SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

EXPEDIENTE: 18-009400-0007-CO

PROCESO: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTES: XXX Y XXX

INFORMANTE: JOSÉ J. BARAHONA VARGAS

         SEÑORA MAGISTRADA Y SEÑORES MAGISTRADOS:

Yo, JULIO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana, cédula de identidad número 1-501-905, en mi condición de PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según Acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en  el artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado por acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210 del 2 de noviembre del 2016, con respeto, manifiesto:

 

En tiempo, contesto la audiencia conferida en auto de las 11 horas 13 minutos del 4 de julio de 2018, acerca de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por xxx y xxx contra la palabra “permanentes” contenida en el artículo 33 de la Ley Forestal. 

 

I.- LEGITIMACION

En la resolución de curso, la Sala indicó que la legitimación de la actora proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de Jurisdicción Constitucional, por cuanto acude en defensa del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como un caso típico de interés difuso, para los efectos de interposición directa de acciones de inconstitucionalidad.  (En el caso, se pretende la tutela ante la disminución del área de protección de las nacientes intermitentes).

“El interés difuso es una especie de los denominados ‘intereses colectivos’. Se trata del interés que ostenta un grupo sin personificación, aunque se encuentre organizado de hecho. Están estrechamente vinculados con los derechos fundamentales y humanos, los principios, valores y bienes de carácter constitucional que cuentan con una protección especial”. Si bien no hay una lista taxativa, esa Sala “ha identificado diversos derechos que gozan de tales características, como lo son la defensa del derecho a un ambiente sano y equilibrado, la tutela y defensa del patrimonio cultural e histórico, el resguardo del dominio público constitucional e integridad territorial del país, el buen manejo de la hacienda pública, la materia electoral y la salud y vida de los habitantes, entre otros”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 8413/2018 y 9269/2018).

 

En consecuencia, se estima que procede la legitimación por vía de control de constitucionalidad abstracto.

 

II.- OBJETO DE LA ACCION  

 

Las actoras piden declarar inconstitucional la palabra “permanentes” en el artículo 33, inciso a, de la Ley Forestal, texto que dispone:

 

“ARTICULO 33.- Áreas de protección

 

Se declaran áreas de protección las siguientes:

 

a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. (…)”

 

Ese numeral está en consonancia con el siguiente y el 58, incisos a y b, que no son objeto de impugnación:

 

  "Artículo 34.-

 

Prohibición para talar en áreas protegidas 

 

Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

 

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo."

 

El artículo 58, incisos a y b ibid reprime con prisión a quien invada un área de conservación o aproveche sus recursos forestales para fines diferentes de los establecidos en esa ley.

 

III.- ALEGATOS DE LAS ACCIONANTES

 

Para las accionantes, el término “permanentes” comprendido en el artículo 33, inciso a, de la Ley Forestal, 7575/1996, riñe con los principios de no regresión, objetivación de la tutela ambiental, precautorio, “del patrimonio natural” e irreductibilidad del bosque, de compensación, los artículos 7, 21, 50, 73, 89 y 169  constitucionales, el 5 y siguientes de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Ley N° 3763) y el 4° y siguientes de la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Ley N° 5980), con base en las alegaciones que se resumen a continuación:

 

1) Violación al principio de no regresión, en conexidad con los artículos 21, 50, 73 y 89 constitucionales, porque permite la reducción injustificada del área de protección de nacientes que en el pasado pudieron ser permanentes. 

 

2) Violación al principio de objetivación de la tutela ambiental, pues permite que, sin el previo estudio técnico exigido por la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38, se restrinja, con la Ley de Aguas, el área de protección de una naciente permanente que llegue a ser declarada intermitente.

 

3) Violación al principio precautorio, porque nacientes que en el pasado pudieron ser permanentes, por acciones humanas, devienen en intermitentes, con reducción del área que antes tenía protección jurídica, sin que haya en la Ley Forestal un mecanismo para determinar si la naciente era o no permanente.

4) “Violación del patrimonio natural” y al principio de irreductibilidad del bosque, por cuanto el área de protección de una naciente es parte del Patrimonio Natural del Estado, donde está prohibida la corta o el aprovechamiento del bosque, y si se declara intermitente una naciente que fue permanente, de forma automática se reduce su radio de protección, lo que requeriría una ley específica en cada caso para desafectarla.

5)  Violación al artículo 89 constitucional, en nexo con la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y de las Bellezas Escénicas (Ley 3763) y la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Ley 5980), porque a raíz de actividades humanas, muchas nacientes que eran permanentes pueden pasar a ser intermitentes, con mengua significativa del área de protección de las últimas, destrucción del bosque que tenía protección y alteración del paisaje natural de la zona.

 

6) Violación al principio de compensación, porque cuando las nacientes permanentes pasan a ser intermitentes, producto de actividades humanas, se reduce el área de protección, lo que requiere una justificación técnica concreta y realizar una compensación proporcional a la zona que se desafecta.

 

IV. SOBRE EL FONDO

 

IV.1) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS

NACIENTES INTERMITENTES

 

La naciente o manantial es una fuente natural de agua que brota o surge de la tierra o entre las rocas. La naciente permanente siempre tiene presencia de agua y la intermitente, por lo general sólo durante la época lluviosa. El Manual del Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, MINAE, publicado en la Gaceta N° 98 del 20 de mayo de 2004, pg 9, define fuente como corriente de agua denominada manantial, entre otros, y fuente de flujo intermitente la “corriente de agua que dentro del año hidrológico escurre agua en forma continua durante algunos meses y se seca en otros de forma natural, comportamiento cíclico año a año”. Fuente de flujo permanente es la “corriente de agua que dentro del año hidrológico escurre en su cauce en forma continua, permanente y natural, sin aportes artificiales”. (Recoge esos conceptos el Proyecto de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, en el artículo 3°, La Gaceta N° 68 del 7 de abril de 2014, expediente N° 17.742, que agrega la definición de Manantial de flujo intermitente: “aquel que se seca de forma natural temporalmente”. Con arreglo a la normativa vigente, difiere el radio del área de protección de las nacientes, dependiendo de que éstas sean permanentes o intermitentes. (Ley 7575, artículo 34; Ley de Aguas, artículo 149).

 

El artículo 34 de la Ley 7575 “se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada (….). Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de este artículo 34, rectificando –en parte- la errónea terminología de “áreas protegidas” con que se les designa en el título”, conforme lo ha expresado la Procuraduría en función consultiva. (Opinión Jurídica OJ-22-1999, dictamen C-334-2002 y Opinión Jurídica OJ-64-2002).

 

Las áreas de protección son limitaciones de interés público a la propiedad, para conservar y proteger el recurso hídrico contra acciones humanas que puedan degradar el estado natural de las fuentes de agua y garantizar el derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Consisten en la prohibición de corta o eliminación de árboles, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional, y de invadirlas, incluido el levantamiento de construcciones. (Ley 7575, arts. 34 y 58 inciso a. En este sentido: SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 199/2010 y 858/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, resolución 283/2000; SECCIÓN III, votos 144/2012, 10/2015, 153/2016; SECCION VI, sentencia 43/2011). Si la naciente surte de agua alguna población o conviene reservarlas para tal fin, el área de protección, en el ancho que fija la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso c, y la Ley de Aguas, artículo 31, inciso a, será de dominio público, condición que también tendrá si está incluida en un bien demanial. (La frase “en un perímetro menor” empleada en ese artículo 31, inciso a, es compatible con el numeral 7, inciso c, de la Ley 2825). Así se ha pronunciado la Procuraduría en función consultiva (Dictámenes C-33-1995, C-42-1999, C-295-2001 C-334-2002, C-148-2012, C-63-2017; Opinión Jurídica OJ-64-2002).

 

IV.2) VIOLACIONES ALEGADAS

 

IV.2.1) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN

 

En lo concerniente al principio de no regresividad, “la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. (….) De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 18836/2014 y 5616/2015). “Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 18702/2010, 13367/2012 y 12887/2014).

 

Aducen las actoras que la palabra “permanentes” en la Ley Forestal (art. 33 inc. a) lesiona el principio de no regresión, porque permite la reducción (a 60 y 50 metros en la Ley de Aguas, sin especificar el artículo) del área de protección de nacientes que en el pasado pudieron ser permanentes y pasan a ser intermitentes por alteración humana del entorno (explotación acuíferos por pozos, eliminación e impermeabilización de suelos en áreas de carga). Esto violenta, añaden, los ordinales 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política, que reconocen el derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Con base en las sentencias 7294/1998 y 11155/2007 de la Sala Constitucional, adicionan, la disminución de cabida de una zona protectora puede hacerse cuando se justifique que no vulnera el derecho al ambiente. 

 

Consideramos que el alegado no es de recibo.  Confunde el concepto de Zona Protectora (área silvestre protegida) con el de áreas de protección. Las áreas de protección son distintas de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal. (Ley 7575, arts. 3°, inciso i, 33, 34 y 39 inc. i; Ley 7554, arts. 32, 37 y 38; Ley 7788, art. 58; Decreto 34433, art. 70). De ordinario, se dijo, las áreas de protección constituyen limitaciones legales a la propiedad, y sólo serán parte de aquellas si se sitúan dentro de ésta, o demaniales, si el inmueble donde se hallan tiene esa condición.

 

Las accionantes omiten realizar una comparación de normas, sobre el mismo punto, que sustente el supuesto retroceso en la protección del estándar ambiental alcanzado. En cuanto a las nacientes permanentes, la Ley Forestal es más protectora que la Ley de Aguas, y respecto de esta última no habría regresión normativa en el radio de protección de las nacientes intermitentes en inmuebles de dominio privado, ya que nunca las ha protegido más allá de los sesenta metros. El único artículo de la Ley de Aguas que se menciona al inicio del escrito es el 149, inserto en el Cuadro 1 (Tamaño de áreas de protección que aplica la legislación para nacientes), el cual preceptúa:

 

“Artículo 149.- Se prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”.

 

En ese numeral se han apoyado los Tribunales para proteger el radio de protección de las nacientes intermitentes:

 

“El término de manantial se define en el Diccionario de la Real Academia Española como: “Nacimiento de las aguas” (tomado del sitio web: www.rae.es), con lo que se alude directamente a las nacientes, sin hacer distinción en el carácter temporal o permanente de las mismas. (…) De lo anterior, resulta claro que las nacientes intermitentes, como parte del recurso hídrico (mantos acuíferos), son objeto de protección del Ordenamiento Jurídico Costarricense, por considerarse una pieza fundamental e indisoluble de la garantía de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 43/2011, que cita como precedente el voto 8315/2010 de la SALA CONSTITUCIONAL).

 

En sentido similar se pronunció la SALA PRIMERA DE LA CORTE, en la sentencia 858/2012:

 

El numeral 149 de la Ley de Aguas “no distingue entre manantiales permanentes e intermitentes, por lo que no cabría hacer tal diferenciación a la hora de aplicarla. Se trata de una típica limitación de interés público (artículo 45 de la Constitución Política), que al igual que otras previstas en diversos cuerpos normativos del ordenamiento jurídico, ha evolucionado el concepto de límites a la propiedad privada, en aras de una tutela real y efectiva de la garantía constitucional (artículo 50 de nuestra Constitución Política) de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”  (Ver también del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, los votos 144/2012 y 10/2015). 

 

Refieren al tema de las nacientes permanentes o intermitentes las resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL, números 3901/2001, 2224/2002, 5996/2002, 1252/2006, 815/2010, 9122/2010, 18455/2010, 6949/2011 5864/2013 y 15455/2017. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 199/2010. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION VIII, votos 86/2015 y 76/2016.

 

En lo que hace a la diversidad de tratamiento de uno y otro tipo de nacientes, esa Sala, en la sentencia 12550/2015, desestimó el recurso de amparo, fundada, como segunda razón, en el hecho de que la Dirección de Aguas (MINAE) recalificó el afloramiento de agua de interés para el tutelado como “naciente intermitente, no permanente, de ahí que no apliquen una serie de restricciones en relación con el tema de construcciones y radio de protección”.

 

Las sentencias 7294/1998 y 11155/2007 de la Sala Constitucional que citan las actoras sobre la modificación de límites, la primera de la Zona Protectora Tivives y la segunda del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, así como la necesidad de contar con estudios técnicos para justificar su reducción, no son aplicables al caso, habida cuenta de que las áreas de protección en inmuebles de dominio privado, se reitera, no tienen el carácter de áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado.

 

El artículo 73 constitucional que indican las accionantes, sobre el establecimiento de los seguros sociales y su administración y gobierno por la Caja Costarricense de Seguro Social, no tiene relación con el asunto, ni exponen los fundamentos por los que lo consideran infringido. (Ley 7135/1989, art. 78).   Esto último ocurre también con el artículo 21 constitucional.

 

Como aspecto no alegado en la acción, se estima que la palabra “permanentes” del artículo 33, inciso a, de la Ley Forestal, 7575/1996, sí es regresiva con relación a la anterior Ley Forestal, 7174/1990 (La Gaceta 133 del 16/7/1990, pgs 1-7), que la primera derogó en el artículo 73, y tenía mayores radios de protección para las nacientes (permanentes o intermitentes), a través del término manantiales:

 “Artículo 68.- Se declaran zonas protectoras:

1) Las áreas que bordeen manantiales que nazcan en cerros, en un radio de doscientos metros, y de cien metros si los manantiales nacen en terrenos planos”. Y en su inciso 2° hacía énfasis en la protección de los cuerpos de agua intermitentes:

 

“2) Una zona mínima de diez metros, a ambos lados, en la ribera de todos los ríos, quebradas o arroyos, permanentes o no, si el terreno fuere plano, y de cincuenta metros horizontales si el terreno fuere quebrado”.

 

La misma norma contemplaba la Ley Forestal 7032/1986, que esa Sala anuló en la sentencia 546/1990:

“Artículo 68. —Se declaran zonas protectoras:

1) Las áreas que bordeen manantiales que nacen en los cerros, en un radio de doscientos metros, y de cien metros si los manantiales nacen en terrenos planos.

 

2) Una zona mínima de diez metros a ambos lados en la ribera de todos los ríos, quebradas o arroyos, permanentes o no, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales si el terreno es quebrado”.

 

Desde este punto de vista, la acción sería procedente, por quebranto del principio de no regresión con la derogatoria de una normativa que en lo de interés tenía un nivel mayor estándar de protección que la actual.

 

IV.2.2) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE OBJETIVACIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL

                  El principio de objetivación de la tutela ambiental “como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración (…)”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 14293/2005, 11562/2006, 17126/2006, 2063/2007, 2410/2007, 3684/2009, 75/2010, 13367/2012, 2023/2013, 5964/2013, 7939/2013, 18836/2014, 5616/2015, 18360/2017, 7978/2018, etc.).

                  En la acción se arguye, con cita de una sentencia constitucional sobre Zonas Protectoras del Patrimonio Natural del Estado, que la palabra “permanentes” en el artículo 33, inciso a, de la Ley Forestal infringe el principio de objetivación de la tutela ambiental, porque se permite que, sin el previo estudio técnico exigido por la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38, con la Ley de Aguas se establezca un radio menor de protección de una naciente permanente que, por disminución del nivel freático a causa de actos humanos, llega a ser declarada intermitente.

                  En nuestro criterio, la argumentación no es atendible, en virtud de que parte de la incorrecta equiparación de las zonas protectoras o áreas silvestres del Patrimonio Natural del Estado (Ley 7554, art. 32), con las áreas de protección. Los estudios técnicos que prevé el artículo 38 ibid. sólo son aplicables para reducir o desafectar áreas silvestres protegidas, bienes demaniales; no a inmuebles de dominio privado.

                  Aunque las accionantes no lo alegan, en el particular la acción cabría porque a través de la palabra “permanentes”, de manera implícita, se omite regular las nacientes intermitentes, creando un distingo que las desprotege, sin constar en el expediente legislativo de la Ley Forestal criterios técnicos que respalden su exclusión en la norma, con irrespeto del derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado.   

IV.2.3) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO PRECAUTORIO

                  Para esa Sala, el “principio precautorio aplica cuando no existe certeza científica sobre los riesgos o impacto al ambiente de una medida, los estudios o información disponible generan dudas acerca de los riesgos o de su posible impacto negativo”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 13367/2012. Principio 15 de la Declaración de Río, relativo al Medio Ambiente y Desarrollo.  Ley de Biodiversidad, artículo 11, inciso 2). “El principio precautorio se refiere a la adopción de medidas “ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 3480/2003 y 11803/2017).

                  La argüida contravención al principio precautorio se funda en que una naciente que en el pasado pudo ser permanente, por acciones humanas, al pasar del tiempo, deviene en intermitente, con reducción del área que antes tenía protección jurídica, sin que haya un mecanismo en la Ley Forestal para determinar si la naciente era o no permanente.

                  En nuestra opinión, el reparo es procedente, ante la duda del daño ambiental que pueda ocasionarse hacia futuro si una naciente que hoy es permanente llega a ser intermitente, por actos humanos o de la naturaleza, con lo que tendría una reducción, injustificada, de al menos cincuenta metros de ancho en el área de protección, desprotegiendo el área que deja de comprenderse. Al suprimir la palabra “permanentes” (Ley Forestal, art. 33, inciso a), se equipararían el radio de protección de ambos tipos de nacientes. Es contradictorio solicitar la eliminación del término “permanentes”, y a la vez, pretender la existencia de un mecanismo para determinar si en el pasado las nacientes lo eran, lo que mantendría su distinción con las intermitentes. El mecanismo es innecesario si la palabra se elimina.

IV.2.4) “VIOLACIÓN DEL PATRIMONIO NATURAL” Y AL PRINCIPIO DE IRREDUCTIBILIDAD DEL BOSQUE

 

El Patrimonio Natural del Estado “es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata”. (SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 16975/2008, 17126/2006, 17650/2008, 17659/2008, 2020/2009, 16938/2011, 2678/2012, 10570/2012, 7934/2013, 12973/2013, 2752/2014, 16362/2015, entre otras). (La integración de las áreas silvestres protegidas al Patrimonio Natural del Estado, expresamente lo establece la Ley 7554/1995, Orgánica del Ambiente, artículo 38: “La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo (…)”. La Ley Forestal 7575/1996, en el artículo 39, inciso i, reproduce ese enunciado: “las áreas silvestres protegidas cualquiera que sea su categoría de manejo (…) conforman el patrimonio natural del Estado”, y, en lo conducente, refuerza esa integración su artículo 13, en calidad de “áreas declaradas inalienables”, como lo ha hecho ver la Procuraduría en el dictamen C-339-2004, y 1°, pfo. final, en concordancia con el 18 ibid). 

 

La Ley Forestal prohíbe cambiar el uso del suelo en terrenos cubiertos de bosque de propiedad privada y castiga como delito su transgresión (arts. 19 y 61 inciso c). En sus inicios, el principio de irreductibilidad del bosque fue acuñado en sede penal, donde se sentó el criterio de que el espacio ocupado por los bosques es irreductible por actividades ilícitas (tala ilegal, incendios forestales, etc.), a fin de sustituirlo por explotaciones agrícolas o darle al terreno un destino diverso, con lo que aquel viene a menos. El Tribunal de Casación Penal ha insistido en que “el cambio ilícito del uso del suelo del bosque, para dedicarlo a otros fines, es una actividad nociva al ambiente; al efecto, ha derivado de las disposiciones existentes el principio de irreductibilidad del bosque y dispuesto la restitución del área de bosque afectada al estado anterior a los hechos, para garantizar el derecho constitucional de un ambiente sano y equilibrado”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008 y 17650/2008.  Del TRIBUNAL PENAL DE SAN JOSÉ: sentencias 366/2003, 396/2003, 450/2003 y 964/2007).

Al decir de las accionantes, la “violación del patrimonio natural” del Estado y al principio de irreductibilidad del bosque se da debido a que el área de protección es parte de aquel, como áreas silvestres protegidas y se les aplica el artículo 13 de la Ley Forestal. Si se declara intermitente una naciente que en el pasado fue permanente, continúan, de forma automática, se reduce su radio de protección, lo que requiere una ley específica en cada caso para desafectarla. Además, la Ley Forestal prohíbe la corta o el aprovechamiento de los bosques en las áreas silvestres protegidas.

A nuestro juicio, la transgresión no se da.

El reproche tiene por sentado que las áreas de protección de las nacientes son áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural Estado (artículos 13 a 15 de la Ley Forestal y 32 y 37 de la Ley Orgánica del Ambiente), lo que es inexacto, salvo si está subsumidas en las mismas, como lo ha sostenido la Procuraduría en su función consultiva: dictámenes C-16-2002 y C-334-2002, en cuyo supuesto, no cabría la corta o el aprovechamiento forestal y tendrían un régimen especial, con mayor protección que las de dominio privado.

En propiedad privada el principio de irreductibilidad del bosque presupone la existencia de éste; no se refiere a cualquier cobertura forestal.  A nuestro juicio, el alegato es improcedente, por cuanto no todas las áreas de protección tienen bosque, en los términos definidos por la Ley Forestal, artículo 3°, inciso d, y en las que sí lo hay, estaría prohibido el cambio de uso de suelo, salvo proyectos declarados de conveniencia nacional (arts. 19, 34 y 61 inciso c).

IV.2.5) VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 89 CONSTITUCIONAL, en nexo con la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y de las Bellezas Escénicas (Ley 3763) y la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Ley 5980).

 

«La protección de las bellezas escénicas es un valor dogmático de nuestra Constitución, cualquiera que sea el fundamento que se le quiera dar a esa protección, ya sea por el valor turístico que tiene el sitio y consecuentemente por el potencial económico de esta industria; ya fuera por su mero valor estético o por la simple necesidad de tener lugares donde las personas podamos disfrutar de un paisaje bello y natural sin que la irrupción abrupta de un elemento que desentona fuertemente con el medio y nos distraiga de nuestro descanso; o de todas ellas juntas, este Tribunal debe otorgar la protección. Este Tribunal no cree que la protección de las bellezas escénicas impida el desarrollo económico, estos dos valores son igualmente constitucionales y pueden convivir, sin que ninguno de ellos se haga en detrimento del otro». (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 6324/2004 y 9244/2006). 

 

El quebranto al artículo 89 constitucional se hace descansar en que el vocablo refutado ocasiona que, producto de actividades humanas (remoción e impermeabilización de los suelos en terrenos colindantes y de recarga acuífera aguas arriba o explotación de tajos), con la consiguiente baja del nivel freático de los acuíferos, muchas nacientes que antes eran permanentes pueden pasar a ser intermitentes, lo que reduce de modo significativo el área de protección, propicia la pérdida del bosque que tenía protección y la alteración del paisaje natural de la zona, con el que podrían no entonar las construcciones existentes y crear roces con las obligaciones contraídas por el país en los expresados  instrumentos internacionales.

 

El cuestionamiento no lo estimamos procedente.  Parte de la base, sin justificar, de que todas las áreas de protección son bellezas naturales. No toda área de protección está compuesta de bosque, cumpliendo los parámetros que al efecto determina la Ley Forestal (art. 3, inciso d).  En las que hay bosque y exceda los sesenta metros de ancho, el cambio de uso de suelo está prohibido, acto constitutivo de delito, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional (Ley Forestal, art. 19, 34 y 61, inciso c). Luego, no es cierto que la norma favorezca la destrucción del bosque. La misma suerte correría el alegato sobre la afectación del paisaje e inobservancia de instrumentos internacionales, que se hace depender de la corta o eliminación del bosque. Las accionantes incumplen el requisito formal de la necesaria fundamentación, toda vez que no explican, con precisión, las razones por las que el inciso impugnado infringe ambas convenciones internacionales, haciendo la respectiva confrontación de textos. (Ley de Jurisdicción Constitucional, art. 78, pfo. 2°. SALA CONSTITUCIONAL, resolución 4239 /2014, 20582/2017, entre otras). Con todo, el Estado ha cumplido el compromiso internacional de adoptar leyes y reglamentos para conservar y proteger los ecosistemas y, en concreto, los recursos forestales, dentro del principio de desarrollo sostenible.

 

Se resalta que el estudio específico sobre construcciones, aportado como prueba en la acción, se circunscribe al distrito de Mercedes de Montes de Oca, con características particulares, sin validación a nivel nacional. Por lo demás, están prohibidas las construcciones o invasión en las áreas de protección, hecho que es punible, e implicaría un cambio de uso de suelo en las áreas boscosas, con las salvedades legales (arts. 19 y 61 inciso c). “De la explícita limitación a la propiedad a que hace referencia el artículo 34 de la Ley Forestal, que “consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 199/2010).

 

IV.2. 6) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN

 

Aseveran las accionantes que, acorde con la jurisprudencia constitucional, la reducción de un área protegida debe hacerse por ley, con estudios técnicos que excluyan el daño ambiental, compensándose el área que se suprime con otra semejante. En este sentido, dicen, la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 99, inciso g, también prevé las obligaciones compensatorias del ambiente, a imponer por la Administración Pública, ante la violación de la normativa de tutela ambiental. De donde deducen que cuando las nacientes permanentes pasan a ser intermitentes, producto de actividades humanas circundantes, se aminora el área de protección y requiere una justificación técnica en cada caso, así como realizar una compensación proporcional a la zona que se desafecta, lo que omite la norma impugnada.  La Ley Forestal, agregan, debe establecer un mecanismo de compensación y, mientras tanto, no ha de distinguirse entre las áreas de protección de las nacientes permanentes e intermitentes.

 

El alegato no se considera admisible.

 

La Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38, se anotó, contempla la posibilidad de disminuir, por ley, la superficie de las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado, después de realizar los estudios técnicos justificativos de esa medida. Ciertamente, esa Sala ha resuelto que “Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 13367/2012, 2773/2014 y 12887/2014).

 

Sin embargo, el argumento que se esgrime en la acción parte de la premisa errónea de confundir las áreas de protección de inmuebles privados con las áreas silvestres protegidas integrantes del Patrimonio Natural del Estado, a las que se aplica el requisito de los estudios técnicos que justifiquen la reducción de cabida, cuando se pretenda hacerla, la exigencia de ley y la necesidad de compensar el área suprimida con otra de la misma dimensión, de conformidad con los precedentes de esa Sala; no a las áreas de protección, salvo si estén incluidas dentro de un área silvestre protegida.

 

A mayor abundamiento, es paradójico pedir la supresión de la palabra “permanentes” y, mientras no haya un mecanismo de compensación en la Ley Forestal, no distinguir entre las áreas de protección de las nacientes permanentes e intermitentes. 

 

V.-   DIMENSIONAMIENTO EN EL TIEMPO DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

            De acuerdo con el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.  No obstante, habilita a la Sala a dimensionar en el tiempo, espacio o materia, el efecto retroactivo de la sentencia constitucional de anulación, y a dictar las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

            De acogerse la acción, por ser primordial se solicita graduar en el tiempo los alcances de la declaratoria de inconstitucionalidad, de manera que tenga efectos prospectivos (ex nunc), hacia el futuro, y no ex tunc, a fin de que se mantengan incólumes los actos administrativos (permisos u autorizaciones, etc) debidamente emitidos o derechos obtenidos al amparo de la parte de la norma que se anula (Ley 7575, art. 33, inc a), mientras estuvo en vigor con el texto de la palabra “permanentes”, en razón de que su efecto retroactivo podría ocasionar graves trastornos a la seguridad, ante situaciones fácticas y jurídicas consumadas y consolidadas.

            El dimensionamiento de los efectos de la sentencia estimatoria es una potestad de la que ha hecho uso esa Sala en diversas oportunidades (vid., como ejemplos, sentencias 12905/2017, 18638/2017, 19147/2017, 5758/2018, entre varias).

VI.- CONCLUSION:

 En conclusión, este Órgano Asesor estima que la acción es procedente en lo relativo a las violaciones a los principios de no regresión, objetivación de la tutela ambiental, precautorio y el artículo 50 constitucional, según lo expuesto en los puntos IV.2.1, IV.2.2 y IV.2.3, y ha de desestimarse en lo demás.

NOTIFICACIONES:

Las atenderé en el edificio principal de la Procuraduría General de la República, primer piso, Oficina de Recepción de Documentos.

San José, 26 de julio de 2018.

Julio Alberto Jurado Fernández

PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA