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SCIJ - Asuntos Expediente 20-002044-0007-CO
Expediente:   20-002044-0007-CO
Fecha de entrada:   31/01/2020
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Silvia Patiño Cruz
 
Datos del informe
  Fecha:  29/04/2020
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD


ACCIONANTE: XXX y OTROS


CONTRA: Decreto Ejecutivo 42113 que "Oficializa la Norma Técnica para el Procedimiento Médico Vinculado con el artículo 121 del Código Penal".


EXPEDIENTE: 20-02044-0007-CO


INFORMANTE: Silvia Patiño Cruz


Honorables Magistradas y Magistrados:


El suscrito, JUUO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana, cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADORGENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210 del 2 de noviembre del 2016, dentro del plazo conferido evacuo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, mediante resolución de las 9:02 horas del 17 de abril de 2020, notificada ese mismo día, en los términos que a continuación expongo:


I. OBJETO DE LA ACCIÓN


Los accionantes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 42113 del 12 de diciembre de 2019, que es la norma que "Oficializa la Norma Técnica para el Procedimiento Médico Vinculado con el artículo 121 del Código Penal".


Consideran que dicha norma violenta los principios de reserva de ley en el régimen de derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución, reserva de ley en materia penal (artículo 39 de la Constitución), legalidad (artículo 11 de la Constitución), seguridad jurídica, separación de poderes (artículo 9 de la Constitución) y a la potestad de legislar otorgada en forma exclusiva y excluyente a la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 1 de la Constitución).


II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN


El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la ¡inconstitucionalidad de la norma, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, Señala dicho artículo:


"Artículo 75, Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.


No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto.


Tampoco la necesitarán el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes.


En los casos de los dos párrafos anteriores, interpuesta la acción se seguirán los trámites señalados en los artículos siguientes, en lo que fueren compatibles."


En este caso los accionantes manifiestan que interponen la acción de inconstitucionalidad con fundamento en lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 comentado, pues alegan que se está afectado un derecho fundamental que atañe a toda la colectividad como lo es la vida y el derecho a la salud, Consideran que ellos, en calidad de representantes populares, en derivación del poder que le ha delegado el soberano, pueden actuar para defender los derechos e intereses que atañen a la colectividad.


Sobre el particular, debemos aclarar, en primer lugar, que a pesar de que los accionantes fundamentan su legitimación en la protección del derecho a la vida y a la salud, que consideran un interés colectivo, lo cierto es que no realizan ningún alegato de ¡inconstitucionalidad expreso que esté ligado a esos derechos, Únicamente se refieren de manera implícita a estos derechos cuando realizan sus argumentaciones sobre la supuesta violación al principio de seguridad jurídica.


En todo caso, es criterio de este órgano asesor, que la norma impugnada sí es susceptible de aplicación Individual, precisamente a todas aquellas mujeres embarazadas que eventualmente podrían utilizar el procedimiento estipulado en la norma técnica en caso de que su embarazo represente un inminente riesgo para su salud y su Vida, en los términos regulados en la disposición impugnada, De igual forma, podrán tener legitimación directa los miembros de la comunidad médica nacional, que quedan sometidos de manera inmediata a las obligaciones de la norma técnica impugnada.


Al respecto, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 1 de la normativa impugnada, en cuanto a su ámbito de aplicación. Señala dicho artículo:


''Artículo . -Oficialícese para efectos de aplicación obligatoria la Norma Técnica para el Procedimiento Médico Vinculado con el Artículo 121 del Código Penal, adjunta al presente Decreto Ejecutivo, la cual está dirigida a los servicios de salud y profesionales de la salud a nivel nacional, ya sean públicos o privados, que presten atención a las mujeres embarazadas”.


De ahí que dichas mujeres embarazadas, y quienes integren la comunidad médica nacional, serían los legitimados directos para interponer la presente acción de inconstitucionalidad, evidenciándose que la norma sí es susceptible de aplicación individual, y no como los señalan los accionantes.


Descartamos entonces que los accionantes cuenten con un interés difuso en este caso, aun en su condición de legisladores, pues tal como lo ha definido la Sala Constitucional ellos constituyen: "intereses individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los  conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones  a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (Sentencia No. 3705-93 de las 1S:00 hrs. del 30 de julio de 1993).


Por tanto, el interés difuso es aquel que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de un grupo, clase, comunidad, pero sin que medie la existencia de un vínculo jurídico determinado, supuesto que, en nuestro criterio, no se cumple en este caso con los señores diputados accionantes.


Sin perjuicio de lo anterior, procederemos a analizar el fondo de la normativa impugnada.


III. CRITERIO PREVIO DE ESTA PROCURADURÍA


Previamente a referirnos a las impugnaciones planteadas, debemos señalar que este órgano asesor ya realizó un análisis de constitucionalidad de la norma aquí impugnada y rindió a la Sala él respectivo informe dentro de la acción de inconstitucionalidad número 20-978-0007-CO.


Dicha acción, al igual que la presente, fue interpuesta por varios señores diputados y diputadas de la República, por estimar que el Decreto Ejecutivo 42113 resulta violatorio de los principios democrático, de reserva legal, de separación de poderes, de la potestad de legislar y, adicionalmente, del derecho a la vida.


Por tal motivo, procederemos a evacuar la presente audiencia con fundamento en los argumentos ya expuestos ante esta Sala en dicha oportunidad, recomendando de manera respetuosa la acumulación de ambos asuntos, por tratarse de la misma línea de argumentación.


Asimismo, para una mayor claridad, hemos considerado oportuno agrupar los reclamos planteados por los accionantes y atenderlos según su naturaleza.


IV. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, RESERVA LEGAL, SEPARACIÓN DE PODERES Y LA POTESTAD DE LEGISLAR


Los accionantes estiman que la norma técnica impugnada violenta el principio de reserva legal, tanto en materia de derechos humanos como en materia sancionatoria, por cuanto excede el margen legal autorizado en el numeral 121 del Código Penal. Estiman que el espíritu de la leyes permitir al médico u obstetra autorizado que puedan interrumpir el embarazo bajo ciertas condiciones para salvaguardar la salud o la vida de la madre, pero no autoriza a ésta a definir en qué momento necesita un aborto, tal como sucede, en su criterio, con la norma impugnada, que la coloca como sujeto activo de esa decisión.


Consideran que el Poder Ejecutivo invade competencias de regulación que corresponden a la Asamblea Legislativa, pues la norma impugnada resulta una modificación sustancial del contenido del artículo 121 del Código Penal al permitir incluso que la mujer embarazada pida una revisión de la decisión médica que rechace la práctica del aborto. Esto, en su criterio, desconoce el criterio médico de tres profesionales, lo cual, además, modifica el artículo que regula el aborto impune.


A partir de dichos reclamos planteados por los accionantes, es nuestro criterio que resulta vital determinar si la norma técnica aquí impugnada, que pretende dotar de operatividad el llamado "aborto impune", ha sido previamente autorizada por el legislador para efectos de determinar su constitucionalidad.


Al respecto, debemos señalar, en primer lugar, que el Código Penal en su artículo 121 establece lo siguiente:


''Aborto impune.


ARTÍCULO 121.-No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada; cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios.."


Como se desprende de lo anterior, el legislador reguló dos supuestos específicos donde el aborto no es penalizado en nuestro ordenamiento jurídico: cuando la salud de la madre esté en riesgo y cuando la vida de la madre corre peligro. Además, exigió en ambos supuestos, que el aborto sea practicado como última opción, con el consentimiento de la mujer y que se realice por un médico u obstetra autorizado.


Si bien esa norma lo que pretende es excluir la responsabilidad penal cuando se practique un aborto en dichas circunstancias, lo cierto es que implícitamente constituye una autorización del legislador para interrumpir el embarazo cuando la salud o la vida de la madre corren peligro, pues en el ámbito privado, todo lo que no está prohibido expresamente está permitido.


Por tanto, es claro que existe una autorización legal para practicar la interrupción del embarazo en esos supuestos calificados, donde la vida o la salud de la madre corren peligro y, además, existe consentimiento de su parte .


Esos requerimientos que se establecen en la norma legal son precisamente los que se pretenden operativizar en la norma técnica aquí impugnada, la cual no autoriza ningún supuesto adicional de los ya establecidos por el legislador en el artículo 121 del Código Penal.


En efecto, si se analiza el Decreto Ejecutivo 42113 del 12 de diciembre de 2019, desde su justificación, se liga directamente a lo dispuesto en el numeral 121 del Código Penal, específicamente al señalar:


''Debido a lo anterior, se emite la presente norma técnica, con la finalidad de que las personas profesionales en la salud competentes y las mujeres cuente con un instrumento técnico que brinde seguridad técnica y jurídica con respecto a la aplicación del procedimiento médico relacionado con el artículo 121 del Código Penal así como en cuanto a los derechos y deberes que les asisten.


La norma que se presenta a continuación responde a la necesidad de brindar a las personas profesionales médicas los parámetros técnicos claros sobre un procedimiento médico apegado a los términos del artículo 121 del Código Penal, De igual forma, se trata del cumplimiento del Estado de Costa Rica de garantizar el derecho a la vida y ,a la salud de las mujeres, a luz de los deberes estatales en materia de derechos humanos.”


Asimismo, si se analiza el articulado de la norma técnica, no existe ninguna extralimitación de los supuestos autorizados por el legislador en el artículo 121 del Código Penal. Específicamente los numerales 6 y 7 de la norma técnica, al referirse al procedimiento médico, delimitan la competencia de los profesionales médicos a los casos donde existe un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada, lo cual debe determinarse a partir de un análisis minucioso y de acuerdo con el criterio médico en conjunto con la mujer y con su consentimiento informado. De igual forma, se establece expresamente que "cuando se encuentre en peligro la vida o la salud de la mujer y ese peligro no ha podido ser evitado por otros medios, la decisión médica deberá ser colegiada por parte de un grupo de personas profesionales médicas designadas para conocer el caso."


Se cumple entonces con los requerimientos dispuestos por el legislador en cuanto a que exista peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada, que ella otorgue su consentimiento, que el peligro no pueda ser evitado por otros medios diferentes a la interrupción del embarazo y que lo realice un profesional médico, requisito este último que, en el caso de la norma técnica, se establece como una garantía reforzada pues será un órgano médico colegiado el que analice cada caso.


Ahora bien, los accionantes consideran que la norma técnica excede lo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal, pues coloca a la mujer como sujeto activo de la autorización y le brinda la posibilidad de pedir revisión de la decisión médica que rechace en primera instancia la interrupción de su embarazo, a pesar de que esto es un supuesto no contemplado en la norma legal.


Sobre el particular, debemos indicar que el artículo 121 del Código Penal, reconoce la voluntad de la mujer como un requisito indispensable para el llamado aborto impune, pero esa voluntad, además, debe ir acompañada de los demás requisitos ya comentados en cuanto a la existencia de riesgo para su salud o su vida, que no pueda ser evitado por otros medios y que lo realice un profesional médico, Nótese que este último requisito no es desconocido en la norma técnica impugnada, pues si bien el rechazo inicial, del cuerpo médico colegiado es revisable ante otro grupo de profesionales médicos, lo cierto es que en cualquier caso siempre prevalecerá el criterio técnico, Por tanto, la voluntad de la mujer por sí misma, no es suficiente para proceder con la interrupción del embarazo,


En otras palabras, la posibilidad de revisión de la decisión médica inicial, a solicitud de la madre, no amplía la posibilidad de interrumpir el embarazo a un supuesto no contemplado en el artículo 121 del Código Penal, pues no podría practicarse ante su simple deseo, sino que, además, deben cumplirse los demás requisitos dispuestos por el legislador, tal como lo reconoce la norma técnica aquí impugnada en sus numerales 6 y 7,


Por otro lado, debemos considerar que la norma impugnada no constituye un exceso del Poder Ejecutivo, por cuanto además de ajustarse a lo dispuesto en el numeral 121 del Código Penal, responde a los lineamientos internacionales emitidos en esta materia por la Organización Mundial de la Salud, de la cual forma parte nuestro país.


Dicho organismo internacional ha tenido una especial preocupación por la cantidad de mujeres en el mundo que mueren producto de abortos mal practicados y, dado ello, ha emitido normativa técnica en esta materia, tal como analizaremos más adelante.


Eliminar el aborto inseguro es uno de los componentes de la estrategia de salud reproductiva global de la OMS y sus lineamientos vinculan a nuestro país no sólo al formar parte de esa organización y ser establecido en el artículo 8. 2 de la norma técnica impugnada, sino por ser acorde con los instrumentos internacionales emitidos en materia de derechos reproductivos.


Los derechos reproductivos fueron consagrados desde 1968 en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la consecuente Proclamación de Teherán, Asimismo, en la definición de Bucarest (Conferencia sobre Población de 1974) se establecen como un derecho fundamental tanto de las parejas como de los individuos.


Estos derechos reproductivos incluyen el derecho de todo individuo de alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva y, a partir de ellos, se han emitido una serie de recomendaciones por diferentes comités de Derechos Humanos.


En la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de las Naciones Unidas de 1999 (ICPD+5), los gobiernos acordaron que "en los casos en los que el aborto no esté contra la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que los abortos sean accesibles y sin riesgos. Deben tomarse medidas adiciona/es para salvaguardar la salud de las mujeres”.; Precisamente, a partir de dicho mandato, se emitieron las recomendaciones técnicas arriba comentadas de la OMS.


Siguiendo esa línea, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en la Recomendación General N° 19, insta a los Estados la aplicación de medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales.


Asimismo, la Recomendación General número 24 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW) considera responsabilidad de los Estados partes ''garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educación y la información sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y genésica" y de "dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. "Asimismo, dicho Comité ha emitido un informe específico para el caso de Costa Rica, indicando:


''32. El Comité expresa su preocupación por el insuficiente reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos en el Estado parte. Le preocupa que las mujeres no tengan acceso al aborto legal, debido a la falta de directrices médicas claras en que se esboce cuándo y cómo puede hacerse un aborto legal. "


A partir de dicha preocupación, el Comité recomendó al Estado de Costa Rica que:


"e) Elabore directrices médicas sobre el acceso al aborto legal y las difunda ampliamente entre los profesionales de la salud y el público en general;


d) Considere la posibilidad de revisar la ley relativa al aborto con miras a la identificación de otras circunstancias bajo las cuales podría permitirse el aborto, como los abortasen casos de embarazos resultantes de violación o incesto; "(49° período de sesiones del 11 a 29 de julio de 2011)


Como se observa, las citadas recomendaciones pesan sobre Costa Rica desde el año 2011 y no es sino con la aprobación de la norma impugnada que se cumple con la primera recomendación establecida.


Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su Observación General número 28, requiere que los Estados partes proporcionen información sobre las muertes maternas que se encuentran relacionadas con el embarazo y el parto y ha expresado su preocupación por la interrelación entre las legislaciones restrictivas en materia de aborto, los abortos realizados en condiciones de clandestinidad, y el riesgo para la vida de las mujeres.


De igual forma, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDES) presentó su más completa evaluación del derecho a la salud en su Observación General número 14. En ella se recomienda a los Estados eliminar las barreras que limitan el acceso de las mujeres a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva. Asimismo, se aborda el riesgo para la salud de las mujeres que supone la legislación restrictiva en materia de aborto, recomendando mejorar las condiciones médicas y sanitarias para su realización. De igual forma, ha recomendado a los Estados legalizar el aborto en ciertas circunstancias, entre ellas, cuando la vida de la mujer corre peligro.


De igual forma, en sus observaciones finales, el Comité de los Derechos del Niño ha solicitado a los gobiernos que revisen las leyes que prohíben el aborto en aquellos casos en que los abortos inseguros contribuyen a generar altas tasas de mortalidad materna, solicitando, en algunos casos, que se realicen estudios para analizar el impacto negativo que presentan los abortos ilegales.


Por tanto, es claro que el Estado costarricense tiene un compromiso de proteger la salud y la vida de las madres embarazadas y evitar su exposición a procedimientos de aborto clandestinos o no seguros.


Precisamente, eso es lo que pretende la normativa técnica aquí impugnada que, a diferencia de las regulaciones existentes en algunos países, tienen un ámbito de aplicación muy reducido, pues se limita a establecer un protocolo médico y administrativo para operativizar la interrupción del embarazo establecida en el artículo 121 del Código Penal. En otras palabras, dicha normativa no pretende exceder la autorización legal, sino más bien regular la excepción autorizada para proteger la salud y la vida de las mujeres embarazadas.


Adicionalmente, en cuanto a la competencia del Poder Ejecutivo para establecer una norma técnica como la aquí impugnada, debemos señalar que el legislador también autorizó esta atribución al emitir la Ley General de Salud N° 5395 del 30 de octubre de 1973. En dicha ley, se reconoció como función esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiendo al Ministerio de Salud la definición de la política nacional en esta materia, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la emisión de reglamentos autónomos en este campo (artículo 2).


Precisamente, esos reglamentos autónomos y disposiciones administrativas dictadas por el Ministerio de Salud son de orden público y, en caso de conflicto, prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, según lo dispuesto en el numeral 7 de la Ley.


Nuestra normativa legal, entonces, le otorga la competencia al Ministerio de Salud para emitir la reglamentación técnica necesaria en materia de salud, competencia dentro de la cual queda comprendida la emisión de la norma técnica aquí impugnada, que lo que pretende es regular el procedimiento médico y administrativo para dotar de operatividad lo dispuesto en el numeral 121 del Código Penal, que constituye el único supuesto autorizado en nuestro ordenamiento jurídico para practicar un aborto.


Por tanto, es criterio de este órgano asesor, que la normativa impugnada no resulta inconstitucional, pues fue emitida por la autoridad competente, dentro del ámbito autorizado por el legislador y resulta acorde con los compromisos e Instrumentos internacionales en esta materia. Ergo, no se violentan los principios de legalidad, reserva de ley, separación de poderes ni la potestad de legislar.


V. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA POR DESPROTECCIÓN DEL NASCITURUS (PARTE I).


Los accionantes realizan una serie de reclamos que, en su criterio, se traducen en la violación al principio de seguridad jurídica. Uno de ellos, es en cuanto a la supuesta omisión de la norma técnica de clarificar el concepto de "salud", lo cual señalan constituye un concepto jurídico indeterminado que podría someter al nasciturus a un estado de indefensión que eventualmente derivaría en su muerte, violentando el derecho más importante de todos: el de la vida.


En primer lugar, debemos señalar que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha establecido una Doctrina vinculante relacionada con el derecho a la salud, reconociendo que este derecho abarca al bienestar físico, mental y social (ver voto 3705-93). Al respecto, ha indicado que "el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación con estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar psíquico, (o mental) y social... ': (voto N° 180-98)


A partir de ello, debemos señalar que la ausencia de un concepto de salud en la norma técnica impugnada, no implica un desconocimiento de este derecho, pues existe una amplia doctrina establecida por la Sala Constitucional en esta materia, que debe ser respetada por todas las autoridades, entre ellas, las que se dedican a brindar el servicio de salud pública y salud privada.


En esa misma línea, tal como adelantamos en el apartado anterior, la Organización Mundial de la Salud ha emitido lineamientos específicos relacionados a la interrupción del embarazo cuando la vida y la salud de la mujer corren peligro. Al respecto, ha indicado:


"4.2.1.1 Cuando hay peligro para la vida de la mujer Casi todos los Países permiten el aborto para salvar la vida de la mujer embarazada. Esto es coherente con el derecho humano a la vida, que requiere la protección de la ley y que incluye los casos en los que el embarazo es una amenaza para la vida de la mujer o cuando la vida de la mujer embarazada está en peligro de algún otro modo (9). Tanto las condiciones médicas como sociales pueden constituir condiciones que ponen en peligro la vida. Algunos países suministran listas detalladas de lo que consideran que son condiciones médicas que ponen en peligro la vida. Dichas listas pueden interpretarse restrictivamente considerarse exhaustivas, cuando de hecho apuntan a ilustrar las situaciones que se consideran una amenaza para la vida y no excluyen el criterio clínico de lo que es riesgoso para la vida de una mujer determinada. En algunos casos, los médicos sostienen que es necesario realizar un aborto sin riesgos, porque, de no hacerlo, la mujer pondría en peligro su vida al recurrir a un practicante no calificado (38). Un ejemplo de una condición social que pone en peligro la vida es un embarazo que involucra' el llamado ''honor'' familiar. Por ejemplo, en algunas sociedades, el embarazo fuera del matrimonio puede traer como consecuencia que se someta a la mujer a violencia física o incluso a la muerte. Y Aun cuando la protección de la vida de la mujer sea la única razón que permite un aborto, es esencial que los proveedores de los servicios de aborto estén capacitados, que los servicios estén disponibles y se conozca su existencia, y que el tratamiento para las complicaciones del aborto inseguro esté ampliamente disponible, Salvar la vida de una mujer puede ser necesario en cualquier punto del embarazo y, cuando se lo solicita, el aborto debe realizarse tan pronto como sea posible para minimizar los riesgos de la salud de la mujer. El tratamiento de las complicaciones del aborto inseguro se debe proporcionar de manera que preserve la dignidad y la igualdad de las mujeres.


4.2.1.2. Cuando hay peligro para la salud de la mujer El cumplimiento de los derechos humanos requiere que las mujeres puedan acceder al aborto sin riesgos cuando está indicado para proteger su salud (10). Es ampliamente conocido que la salud física incluye condiciones que agravan el me/uve embarazo. El área de la salud mental incluye la angustia psicológica el sufrimiento mental causado, por ejemplo, por actos sexuales obligados o forzados y el diagnóstico de un daño fetal grave (399 . También se toman en cuenta las circunstancias sociales de la mujer al momento de evaluar el riesgo para la salud. Y En muchos países, la ley no especifica qué aspectos de la salud están involucrados, sino que meramente establece que el aborto se' permite para prevenir el riesgo de daño para la salud de la mujer embarazada. Ya que todos los países que son miembros de la OMS aceptan su descripción constitucional de la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, Y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades" (40),  esta descripción de la salud completa está implícita en la interpretación de las leyes que permiten el aborto para proteger la salud de las mujeres. (Aborto sin riesgos: Segunda edición guía técnica y de políticas para sistemas de salud https://apps. Who./iris/bitstream/handle/10665/77079/9789243548432­_spa.pdf;jsessionid­═212FD4B3D930D738B7C3BC4CC8FEEB6?sequence═1)


(La negrita no forma parte del original)


Como se desprende de lo anterior, la OMS ha establecido parámetros para definir el concepto de "salud", el cual no puede limitarse a la salud física o a la ausencia de enfermedades, sino que incluye ámbitos más amplios como la salud mental y social.


Consecuentemente, el hecho de que en la norma técnica impugnada no se establezca expresamente una definición del término "salud", no implica una violación al principio de seguridad jurídica, pues Costa Rica forma parte de la Organización Mundial de la salud y, por tanto, debe procurar aplicar las recomendaciones que en esta materia ha dictado dicha organización, las cuales son acordes con la jurisprudencia de la Sala. Nótese incluso que el artículo 8.2 de la norma técnica impugnada, remite a los criterios de la OMS como parámetro de interpretación.


Ahora bien, la adopción de este criterio amplio del término "salud", no puede considerarse violatorio del derecho a la vida, alegato que, si bien no es explicado por los accionantes¡ procederemos a analizar.


El numeral 21 de la Constitución establece expresamente que ''La vida humana es inviolable”; precepto que en su literalidad no permite ningún matiz, pero que ha sido reiteradamente interpretado y desarrollado por la Sala Constitucional en su contenido. Precisamente, a partir de dicha norma constitucional, la Sala ha derivado el reconocimiento del derecho a la salud, pero, además, ha justificado que este derecho sea limitado siempre y cuando se haga mediante ley. Al respecto, ha indicado:


''para esta Sala los alcances del principio de reserva legal deben ser entendidos en este caso de la siguiente manera, la regulación del ejercicio de la libertad de experimentación clínica -libertad que involucran derechos tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el derecho a la salud- está reservada al legislador. Lo mismo respecto del derecho a disponer de su propio cuerpo para someterlo a experimentaciones científicas, la regulación de su ejercicio queda librada al legislador. En reiterada jurisprudencia constitucionales ha considerado que el régimen de los derechos y libertades fundamentales, es materia de reserva de la ley; por esta razón un tema como la experimentación con seres humanos, que incluye derechos tan importantes y esenciales como la vida, la salud, la dignidad y la intimidad de los seres humanos, exige su regulación mediante una ley, no sólo porque se encuentra previsto dentro del sistema de libertad que garantiza el artículo 28 de la Constitución Política, sino que, además, se trata de un principio material que forma parte del régimen democrático, condición que le da un rango intrínsecamente fundamental (ver en este sentido, sentencias número 2002-01764 de las 14:37 horas del 20 de febrero del 2002 y número 2008-017305 de las 14:58 horas del 19 de noviembre del 2008, así como el voto 13.605-2009). El principio de reserva legal no sólo garantiza la libertad frente al resto de los ciudadanos, sino que constituye una garantía de control frente al poder público (ver voto 1635- 90), que en el caso de la experimentación clínica con seres humanos, exige que su regulación, autorización limitación y control provenga de la cámara legislativa, que es a quien le corresponde proteger o intervenir los derechos fundamentales del ciudadano." (Sentencia 1668-10) (La negrita no forma parte del original)


En esa misma línea, la Sala ha aceptado el instituto de la legítima defensa, como un límite al derecho a la vida, indicando:


"...el instituto de la legítima defensa es reconocido por la doctrina penal mayoritaria como una causa de justificación, contemplando no solo la defensa de la vida e integridad física, sino también de otros derechos, según se aprecia en nuestro Código Penal en su artículo 28, de conformidad con el cual no comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las circunstancias ahí determinadas... La situación de la legítima defensa presupone que se produce un ataque injusto y que en ese momento el individuo se halla abandonado a sus propias fuerzas, teniendo que reaccionar contra el injusto agresor, pues de lo contrario, la única alternativa que le queda es la de soportar la agresión injusta, de forma que hay así una situación de necesidad ,en el sentido de que el sujeto ha de sufrir un malo Inferirlo... " (Sentencia 2645-98)


Como se desprende de lo anterior, a pesar de la rigurosidad en la redacción dispuesta por el Constituyente en el numeral 21 constitucional, la Sala Constitucional ha reconocido la existencia de límites razonables a los derechos ahí consagrados, siempre que su regulación se realice mediante ley.


Sobre el particular, debemos señalar que no es la norma técnica aquí impugnada la que establece la legalidad del aborto cuando la salud o la vida de la madre corren peligro. Por el contrario, es el artículo 121 del Código Penal el que regula el llamado "aborto impune" o "aborto terapéutico", norma que no fue impugnada en la presente acción de inconstitucionalidad.


Dado ello, los reclamos implícitos que se establecen contra la norma técnica impugnada por supuesta violación al derecho a la vida, carecen de todo sustento fáctico, pues aun no existiendo esta normativa, lo cierto es que la vigencia del artículo 121 del Código Penal autorizaría practicar el aborto bajo las circunstancias descritas en esa norma legal.


Consecuentemente, fue el legislador y no el Poder Ejecutivo, el que realizó la ponderación de los derechos en conflicto, reconociendo en el numeral 121 del Código Penal la prevalencia de la vida y la salud de la madre, frente al no nacido.


Por tanto, cualquier discusión encaminada a determinar la supuesta violación al derecho a la vida del no nacido, debió realizarse con relación a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal, y no con fundamento en la norma técnica aquí impugnada .


En todo caso, debemos señalar que, para la discusión de fondo de este tema, resulta de relevancia la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atavía Murillo y otros contra Costa Rica, en la cual, sin duda alguna, se redefinió la protección que tradicionalmente se había dado al embrión en ordenamientos jurídicos como el costarricense, en el cual se protege la existencia de la persona física desde trescientos días antes de nacer.


La Corte Interamericana estableció en dicha sentencia que ''el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo" luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ''concepción'' en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras "en generar que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo" debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general. "(El subrayado no es del original)


Como se desprende de lo anterior, la protección del derecho a la vida del no nacido no es absoluta, sino gradual e incremental, lo cual supone la existencia de causas de justificación en ciertas circunstancias, que permitirían la limitación a este derecho. En un análisis de ponderación entonces, entre la vida de la madre y del no nacido, la sentencia de la Corte se decanta por darle prevalencia a la primera.


En consecuencia, en un Estado de Derecho como el nuestro y en aplicación del control de convencionalidad que ha aceptado la Sala Constitucional en su jurisprudencia, debe adoptarse como vinculante el criterio expuesto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,


Por tales razones, y las ya expuestas, estima este órgano asesor que los reclamos de los accionantes en cuanto a la supuesta violación al principio de seguridad jurídica debido a la omisión de la norma impugnada de establecer un concepto de salud, así como la alegada violación al derecho a la vida del nasciturs, deben rechazarse.


Más bien debe considerarse que la norma técnica impugnada, constituye una garantía para el sector salud sobre el procedimiento que debe seguir en los casos autorizados, evitando la exposición del personal médico a un eventual reclamo de responsabilidad penal por su decisión ante un caso concreto. Esto, es nuestro criterio, otorga mayor seguridad jurídica y responde a las obligaciones contraídas por el Estado en materia de derechos reproductivos.


VI. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA POR OMISIONES DE REGULACIÓN (PARTE II)


Finalmente, los accionantes reclaman una serie de omisiones que, en su criterio, tiene la regulación impugnada, lo cual señalan violenta el principio de seguridad jurídica.


En primer lugar, señalan que la norma técnica es omisa en cuanto a regular un plazo a los centros médicos para establecer un protocolo para aplicar la norma técnica como sí se hace con la CCSS, lo cual pondría en riesgo la salud de los pacientes.


Asimismo, reclaman que la norma también es omisa en indicar quién asumirá los costos de la intervención en el caso de los centros médicos privados, además que el proceso de revisión propuesto resulta inventado y no se establecen figuras como la recusación ni las responsabilidades en caso de una mala praxis.


De igual forma, estiman que existe una omisión al no regularse los supuestos donde la vida del nasciturus puede continuar fuera del vientre materno, en una encubadora por ejemplo, con lo cual no se garantiza la protección a ambas vidas.


Reclaman que lo dispuesto en el artículo 7.2 podría hacer que el médico practicante del aborto y el segundo grupo de médicos que contradiga la recomendación del primer grupo, incurran en el delito de aborto con consentimiento (artículo 118.2 Código Penal). Además, la mujer podría incurrir en el delito de aborto procurado (artículo 119 del Código Penal), pues habría un grupo de médicos que no recomienda la interrupción del embarazo.


Sobre el particular debemos señalar que el reclamo que plantean los accionantes en cuanto a las supuestas omisiones contenidas en la norma técnica, no son reclamos de constitucionalidad sino más bien de legalidad. Con dichos reclamos los accionantes, contradictoriamente, lo que plantean es que la norma técnica debe completarse para satisfacer el requerimiento estipulado por el legislador en el artículo 121 del Código Penal, lo cual es una discusión de legalidad y no de constitucionalidad. Sin perjuicio de ello, procederemos a analizar cada uno de los reclamos planteados.


Los accionantes reclaman, en primer lugar, que la norma técnica es omisa en cuanto a regular un plazo a los centros médicos para establecer un protocolo, lo cual tiene fundamento en el artículo 13 de la norma técnica que señala en lo que interesa:


"13. Sobre los protocolos de atención de los establecimientos de salud


13.1 El Ministerio de Salud aprobará los protocolos de atención de los establecimientos de salud públicos y privados para la puesta en operación de esta norma técnica. En el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social, se deberá presentar dicho protocolo en el plazo máximo de seis meses a partir de la publicación de esta norma. (...)


El reclamo de los accionantes con relación a dicha disposición pareciera contradictorio con su intención inicial de que la norma técnica no sea aplicada. En todo caso, debe considerarse que los centros privados de salud están obligados a adoptar la norma técnica, pero que la imposición o no de un plazo para adoptar los protocolos respectivos, es una decisión que corresponde al Poder Ejecutivo que no entraña un problema de constitucionalidad sino, a lo sumo, de legalidad.


Es por lo anterior que, en nuestro criterio, no existe un quebranto al derecho a la salud de las usuarias de los servicios privados, pues ellas además podrían acudir a la seguridad social mientras se implemente un protocolo de actuación en los centros médicos privados. Con ello, su derecho a la salud se encuentra garantizado.


En segundo lugar, reclaman los accionantes que la norma técnica también es omisa en indicar quién asumirá los costos de la intervención en el caso de los centros médicos privados, además que el proceso de revisión propuesto resulta inventado y no se establecen figuras como la recusación ni las responsabilidades en caso de una mala praxis. Sobre este reclamo debemos señalar que, dentro del marco de la libertad de empresa, los establecimientos privados deberán regular lo relativo a sus tarifas y protocolo de acción.


La norma técnica lo que hace es operativizar la autorización dispuesta en el numeral 121 del Código Penal, pero por su naturaleza, no puede desconocer otros principios de rango superior, como lo es la libertad de empresa y el derecho de libre contratación de los particulares que utilizan esos servicios. Tampoco la norma deroga otras disposiciones legales que establecen responsabilidades médicas por mala praxis, pues no es su intención ni su fuerza normativa lo permitiría.


Como tercera omisión reclamada, los accionantes señalan que la norma técnica no regula los supuestos donde la vida del nasciturus puede continuar fuera del vientre materno, en una encubadora por ejemplo, con lo cual no se garantiza la protección a ambas vidas.


Ya realizamos anteriormente el análisis de la norma impugnada a la luz del derecho a la vida, pero, además, debemos agregar que la norma técnica, al igual que lo hace el artículo 121 del Código Penal, reconoce la posibilidad de interrumpir el embarazo únicamente cuando no pueda ser evitado por otros medios. Lo anterior lleva a concluir que en aquellos casos donde ambas vidas puedan salvarse no quedaría autorizado el llamado aborto terapéutico. Por tanto, este reclamo también debe ser rechazado.


Finalmente, los accionantes reclaman que lo dispuesto en el artículo 7.2 de la norma técnica podría hacer que el médico practicante del aborto, y el segundo grupo de médicos que contradiga la recomendación del primer grupo, incurran en el delito de aborto con consentimiento (artículo 118.2 Código Penal). Además, la mujer podría incurrir en el delito de aborto procurado (artículo 119 del Código Penal), pues habría un grupo de médicos que no recomienda la interrupción del embarazo. Al respecto, dispone dicha norma:


"7.2. La solicitud de valoración para el procedimiento médico regulado en esta norma técnica podrá surgir de la propia mujer que considere que su vida o salud está en peligro o de la persona profesional médica tratante."


Nótese que dicha norma lo que establece es que la iniciativa para la solicitud de interrupción del embarazo, puede provenir de la mujer o del médico, lo cual como ya analizamos anteriormente, es acorde con los requerimientos establecidos en el artículo 121 del Código Penal. Por tanto, no existen argumentos para considerar que dicha disposición resulta contraria a otras normas del mismo Código, que establecen los delitos de aborto con consentimiento y aborto procurado. En todo caso, este reclamo constituye un tema de legalidad y no de constitucionalidad.


Por todo lo indicado, este órgano asesor, recomienda de manera respetuosa desestimar también los reclamos relacionados con la supuesta violación del principio de seguridad jurídica.


VI. CONCLUSIÓN


En vista de las anteriores consideraciones, este órgano asesor estima que los accionantes no se encuentran legitimados para interponer la presente acción, pues la normativa es susceptible de aplicación individual y directa .


En cuanto al fondo, esta Procuraduría estima que el Decreto impugnado no es inconstitucional.


            En la forma expuesta se deja evacuada la audiencia otorgada, Notificaciones: Para atender notificaciones señalo el edificio de la Procuraduría General de la República, primer piso, en la oficina destinada al efecto.


            San José, 29 de abril de 2020.


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