto es importante recordarlo, la reforma del 2009 no prohibió las donaciones y aportes de las personas físicas nacionales, tal y como lo indica el artículo 135 del Código Electoral: “Las personas físicas nacionales podrán destinar contribuciones, donaciones o cualquier otro tipo de aporte, en dinero o en especie, a los partidos, sin limitación alguna en cuanto a su monto.” (el destacado no es del original). Ergo, no existe limitación, ni discriminación alguna para que las personas físicas nacionales puedan destinar parte de su patrimonio a financiar el partido de su preferencia, sin que exista una justificación suficiente para que lo tengan que hacer necesariamente a través de una persona jurídica, cuando lo pueden hacer directamente.

            En el caso concreto, se levantaron los topes para que las personas físicas nacionales pudieran hacer sus contribuciones, eso sí siempre ejerciéndose ciertos controles para verificar su origen y estableciéndose obligaciones a las estructuras de los partidos para hacer publicaciones periódicas de esos aportes.

            Por lo que viene dicho, no se observa lesión del artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Está de más decir que también se alegaron como transgredidos los artículos 2° y 8° de la CADH. En vista de que no se hizo el más mínimo desarrollo ni planteamiento por parte del quejoso, este reclamo debe ser desestimado.

            De seguido el accionante requiere la aplicación de los principios pro hómine y pro libertatis y que sean aplicados al caso en concreto, citando en apoyo de ello algunos extractos de sentencias de la Corte IDH. Para fundamentar lo peticionado realiza una serie de manifestaciones personales sin orientación alguna, repitiendo algunos lugares comunes tales como que se presume la proclividad al delito de las personas jurídicas, que los legisladores saciaron la voracidad de la opinión pública dictando las normas cuestionadas, en la creencia de que iban a proteger de mejor manera la publicidad y transparencia del financiamiento de los partidos políticos y que se violenta el derecho de asociación porque se desestimula la participación de las personas físicas en la conformación de las personas jurídicas.

            Remata exigiendo la declaratoria de violación de los preceptos 2°, 5° incisos 1), 2) y 6), 16 y 29 de la CADH.

            Creemos innecesario mencionar que argumentaciones de semejante estirpe, sin atadura a ningún reclamo constitucional, no merecen ser analizadas y más bien deben ser declaradas inadmisibles. Igual suerte debe correr la mención de una presunta violación sin sentido de varias disposiciones de la CADH que se hace al final de este acápite, situado en la página 138 del libelo de queja.

            En el acápite 3.4.3 de página 140, enarbola el accionante una serie de preceptos constitucionales tales como “un debido proceso como garantía y derecho humano (principio de inocencia, principio de no discriminación/igualdad ante la ley en materia penal, derecho de defensa, derecho general a la Justicia y a la legalidad).”

            Como asidero de sus pretensiones, realiza una extensa cita de la resolución de la Sala Constitucional 1739-1992, así como sentencias de la Corte IDH que las llama emblemáticas. Las normas cuestionadas atentan contra el 8.2 de la CADH, en el tanto parten de la presunción de que todas las personas jurídicas son corruptas o susceptibles de ser utilizadas por testaferros para el financiamiento de los partidos políticos y por ello, son inconstitucionales.

            El derecho a una protección igual ante la ley y no discriminación constituye hoy jus cogens. Por ello, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que creen situaciones de discriminación, que incluye la prohibición de emitir leyes o favorecer interpretaciones que discriminen a determinado grupo de personas.

            En el caso concreto es clara la discriminación –afirma el quejoso- desde el momento en que no existe justificación para equiparar a las personas jurídicas nacionales con las extranjeras. Insiste en que a las personas jurídicas se les puede investigar de diversas formas y que fue una decisión irracional del legislador sacar a las personas jurídicas del financiamiento, que sobre todo con los topes se permitía mayor control.  Solicita que se declare la violación del artículo 1.1 de la Convención, en relación con el 24.

            Desde el punto de vista del accionante, la legislación nacional es discriminatoria porque no existe razón para equiparar la prohibición que tienen las personas jurídicas extranjeras con las similares nacionales.

            El quejoso parte de una visión equivocada, desde el momento en que la prohibición a las personas jurídicas extranjeras proviene de la misma Constitución (artículo 19), mientras que a las nacionales la restricción nace de la voluntad soberana del legislador, en el ejercicio de la atribución constitucional de diseñar la política criminal del Estado. Además, como ya quedó demostrado-y deben existir mayores insumos desconocidos para este Órgano Asesor- tanto el TSE como el Estado de la Nación manejaban para las fechas anteriores a la promulgación de la reforma del 2009, datos reveladores de estructuras paralelas con intenciones defraudatorias del financiamiento privado de la contienda electoral. Y en esos andamiajes sin duda alguna se emplearon personas jurídicas, precisamente aprovechando su opacidad y anonimato.

            Por ello no hay ningún trato discriminatorio y sí efectivamente se ha dado un trato diverso, es porque se ha tratado a las personas jurídicas extranjeras como un desigual, en virtud de sus especiales características. A las personas jurídicas nacionales, como se ha sostenido, se les realizó un diagnóstico por parte del legislador y se llegó al convencimiento que no debían intervenir en el financiamiento, sin impedirle a sus asociados o socios participar como seres humanos, sin restricción alguna.

            Por lo dicho, no se observa lesión al principio de igualdad establecido en el artículo 24 de la CADH.

            En el acápite 3.4.3. se mencionan una serie de principios que hallan asiento en la CADH, tales como el derecho de propiedad, de asociación y de participación política, argumentándose que se lesionan los derechos convencionales de las personas físicas y jurídicas.

            Una primera aclaración debe dejar cristalino el panorama acerca de que las personas jurídicas no reciben cobijo ni protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aunque ya existen tendencias y pronunciamientos de ciertos Tribunales internacionales en esa orientación), sino solo los seres humanos que están detrás de ellas. El accionante no ha hecho ninguna diferencia de trato entre los dos grupos de personas, igualando la intensidad de lesión, lo cual no es aceptable:

“Y, mientras tanto, del otro lado de la cera (sic), las personas jurídicas nacionales y las personas físicas que las representan, ven seriamente flagelados sus derechos de asociación, de propiedad y de participación política que, a la luz de la CDH, se entienden así:….” (pag 152).

           

            En segundo lugar, esa falta de diferenciación provoca que el accionante esté pidiendo que se declare la transgresión a la CADH a manos de la normativa cuestionada, porque se lesionaron los derechos de las personas jurídicas a la propiedad, al derecho de asociación y a participar en política, lo cual igualmente es inadmisible.

            En tercer lugar, siendo los seres humanos o personas físicas las únicas que eventualmente podrían ver afectados sus derechos, el accionante no hace un desarrollo sostenible y aceptable –desde el punto de vista de solidez para realizar cuestionamientos de constitucionalidad- que demuestre por qué las restricciones a la sociedad anónima CHICHARRIN, S.A. que él representa –porque la prohibición es hacia las personas jurídicas- le han impedido a él ejercer el derecho de propiedad, el derecho de asociación y el derecho de participación política.

            Así las cosas, tal y como ha acontecido a lo largo de este informe, los alegatos del Lic. ALFARO ZAMORA en la dirección de comentario no cumplen a cabalidad las exigencias del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en esa inteligencia, deben ser desestimados.

 

E.- TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

            El artículo 30 de la CADH incorpora el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Se hará el análisis del test de proporcionalidad, para determinar si la restricción de los derechos a las personas jurídicas y a las personas físicas que las representan, fue legítima.          NECESIDAD. Exige que la medida cuestionada sea imprescindible para la protección de un derecho o un bien jurídico y que no sea posible sustituir dicha medida por otra igualmente eficaz pero menos lesiva.

            El Estado debió haber establecido una medida alternativa una multa o una medida de reparación. También debió haber establecido un procedimiento administrativo previo o bien, estableciendo diversos grados conforme a la magnitud de la lesión.

            Existiendo medidas menos lesivas que el Estado pudo imponer, se conculca el artículo 30 de la Convención. La prohibición de participar del financiamiento de los partidos políticos violentó el requisito de la necesidad en una sociedad democrática.

PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO. Entiende el accionante que dicho principio consiste en la proporcionalidad que debe existir entre el beneficio obtenido con la limitación y el daño causado al derecho convencional afectado.

            Sostiene que no hay ningún beneficio en prohibir a las personas jurídicas la participación en el financiamiento de los partidos políticos, porque ellas son fácilmente fiscalizables. Así mismo, que la medida es desproporcional porque el beneficio es nulo y el daño máximo. También indica se violó el artículo 30 de la CADH.

En la parte final se menciona una gran cantidad de artículos presuntamente lesionados de la Constitución, de la CADH y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Sobre la necesidad y proporcionalidad de la restricción impuesta, el accionante divide –la necesidad- en dos su propuesta: a) que la medida sea imprescindible y b) que no hubiera habido otro remedio menos lesivo o bien, estableciendo cierta graduación conforme a la magnitud de la lesión. En lo que atañe a la proporcionalidad, alega que debe existir un balance entre lo que se obtiene con la limitación y el daño causado al derecho convencional afectado. Más correctamente debería sostenerse que es con el propósito que se busca con la disposición legal.

Ambos temas ya han sido abordados –y con profusión- a lo largo de este informe, cuando se desarrollaron los eventos de la intervención mínima del Derecho Penal, el principio de lesividad y la soberanía que tiene el legislador en diseñar la política criminal del Estado, análisis al que remitimos.

No obstante, bástenos repetir en esta ocasión que la protección que reciben la transparencia y publicidad del financiamiento privado de los partidos políticos, como derivados del fenómeno electoral, a través del Derecho Penal, sin duda alguna era necesaria e imprescindible. Hemos insistido en reiteradas ocasiones que son bienes de indiscutible raigambre constitucional (artículo 96) e incluso y más marcado, gozan de asiento cultural en nuestro pueblo. El accionante se ha empeñado pertinazmente en sostener que no se ha demostrado qué beneficio le ha traído a la colectividad las normas cuestionadas, mas por su parte tampoco ha probado que esos bienes jurídicos no merezcan protección y que no sean de aprecio por el conglomerado social.

Ahora reclama que se debieron emplear otros mecanismos menos lesivos o bien, establecer gradualidades de acuerdo a la magnitud de la lesión. Ambos temas fueron analizados en lo que atañe a los criterios de política criminal, que solamente pueden ser escrutados a través del cumplimiento de los parámetros de constitucionalidad, cuales son la proporcionalidad y la razonabilidad:

“Forma parte de la política criminal del Estado y por ende de resorte exclusivo del legislador, el considerar si la intervención del derecho penal resulta rentable para obtener la tutela del bien jurídico o si más bien es de mayor efectividad la actuación de otra de las ramas del derecho para regular la conducta. El bien jurídico que protege la norma ha de tener suficiente relevancia para justificar la aplicación del derecho penal y sobre todo de la pena privativa de libertad. También, el grado de lesión o peligro en que se pone al bien jurídico tiene que ser lo suficientemente grave como para justificar una intervención punitiva. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 8124-98 de las 15:39 hrs del 17 de noviembre de 1998.[15]

 

La Sala Constitucional ha sido clara en manifestar que los cuestionamiento acerca de si la política criminal es buena o mala[16], o por qué se escogió un mecanismo represivo y no otro o bien, por qué no se optó por una sanción administrativa o civil, no son de recibo, porque han sido materializados por parte del legislador en el ejercicio de una facultad constitucional y por ende, son inatacables, a menos que lesionen la proporcionalidad y razonabilidad[17], tarea en la que el accionante ha fallado obstensiblemente en su demostración.

La exigencia de gradualidad también ha sido abordada profusamente por este Alto Tribunal, en sentencias tan emblemáticas como cuando se cuestionó la reforma sufrida por el artículo 208 del Código Penal[18] (hurto) o cuando se alegó que el desaparecido artículo 220 bis inciso c) de la Ley General de Aduanas[19] no establecía grados que relacionaran el daño con la reacción. En ambas ocasiones los reclamos fueron desestimados.

Finalmente, acerca de la proporcionalidad, no hay la más mínima duda que la sanción impuesta (acudir a la esfera penal e imponer una pena de prisión) fue y es estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo deseado. Hay una deseable relación entre la infracción y la sanción impuesta, puesto que obedece a criterios objetivos. Todo lo anterior se observa en las normas cuestionadas y por ello, todas son cumplidoras de los estándares impuestos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dicho esto último, también debemos sugerir que la acción de inconstitucionalidad que atrae nuestra atención en su alegato de pretender demostrar la infracción a la CADH, también ha fracasado.

Por lo que se ha venido sosteniendo, la queja de constitucionalidad debe ser desestimada, así como declarada inadmisible en los aspectos señalados.

San José, 1° de setiembre de 2017.

                                   Dr. JULIO ALBERTO JURADO FERNANDEZ

                                   PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA