SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCIÓN  DE INCONSTITUCIONALIDAD

POR:  FEDERACIÓN   COSTARRICENSE PARA  LA CONSERVACIÓN DEL AMBIENTE

CONTRA: el Decreto  No. 41851-MP-MINAE-MAG

EXPEDIENTE: No.   19-17936-0007-CO

Informante : M. Sc. Susana Fallas Cubero

            Señores Magistrados:

El suscrito, JULIO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana, cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA  REPÚBLICA, según  acuerdo de Consejo  de  Gobierno  tomado en artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado en acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210, del 2 de noviembre del 2016,atento manifiesto:

En el carácter expresado, y dentro del plazo conferido en resolución de 10 horas 58 minutos del 4 de diciembre del 2019, notificada  el día siguiente, comparezco  a contestar la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República.

 

I. OBJETO DE LA ACCIÓN

La acción tiene por objeto la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto No. 41851-MP-MINAE-MAG, publicado en el Alcance No. 167 de La Gaceta No. 139 del 24 de julio del 2019, "Reglamento de registro de pozos sin número y habilitación del trámite de concesión de aguas subterráneas”. 

La accionante estima que las normas lesionan los artículos 7, 21, 50 y 89 de la Constitución Política, los principios de reserva de ley, precautorio, tutela científica y no regresión, por autorizar el aprovechamiento de aguas subterráneas prescindiendo de estudios técnicos y de la exigencia de realizar una evaluación de impacto ambiental y contar con una viabilidad ambiental otorgada por la Setena, según lo interpreta, por su considerando décimo octavo:

«Mediante Resolución Nº 1909-2017-SETENA de las 7 horas 50 minutos del 22 de septiembre de 2011la Secretaria Técnica Nacional Ambiental dispone ''Establecer que, en estricto acatamiento a lo regulado en el art/culo 122 del Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y sus reformas, la SETENA no está facultada para evaluar proyectos que hayan iniciado obras, o b1en1 que se encuentren en ejecución y funcionamiento, lo anterior debido a que la EIA es un proceso que utiliza instrumentos predictivos, lo cual significa, que no podrían establecerse parámetros de predictividad respecto a una actividad, obra o proyecto que se encuentre ejecutada o en operación. Por lo tanto, la EIA se aplica única y exclusivamente a proyectos nuevos, utilizándose para todos los efectos legales, la definición establecida en el artículo 1y 3 inciso 3) del Decreto Ejecutivo Nº 31849 MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC."»

 

II. SOBRE  LA LEGITIMACIÓN

 

Con fundamento en los artículos 50, párrafo segundo, de la Constitución Política, 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el tema de los intereses difusos, la acción es admisible, al enmarcarse en la protección jurídica del ambiente.

 

III. SOBRE EL FONDO

A. "AUTORIZACIÓN EXPRESA A NO ACUDIR ANTE SETENA A VALORAR POZOS VIEJOS IRREGULARES”

Este constituye el eje central de la argumentación de la accionante, sin embargo, este órgano  asesor considera que el Decreto No. 41851 no está eximiendo de la presentación de un estudio que permita identificar y cuantificar los impactos ambientales que la explotación del recurso hídrico está ocasionando, así como también que permita definir y establecer las medidas necesarias para eliminarlos, atenuarlos o compensarlos, y en ese sentido debe ser interpretado, tal como se entendió que el Decreto No. 35882-MINAIT, reglamento anterior "de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas Subterráneas” no eximía de la evaluación ambiental por parte de Setena (voto constitucional No. 1283-2012 de 9 horas del 3 de febrero del 2012).

En el voto No. 2019-2009 de 14 horas 55 minutos del 11 de febrero del 2009, esa Sala anuló por inconstitucional el artículo 14 del Decreto Ejecutivo No. 32734- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005, por haber excluido el aprovechamiento -mediante concesión-, de aguas subterráneas que no formaran parte integral de un proyecto, del listado del Anexo No. 2 del Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación deImpacto Ambiental (EIA), y, por lo tanto, de ser evaluado desde el punto de vista de su impacto ambiental:

''la jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha indicado que aquellas disposiciones reglamentarias que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen en inconstitucionales por vaciar el contenido de lo señalado en el numeral 50 constitucional, sobre todo,  cuando tales excepciones,  se realizan con fundamento en argumentos o condicionamientos generales que no tienen sustento técnico alguno ... Bajo tal orden de consideraciones/ esta Sala estima que la derogatoria que se llevó a cabo a través del artículo 14 del Decreto No. 32734-MINAE-S-MOPT- MAG-MEIC, deviene, a todas luces, en inconstitucional dado que, se excluye, con respecto a los aprovechamientos (concesiones) de aguas superficiales y subterráneas que no forman parte de un proyecto -sin justificación técnica alguna y  en contravención de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional-, cualquier ponderación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.. A mayor abundamiento, esta Sala hace notar que si bien en los informes rendidos a esta Sala de parte de las diversas autoridades accionadas se hace referencia al presunto fundamento técnico por el cual se dispuso excluir de la evaluación de impacto ambiental los aprovechamientos (concesiones) de aguas superficiales y subterráneas que no forman parte de un proyecto, actividad u obra, lo cierto del caso es que, tal y como se indicó líneas atrás, éstos últimos criterios no fueron desarrollados en los considerandos del Decreto impugnado. De modo tal que, en la especie, la derogatoria incorporada a través del Decreto No. 32734- MINAE-S-MOPT-MAG- MEIC, resulta irrazonable y quebranta, flagrantemente, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el principio preventivo en materia ambiental por cuanto, deja al margen del ordenamiento jurídico, la protección que, originalmente, era brindada por el Estado, concretamente, por parte de la Secretada Técnica Nacional Ambiental al recurso hídrico, sea, a aquellas aguas superficiales y subterráneas dadas en concesión y que no forman parte de un proyecto, actividad u obra."

Así, en la medida en que se interprete que la evaluación ambiental está excluida por lo que señala el considerando décimo octavo del Decreto cuestionado, éste sería inconstitucional por quebranto de los principios desarrollados a partir del artículo 50:

-Principio   de   la   tutela   del   derecho   a  un   ambiente   sano   y ecológicamente equilibrado a cargo del Estado:

“Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos const1tucionales" (voto No. 9193-2000).

" …el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución ... El Estado también tiene la obligación de procurar una protección adecuada al ambiente; consecuentemente/ debe tomar las  medidas necesarias para evitar la contaminación y, en general las alteraciones producidas por el hombre que constituyan una lesión al medio”. (Voto No. 6322-2003).

"... la preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental y es obligación del Estado el proveer esa protección ya sea a través de políticas generales para procurar ese fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración. (ver en ese sentido Sentencia No.4423-93 de las 12:00 horas del 7 de setiembre de 1993 y 1394-94 de las 15:21 horas del 16 de marzo de 1994)." (Voto No. 3341-1996).

“…las distintas autoridades públicas tienen el deber ineludible de preservar, defender y garantizar el derecho fundamental de toda persona a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado." (Voto No. 5753-2011).

"Pero el derecho fundamental al ambiente es también un derecho a acciones positivas del Estado ... un derecho a las prestaciones normativas del Estado ... el artículo 50 de la Constitución Política ordena al Estado que garantice el derecho a un ambiente sano.  Tal obligación implica que el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse de que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente.” (Votos números 13294 y 13295 del 2001).

''La infracción la Constitución puede serlo tanto por acción como por omisión (art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), y en el presente caso, la inconstitucionalidad radica en la omisión de incluir el requisito del estudio de impacto ambiental. "(Voto No. 10421-2003).

"...ante la incertidumbre científica sobre la inocuidad o bondad de las actuaciones, la administración está impedida para otorgar autorizaciones o realizar actos propios que originen situaciones de riesgo ambiental. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas (sentencias No. 2009-262, 2004-1923, 1999-1250/ 2000-9773, entre otros)."(Voto No. 4243-2014).

-Principio preventivo contra el deterioro de los recursos naturales:

"...en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes ... No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho; necesidad deprevención que resulta más urgente cuando de países en vías de desarrollo se trata." (Votos números 5893-1995, 2988-1999, 5048-2001 y 2515-2002).

"La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector deprevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas."(Voto No. 1250-1999, reiterado en los votos 2219-1999, 9773-2000, 1711-2001, 6322-2003 y 1923-2004.  En el mismo sentido,

la sentencia  No.1645-2002).

"Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo con el fin de evitar su afectación. De este modo, dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto Ambiental... "(Voto No. 2019- 2009. En igual sentido las sentencias números 9193-2000 y 6322-2003).

- Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental:

"El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos,  en este caso,  del derecho a  un ambiente sano y  ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medida políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren sin justificación razonable y proporcionada,  la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales de naturaleza económica,  política,  social o por causa de la naturaleza,  que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justifica o  a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad la reducción de los niveles de protección." (Voto No. 13367-2012).

La exclusión del análisis de los impactos ambientales de aprovechamientos de aguas subterráneas que ya se están dando y que, obviamente, no cuentan con una viabilidad ambiental, significa que quedarían fuera del control ambiental que ejerce la Setena actividades que de estarse iniciando hoy en día deberían ser evaluadas ambientalmente. Esta circunstancia implica de por sí la ausencia de cualquier criterio técnico y científico para eximirlos del control ambiental que ejerce la Setena lo cual, violenta el principio constitucional de  la objetivación de  la tutela  ambiental  o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

«se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general -tanto legales como reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica"» (votos números 14293- 2005, 17126-2006, 2063-2007 y 21258-2010).

''Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. "(Voto No. 6322-2003).

"la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente." (Voto No. 13367-2012).

El cual se relaciona con el principio  de razonabilidad  como  parámetro de constitucionalidad:

"El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente." (Voto No. 7294-1998).

Ya esa Sala se pronunció respecto de un proyecto de norma, que buscaba eximir a actividades en operación de la evaluación de sus impactos ambientales:

«"TRANSITORIO II.-

El propietario de toda obra, proyecto o infraestructura similar y/o semejante a una marina y/o atracadero turístico, que haya sido desarrollado y se encuentre operando contrario a los principios y las regulaciones de la presente Ley, as! como desprovisto de permiso, autorizaciones, vistos buenos y/o concesiones, contará con un plazo improrrogable y perentorio de (1) un año, a partir de la publicación de la presente Ley, para legalizar su situación ante la Cimat; de lo contrario, el órgano podrá recomendar su cierre técnico a la municipalidad. Cuando las  actividades se encuentran en operación, no se requerirá realizar una EIA; dichas actividades deberán regirse por el procedimiento establecido para obtener la  autorización por parte de la autoridad ambiental correspondiente." (Cuestionan lo  que se encuentra destacado en negrita).

En relación a la norma transcrita, los legisladores consideran que dicha disposición violenta el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque exonera a las marinas que se encuentran operando en forma ilegal de realizar evaluaciones de impacto ambiental. Exponen que la norma consultada se refiere al caso de las marinas y atracaderos turísticos construidos ilegalmente que, al momento de la reforma, se encuentren en operación. Afirman que no es constitucionalmente válido que se pretenda establecer a priori una exoneración genérica dirigida a cierto tipo de actividades, sin que haya mediado una necesaria valoración de las condiciones particulares de cada caso concreto. En otro orden de ideas, consideran que dicha norma constituye un peligroso incentivo para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísticos, al margen de las disposiciones legales que regulan la materia. Lo anterior, con el propósito de evadir la presentación de una Evaluación de Impacto Ambiental. En relación a este extremo de la consulta, estima este Tribunal que son igualmente aplicables las reflexiones realizadas en los Considerandos VII y VIII de esta sentencia, por cuanto, el legislador  está desconociendo la obligatoriedad de la realización de una Evaluación de Impacto Ambiental como requisito ineludible para la aprobación de una actividad o proyecto de esta índole,  que podría estar afectando o generar peligros potenciales sobre el medio ambiente. En esa tesitura,  es menester resaltar, nuevamente,  que el artículo 50 de la Constitución Política,  le impone al Estado,  en materia ambiental, una actitud positiva o propositiva que no puede desconocer. En consecuencia,  desconocer la obligatoriedad de la Evaluación de Impacto Ambiental para la aprobación de un proyecto que de alguna manera pueda afectar el medio ambiente/ resultaría inconstitucional. Lo anterior, por desconocer la garantía de defensa y preservación del derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado,  máxime,  si se toma en consideración que una norma transitoria con tal redacción podría incentivar o motivar la agilización de la construcción irregular de marinas y atracaderos turísticos para,  posteriormente,   omitir el cumplimiento de una Evaluación de Impacto Ambiental.» (Voto ·No. 15760-2008 de 14 horas 30 minutos del 22 de octubre del 2008).

B. " VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY Y DESPENALIZACIÓN DE NORMAS VÍA DECRETO”

La accionante considera  que  los artículos  1, 2 y 3 del  Decreto  No. 41851 despenalizan y desregulan actuaciones que están tipificadas como delito:

''Artículo 1°-0bjeto . El presente reglamento tiene por objeto establecer el procedimiento para la inscripción y registro regulado de pozos perforados sin permiso de perforación y el trámite respectivo para la obtención de la concesión de aprovechamiento de aguas.

Artículo 2°-Autorización para el registro de pozos perforados sin número y trámite de la concesión de aguas subterráneas. Se habilita a todas las personas físicas o jurídicas/ públicas o privadas a inscribir los pozos que se hayan perforado sin autorización antes de abril de 2010  fecha de la última amnistía y solicitar la respectiva concesión de aprovechamiento de agua.

Artículo 3°-Sujetos y ámbito de aplicación. Este reglamento se aplicará a todo sujeto de derecho público o privado que tenga un pozo sin inscribir en el Registro Nacional de Concesiones que administra la DirecCt6n de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía creado conforme artículo 18 Ley 27 Ley de Agua No. 276.”

Relacionando  esas  normas con  los artículos 226  inciso  1) y  227 inciso  3) del Código  Penal:

''Artículo 226.-Se impondrá prisión de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro:

1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho”.

''Artículo 227.-Dominio público

Será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años o con quince a cien días multa: (..)

3) El que/  sin título explotare vetas,   yacimientos,   mantos y demás depósitos minerales.”

Sin entrar en disquisiciones de si el artículo 226 se refiere únicamente a aguas superficiales, como se afirma en la misma acción, o si dentro de la palabra "mantos' del artículo 227 pueden considerarse comprendidos los mantos acuíferos, o si el agua líquida puede considerarse un mineral (tema de índole mineralógico), lo cierto es que no cabe considerar que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto No. 41851 estén modificando los tipos penales, normas de mayor jerarquía y resistencia que el reglamento cuestionado.

Será el Juez Penal quien deberá valorar si pueden considerarse, eventualmente, como una causa de justificación, en el ámbito de su competencia.

C. "DERECHO DE PARTICIPACIÓN  Y DE INFORMACIÓN   CIUDADANA  EN  LA CUESTIÓN AMBIENTAL"

La accionante aduce que para la elaboración y redacción del decreto cuestionado no se lo otorgó a la sociedad civil derecho de participar, pues no se publicó un borrador en La Gaceta.

Al respecto valga acotar, en primer lugar, que es la tercera vez que se dicta un decreto de esta naturaleza, según el considerando décimo quinto, por lo cual la norma ahora cuestionada no resulta novedosa:

"DECIMO QUINTO. Que se han realizado dos procesos de registro de pozos perforados sin permiso, sin que se haya alcanzado el registro de todos los pozos existentes. La primera realizada en el 2002 mediante Decreto Ejecutivo Nº 30387- MINAE-MAG del 29 de abril del 2002, ingresando un total de 256 pozos; y la última mediante Decreto Ejecutivo Nº 35882-MINAE del 7 de abril del 2010, registrándose 380 pozos.”

En segundo lugar, conforme al considerando décimo noveno, el Decreto cuestionado "no establece ni modifica trámites, requisitos o procedimientos nuevos, los cuales están establecidos en el Decreto Ejecutivo 35884-MINAE y la Ley Nº 276 Ley de Aguas”.

Así las cosas, el tema de la publicación del borrador del decreto es de legalidad:

«' ..no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general sino que es la Ley General de la Administración Pública la que, en su artículo 361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad  que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala". (Sentencia número 00459-91, de las quince horas diez minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno. En el mismo sentido, ver la sentencia número 07657- 99, de las dieciséis horas tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve). En razón de lo dicho, procede rechazar este argumento de inconstitucionalidad invocado por los accionantes.» (Sala Constitucional, voto No. 2856-2000 de 15 horas 48 minutos del 29 de marzo del 2000).

D. OTROS CUESTIONAMIENTOS

La accionante recrimina al Decreto la falta de estudios técnicos, sin embargo, resulta del resorte exclusivo de la Sala Constitucional valorar, con base en los elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia, si la norma cuestionada cumple con el principio de razonabilidad en cuanto a su sustento técnico y la idoneidad de una declaración jurada para acreditar la fecha de la perforación de los pozos (artículos 2 y 4.b).

Este último aspecto valga contrastarlo con el considerando IV de la resolución No. 2223-2017-SETENA de 9 horas del 22 de noviembre del 2017, cuya copia se adjunta:

"Que tras siete años de aplicación del EDA¹ , esta Comisión Plenaria ha determinado que una Declaración Jurada como instrumento probatorio, es insuficiente por sí sola, para demostrar la fecha real de inicio de los proyectos."

Por otra parte, la accionante considera que la categorización del artículo 9 del Decreto "deja por fuera el resto de acuíferos costeros existentes y que prontamente podrían estar en riesgo de contaminarse por intrusión salina y esto pone en riesgo un recurso frágil sin razón técnica alguna." Sin embargo, ello no se aprecia de la lectura de su inciso m), cuyo texto se destaca a continuación:

''Artículo 9° -Acuíferos, áreas y condiciones restringidas al registro de pozos. No serán sujeto de inscripción y habilitación para concesión de agua, los pozos perforados sin permiso que se ubiquen dentro de los acuíferos, zonas o áreas con condición especial por disposiciones, judiciales, legales y técnicas, señaladas a continuación:

a) Zonas de reserva acuífera:  Puente Mulas, Moín, Río Banano y R/o Bananito, Barva y Barranca.

b) Acuífero Sardinal en Carrillo Guanacaste.

c) Acuíferos El Coco, Panamá y Playa Hermosa.

d) Acuíferos Mala Noche y Playa Sámara en Nicoya, Guanacaste.

e) Acuífero de Huacas y Tamarindo.

f) Acuífero Playa Potrero – Basilito

g) Acuífero Potrero - Caimital.

h) Acuífero Nimboyores.

!) Acuífero Marbella.

j) Dentro de área de protección estipulada en el artículo 33 de la Ley Forestal Nº 7575

k) Dentro de área de los doscientos metros de radio de nacimientos, estipulada en el art/culo 31de la Ley de Agua No. 276.

l) Incumpla con lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley de Agua No. 276.

m) Estén a menos de 1000 metros de la línea de costa conforme lo dispone el Decreto 17390 MINAE -S.. "

1El EDA, o Estudio de Diagnóstico Ambientales un instrumento que permite la valoración ambiental de actividades, obras y proyectos iniciados en ciertos períodos establecidos en esa resolución.

 

La existencia o inexistencia de riesgo de intrusión salina más allá de un kilómetro de la línea de costa es un aspecto técnico que también corresponde aclarar a los ministerios a los cuales se les confirió audiencia.

IV. CONCLUSION ES

1) Este órgano asesor considera que el Decreto No. 41851 no está eximiendo de la evaluación de los impactos ambientales que la explotación del recurso hídrico está ocasionando, y del establecimiento de medidas necesarias para eliminarlos, atenuarlos o compensarlos, y en ese sentido debe ser interpretado, tal como se entendió que el Decreto No. 35882-MINAET, reglamento anterior "de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas Subterráneas” no eximía de la evaluación ambiental por parte de Setena (voto constitucional No. 1283-2012).

En la medida en que se interprete que la evaluación ambiental está excluida por lo que se indica en el considerando décimo octavo, el Decreto impugnado sería inconstitucional por quebranto de los principios contenidos en el artículo 50.

2) No cabe considerar que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto No. 41851 estén modificando tipos penales, normas de mayor jerarquía y resistencia que el reglamento cuestionado. Será el Juez Penal quien deberá valorar si pueden considerarse, eventualmente, como una causa de justificación, en el ámbito de su competencia .

3) No se aprecia quebranto al derecho de acceso a la información ambiental.

4) Resulta del resorte exclusivo de la Sala Constitucional valorar, con base en los elementos y justificación técnica que suministren los ministerios a los cuales se les confirió audiencia, si la norma cuestionada cumple con el principio de razonabilidad en cuanto a su sustento técnico e idoneidad.

NOTIFICACIONES

Para atender notificaciones señalo como lugar la Oficina de Recepción de Documentos, en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República.

 

San José, 20 de diciembre de 2019.

 

                                                                                                                      DR. Julio Alberto Jurado Fernández

                                                                Procurador General de la República.