Informante: Dr. Luis Antonio Sobrado González.

SEÑORES MAGISTRADOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL:

El que suscribe, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad # 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO según acuerdo del Ministerio de Justicia #92 del 15 de mayo de 1989, atento manifiesto:

En el carácter expresado y dentro del plazo conferido mediante resolución de ese Despacho de las 11:30 hrs. del 3 de mayo de 1994, notificada el día 9 del mismo mes y año, me presento a contestar la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República en la Acción de Inconstitucionalidad que promueve Kenneth Webb Casasola, actuando en su carácter personal y en representación de las sociedades "Elsuiry S.A." y "Agropecuaria Estero Negro S.A.", a fin de que se declaren inconstitucionales diversas disposiciones del Código Procesal Civil, del Código de Comercio y del Código Civil, así como del Decreto Ejecutivo N0 20307-J.

La Sala, mediante la resolución mencionada, admitió a trámite la presente acción, pero restringiendo el ámbito del debate originalmente propuesto por el accionante, en un doble sentido. En primer lugar, excluye de él el cuestionamiento que se plantea de ciertas normas (artículos 740, 747 y 753 del Código Procesal Civil, 876, 878, 879 y 884 del Código de Comercio y 23 del Decreto Ejecutivo N0 20307-J). En segundo término, la discusión sobre la regularidad constitucional de los numerales 741 del Código Procesal Civil y 863, 877 y 883 del Código de Comercio, se admite "únicamente en cuanto [dichas normas] disponen que la resolución por la que se declara el concurso o quiebra tiene efectos jurídicos aún sin tener firmeza, por tener apelación en un sólo efecto, causando daños irreparables contrarios a la dignidad humana, como lo son la violación al derecho de la intimidad, el secreto a las comunicaciones y la negación de la Justicia ...". Con ello, aparentemente la Sala concentra el debate en la norma contenida en el artículo 741 del Código Procesal Civil, en cuanto dispone la ejecutoriedad, durante el trámite de alzada, de la resolución que abre el procedimiento concursal. El asunto a determinar será si dicha ejecución provisional ocasiona una lesión irreparable a la dignidad humana, con vista de los efectos que las otras disposiciones mencionadas conectan a dicha declaratoria de apertura a concurso o quiebra. Sea, a diferencia de lo que proponía el accionante, estas últimas disposiciones no se encuentran por sí mismas cuestionadas, sino únicamente por sus efectos en exclusiva relación con la ejecución provisional de la resolución que declara abierto el procedimiento de ejecución colectiva.

Es preciso hacer la anterior aclaración, por cuanto el presente informe debe ser armónico con dicha orientación restrictiva en la admisión de la acción.

Llama la atención de este Despacho que, sin perjuicio de esa orientación general y de las reglas que, del modo dicho, regirán el debate de constitucionalidad, dicha resolución amplía el mismo a disposiciones que el litigante no reprocha en su libelo inicial. Nos referimos, de manera concreta, a los artículos 743 del Código Procesal Civil y 929 del Código Civil; preceptos que, aunque el promovente no endereza la acción contra ellos, la Sala los considera incluidos en este ámbito concreto de impugnación constitucional. En lo que respecta a la última disposición citada del Código Civil, su invocación posiblemente responde a un simple error material, toda vez que la misma fue derogada por el artículo 70 de la Ley N0 4327, de 17 de febrero de 1969. Debemos, entonces, entender que la Sala dispuso conocer el reproche de constitucionalidad que formula el accionante con respecto al numeral 926 de ese mismo cuerpo normativo, que, por lo demás, contiene una disposición similar a la que recoge el artículo 883 del Código de Comercio, también impugnado en esta oportunidad.

El artículo 741 del Código Procesal Civil literalmente dispone:

"Recursos. La resolución en la que se decrete la apertura del concurso, o aquella en la que se deniegue, tendrán recurso de revocatoria, y de apelación en el efecto devolutivo.

De previo a resolver la revocatoria, el juzgado podrá ordenar y recibir pruebas que estime indispensables.

No obstante que se admita la apelación contra el auto que el que se decrete la apertura, y mientras el superior no resuelva la alzada, el juzgado deberá seguir conociendo el proceso concursal, sin que se deba rendir garantía alguna.

En la interposición y trámite de los recursos podrán intervenir el deudor, el curador y los acreedores.

Revocada la declaratoria del concurso, volverán las cosas al estado que tenían con anterioridad; sin embargo, deberán respetarse los actos de administración legalmente realizados por el curador, lo mismo que los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

La revocatoria se publicará de la misma manera que la declaratoria del concurso".

El numeral 743 del Código de Rito contiene reglas especiales en relación con la notificación de esa resolución de apertura del concurso, también orientadas a garantizar la celeridad y eficacia de sus efectos:

"Concursado ausente. Si el concursado no fuere habido para notificarle la declaratoria, o se ausentare del lugar sin dejar apoderado bastante que lo represente en el concurso, se le tendrá por notificado con la publicación a que se refiere al inciso k) del artículo 740. Para efectos de los recursos, el plazo se contará a partir del día siguiente de la última publicación".

En virtud de las normas transcritas, entonces, la apelación de la resolución que declare abierto el concurso, se admite en el efecto devolutivo, de suerte que el juez de la causa puede seguir conociendo del proceso y la resolución es eficaz durante el trámite de alzada, sin necesidad de que la parte interesada rinda garantía alguna.

Ahora bien, dicha declaratoria tiene graves efectos en la esfera subjetiva del quebrado o concursado. Dichos efectos, que subsisten a pesar de estar en curso una apelación contra la misma, están fundamentalmente previstos en los artículos 863 del Código de Comercio y 740 del Código Procesal Civil. Veamos:

a) La pérdida del poder de administrar y disponer de sus bienes. Como consecuencia de ello, la resolución respectiva debe hacer el nombramiento a que nos referiremos en el siguiente renglón y, además, ordenar el desapoderamiento patrimonial, mediante la ocupación, inventario y depósito de los bienes del fallido.

b) El nombramiento de curador, a quien corresponderá la administración del patrimonio del quebrado o concursado y cuya labor será finalmente remunerada en proporción con la cantidad que efectivamente produzca el activo del concurso, según las reglas contenidas en los artículos 883 del Código de Comercio y 926 del Código Civil. Además, la personería del fallido "quedará refundida en el concurso desde su apertura, y todos los procesos que afecten los bienes concursados se tramitarán con el curador, en vez del deudor" (art. 747 del Código Procesal Civil; en sentido similar, véase los artículos 876 y 877 del Código de Comercio); sustitución procesal que opera activa y pasivamente.

c) Comunicación al Registro Público, para que se abstenga de inscribir títulos emanados del fallido.

ch) Prevención a todo aquel en cuyo poder existan pertenencias del concursado, para que hagan al curador o al juez manifestación y entrega de ellas. En general, se prohíbe hacer pagos y entregas de efectos directamente al fallido, bajo apercibimiento de nulidad de tal pago o entrega.

d) Prevención al deudor para que no haga abandono domiciliario ni salga del país sin autorización judicial, apercibido de ser juzgado por desobediencia en caso contrario, comunicándolo al efecto a la Dirección General de Migración. En el caso del quebrado, se le hará saber a las autoridades de Migración que deberán abstenerse de extender pasaporte, visarlo o en otra forma facilitar su salida del país.

e) Comunicación a la Dirección General de Correos, a fin de que envíe al juzgado la correspondencia del concursado. En el caso del quebrado, la comunicación tendrá por finalidad que se le entregue al curador, en general, "toda la correspondencia, encomiendas y despachos que lleguen dirigidos al quebrado".

f) Publicación de la parte dispositiva de la resolución en el Boletín Judicial y en un periódico de circulación nacional.

g) Finalmente, y esto para el caso de quiebra, se comunicará la declaratoria respectiva al Ministerio Público, para que inicie las diligencias del caso a fin de determinar si ha mediado quiebra fraudulenta o culposa.

3. PONDERACION DE LOS ALEGATOS DEL ACCIONANTE.

Es criterio del accionante que, al autorizarse la ejecución de la resolución que declara la apertura del concurso durante el trámite de su apelación y vistos los efectos conectados a dicha declaratoria, se contradicen normas y principios contenidos en la Carta Política, así como garantías fundamentales recogidas en tratados internacionales.

Haciendo un esfuerzo por abstraer las recurrentes alusiones al asunto que fundamenta la acción del Sr. Webb y que tornan compleja su argumentación, las violaciones alegadas pueden sintetizarse de la siguiente forma:

a) Lesión de garantías que derivan del principio del debido proceso:

En este aspecto, el alegato parte de la premisa de que la declaratoria de quiebra e insolvencia constituyen un procedimiento sancionatorio. Tomando ello en cuenta, se afirma que el ejecutar una resolución que causa perjuicios irreparables antes de que sea confirmada por un órgano judicial superior, significa desconocer una serie de garantías propias de los procesos sancionatorios en general, y del proceso penal en particular. Así, se estiman conculcados el derecho a la defensa y el principio de doble instancia y, al efecto, se dejan invocados los numerales 39 y 42 constitucionales, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 80 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Esta Representación estima que, en sentido general, dicha argumentación no es de recibo.

En primer término, porque es equivocado entender que la apertura de un procedimiento concursal tenga una finalidad sancionatoria. En sus orígenes, ciertamente los procedimientos de esta naturaleza tenían un fuerte sentido represivo y su apertura una connotación infamante, aunque la ruina económica del desdichado fuera consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de un sujeto que eventualmente actuaba de buena fe. De todos es conocida la institución romana de la manus inejectio, que suponía la ejecución no sólo sobre los bienes sino también sobre la persona misma del fallido: éste quedaba reducido a la condición de esclavo de su acreedor. No obstante, en la actualidad sólo tiene consecuencias punitivas la quiebra o insolvencia provocada en forma fraudulenta o culposa (en nuestro país, artículos 231 y siguientes del Código Penal); consecuencias que no ha de imponer el juez que atiende el concurso, sino la jurisdicción penal. La apertura del procedimiento concursal, por el contrario, no pretende castigar al insolvente o quebrado; si la declaratoria respectiva tiene aparejada severos efectos en la esfera subjetiva del fallido, lo es para el logro de una finalidad diversa: la protección de los derechos e intereses de sus acreedores. Con el desapoderamiento patrimonial y las demás medidas cautelares de aseguramiento, se pretende "evitar que el deudor pueda libremente administrar y disponer de sus bienes a partir de la declaratoria de quiebra o concurso, con el fin de evitar que pueda perjudicar a sus acreedores, al disponer de alguno o algunos de los elementos de su patrimonio, o al constituir gravámenes sobre sus bienes, o finalmente, al crear artificialmente obligaciones que vengan a aumentar el pasivo y diluir el dividendo de los acreedores a la hora de la distribución de los productos de la liquidación del patrimonio" (Francisco Luis Vargas Soto, "Análisis del proyecto de Código Procesal Civil 1985 en el campo de los procedimientos concursales", San José, Colegio de Abogados, 1986, p. 94). La ejecutoriedad de la resolución que dispone la apertura concursal, precisamente busca prevenir que se produzca dicha distracción patrimonial, en perjuicio de acreedores, por cuanto la dilación procesal puede ser aprovechada para tales efectos, incluso maliciosamente según confirma la experiencia; todo lo anterior, desde luego, en el entendido que las medidas serán levantadas si el tribunal de alzada comprueba que el concurso ha sido abierto sin darse los presupuestos del caso.

Desde esta perspectiva, pareciera poco feliz la invocación en la especie de garantías propias del proceso penal, cuando estamos de frente a un proceso de muy distinta naturaleza. En lo que en particular de refiere al principio de doble instancia que garantiza el artículo 8.2, inciso ch), de la Convención Americana, la Sala Constitucional reiteradamente ha afirmado que el mismo se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal superior, específicamente a favor del imputado, entendiéndose que se trata de un fallo condenatorio en una causa penal por delito (véanse, entre otros, los votos # 282-90, de 13 de marzo, 1371-92, de 26 de mayo, 4088-93, de 11 de agosto, y 642-94, de 2 de febrero).

Es cierto que la Sala ha matizado las anteriores consideraciones, al estimar que el "un importante derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine, por vía de recurso, la legalidad y razonabilidad de toda sentencia o resolución jurisdiccional que imponga a la persona un gravamen irreparable o de difícil reparación, al menos cuando ese gravamen incida sobre uno de sus derechos o libertades fundamentales sustanciales (de goce), como es la libertad personal" (voto #300-90 de 21 de marzo). Y la resolución que citamos agrega:

"Tesis similar es la que prevalece hoy en el Derecho Público en general, el cual reconoce, de principio, el derecho de impugnar los actos de procedimiento o preparatorios, normalmente irrecurribles, cuando tengan efecto propio, es decir, los que en Derecho Administrativo se conocen como actos separables, en cuanto causan por sí mismos un gravamen más allá del procedimiento mismo en que se dictan, de manera que ese efecto no podría corregirse con la solución normal de tener que esperar para impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar ...".

Sea, no es que, en resguardo del debido proceso, todas las resoluciones jurisdiccionales deban tener apelación, sino tan sólo aquellas que tengan como "efecto propio" una eventual lesión a un derecho o libertad fundamental, atendiendo a las circunstancias que presente cada caso en particular (en este último sentido se orienta el voto #1371-92, de 26 de mayo).

En la especie, ni aún retomando lo anterior, podemos considerar lesionado el principio de comentario. En el citado voto #300-90, la misma Sala ha establecido que el reconocimiento del derecho a apelar este tipo de resoluciones, se hace sin perjuicio "de su carácter urgente y de la ejecutividad y ejecutoriedad que de todas maneras conviene a toda disposición judicial cautelar". Tratándose, entonces, de intereses calificados, debe salvaguardarse la ejecutoriedad de las medidas cautelares, de suerte que sean ejecutivas a pesar de encontrarse en revisión ante una instancia superior, sin que con ello se entienda menoscabado el principio del debido proceso. El pronunciamiento que comentamos, se produjo con ocasión de la impugnación que se hiciera en torno al numeral 26 de la Ley de Pensiones Alimenticias, y en tal oportunidad se consideró que la ejecutoriedad debía mantenerse a pesar de estar potencialmente involucrada la libertad personal: "Los autos y resoluciones dichos deben entenderse apelables en el efecto devolutivo y sin perjuicio de su ejecutividad, inclusive por la vía del apremio corporal que en su caso se hubiera decretado".

Para concluir el presente acápite, debemos también rechazar que las disposiciones impugnadas desmerezcan el derecho de defensa. En vía de principio y desde el punto de vista del deudor, la declaratoria de apertura concursal no es intempestiva, toda vez el concursado ha tenido ocasión de conocer del inicio de las diligencias desde que es requerido para que honre sus deudas (art. 737 del Código Procesal Civil) y al momento de dársele audiencia sobre las averiguaciones previas que el tribunal haya estimado oportuno ordenar (art. 739 iusibid.). Dichas etapas procesales previas, que sólo se omiten en casos urgentes (art. 738 iusibid.), son idóneas para que el deudor haga las alegaciones que estime convenientes en defensa de sus derechos. Además de lo anterior, la declaratoria de apertura admite no sólo el recurso de revocatoria, sino también el de apelación, aunque este último en un solo efecto. Inclusive, en protección de los derechos del concursado, se autoriza al juzgado para que ordene y reciba la prueba indispensable, antes de resolver la revocatoria (artículo 741 iusibid.). Viene de todo lo dicho que pareciera debidamente resguardado el derecho de defensa del afectado con la declaratoria, el que goza de diversas oportunidades procesales para ejercerlo; por ello, no podemos considerar que exista una lesión a dicha garantía constitucional. La discusión, como se verá, debe reducirse a un examen sobre la razonabilidad de la ejecutoriedad de dicha resolución, porque ciertamente existen oportunidades para alegar y para recurrir y, así, prevenir o corregir la iniquidad que la misma puede conllevar.

b) Quebrantos de constitucionalidad relacionados con el nombramiento y funciones propias del curador:

Tal y como veíamos, en la declaratoria de apertura concursal se hace el nombramiento del curador, al que corresponderá administrar los bienes de los que se desapodera al deudor, así como sustituirlo --activa y pasivamente-- en todos aquellos procesos que, por afectar ese patrimonio, interesen al concurso.

El accionante ve en ello un ataque inaceptable al derecho a la acción y al acceso a la justicia (art. 41 constitucional y 10 de la Declaración Universal), resultando con ello desmerecida la garantías de reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 30 de la Convención Americana) y de propiedad privada (art. 45 de la Carta Política); esto último, con vista de los efectos supuestamente confiscatorios de la resolución inicial de apertura a concurso y por los daños patrimoniales eventualmente a ella aparejados.

No pueden compartirse las anteriores apreciaciones. La apertura del concurso, no conlleva el desconocimiento de la personalidad jurídica del fallido, quien conserva intacta su capacidad jurídica y su consideración como sujeto de Derecho. Lo único que produce es una limitación de su capacidad de actuar, al imponerse la necesaria representación por parte del curador a efectos de la administración y disposición patrimonial, y de la figuración en procesos que afecten sus bienes; con lo que queda en una situación similar a la de los menores de edad en relación con sus padres (artículo 127 del Código de Familia).

Sea, no se le sustrae la posibilidad de accionar y tener acceso a la justicia ni, en general, actuar en defensa de sus derechos o intereses --aún directamente, cuando se trate de actuaciones judiciales o extrajudiciales sin alcance o efectos patrimoniales, por no ser ellas de interés para el concurso--, sino que deberá hacerlo a través de un representante legal en ciertos ámbitos específicos.

Por otra parte, la administración de sus bienes no queda desatendida, sino que se le encarga a dicho representante, quien deberá hacerlo de modo adecuado y responder por su gestión. De tal suerte, de revocarse la apertura concursal permanecen a buen recaudo sus derechos e intereses patrimoniales.

Estas restricciones a la capacidad de actuar del concursado, evidentemente tienen el ya comentado propósito de protección de la integridad patrimonial, de modo que pueda evitarse la distracción de bienes en perjuicio de sus acreedores. De nada valdría el desapoderamiento físico del patrimonio, si subsiste la posibilidad de disponer de él mediante actos y negocios jurídicos en favor de terceros adquirentes de buena fe o de comprometerlo culposa o maliciosamente en los procesos judiciales en curso, o en los que llegaren a entablarse. Es necesario actuar con la debida celeridad para evitar que ello pueda suceder, por lo que las restricciones a la capacidad de actuar quedan impuestas desde la resolución inicial del concurso, que son ejecutivas provisionalmente.

c) Otros cuestionamientos de constitucionalidad:

Consideramos ocioso referirnos a otros roces de constitucionalidad que menciona el accionante, por ser éstos inconducentes. Así, por ejemplo, no entendemos cómo podría estar comprometido el derecho a la educación (artículo 26 de la Declaración Universal, invocado por el Sr. Webb) o el principio de igualdad (art. 33 constitucional). Tampoco resulta comprensible que se alegue la vulneración del numeral 25 de la Convención Americana, cuando la Sala ya ha dilucidado que tal disposición "se refiere al derecho de recurrir en la vía de amparo, lo cual no guarda relación alguna con la materia que nos ocupa ..." (voto # 530-93, de 3 de febrero; en igual sentido, el # 1198-90, del 18 de setiembre, y # 1371-92, de 26 de mayo). Finalmente, también parece rechazable prima facie la invocación del derecho al trabajo que consagra el numeral 23 de la Declaración Universal.

El artículo 11 de la Convención Americana garantiza el derecho de todo sujeto al reconocimiento de su dignidad, del que es corolario el reproche constitucional a toda injerencia arbitraria o abusiva contra su vida privada y familia, su domicilio o correspondencia, así como a todo ataque ilegal contra su honra y reputación (téngase en cuenta, también, la disposición respectiva que contiene el numeral 12 de la Declaración Universal). También es derivable de la misma fuente, la interdicción de todo trato cruel o degradante (artículo 40 constitucional y 50 de la Declaración Universal).

Hasta el momento hemos omitido, de modo intencional, toda referencia a la invocación que hace el accionante de estas últimas disposiciones. Lo anterior, porque su impugnación sólo puede ser seriamente considerada, por la vía de someter el principio de ejecutoriedad de la declaratoria de apertura concursal, al examen de razonabilidad constitucional y en la perspectiva del respeto a la dignidad humana.

Nuestro análisis debe partir de la consideración de un dato constitucional y sus consecuencias hermeneúticas: el numeral 39 de la Carta Constitucional expresamente prevé "las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores". Esa potencial afectación de la libertad personal debe entenderse autorizada aún fuera de los supuestos delictivos correspondientes, porque de lo contrario la disposición carecería de todo sentido. La norma comentada, nos permite validamente suponer que el constituyente otorgó un carácter calificado al interés de los acreedores en recuperar sus créditos en las hipótesis de concurso dichas, para lo cual el fallido deberá soportar las medidas restrictivas a sus derechos fundamentales y propiedad que fueren necesarias para garantizar dicha recuperación, aún a costa de su libertad personal.

El legislador, al crear la respectiva disciplina legal, tiene sin embargo como límite el principio de razonabilidad. En este orden de ideas, puede establecer todas las restricciones necesarias e imponer sacrificios diversos al fallido, pero en la medida que los mismos estén razonablemente enderezados al logro de la finalidad apuntada. El límite así establecido, supone la proscripción de todas aquellas medidas que innecesaria o desproporcionadamente menoscaben la dignidad humana o que, de alguna manera, supongan una desviación de dicha finalidad.

Tal y como lo ha sostenido esta Sala, el principio de razonabilidad está contenido en el parámetro de constitucionalidad con que debe operar todo Tribunal Constitucional, en el tanto que "todas las competencias del estado de todos sus órganos de poder deben ejercerse con un contenido razonable, porque la constitución sólo las habilita bajo esa condición; no pueden ejercerse irrazonable o arbitrariamente, porque lo irrazonable es inconstitucional" (German J. Bidart Campos, "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional", Buenos Aires, Ediar, 1988, pág. 93 y 94). Sobre dicho principio, el autor que citamos, sostiene:

"Lo razonable puede ser lo proporcionado e idóneo para alcanzar un fin propuesto: adecuación mesurada de los medios al fin; dikelógicamente, lo razonable es lo justo, lo valioso por su ajuste al valor justicia y a otros valores del plexo axiológico; lo razonable puede ser, también lo que tiene razón suficiente, lo dikelógicamente válido según las circunstancias del caso ... La razonabilidad impone, pues, un cierto límite que, si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional, de donde lo razonable es lo ajustado a la constitución, o al derecho natural constitucional, o a la justicia plasmada en la constitución ..." (Ibid., p. 92).

No obstante lo anterior, el control de razonabilidad no puede desembocar en un examen sobre la "conveniencia, el acierto, la oportunidad, los medios y las soluciones que ponderan el ejecutivo y el congreso cuando ejercen sus competencias, salvo que concurra una violación a la constitución (el control de razonabilidad --tal como nosotros lo entendemos-- puede llegar a reputar arbitraria una medida que no resulta proporcionada al fin buscado porque restringe un derecho más allá de lo que podría restringirlo otra medida más benigna o adecuada ---dentro de la misma proporción--). Entonces, respetamos como facultad privativa la elección del criterio y la ocasión que se adoptan para tomar una medida, pero añadimos que si su materialización en una norma o en un acto trasgrede la constitución, hay cuestión suficiente para provocar su revisión judicial dentro del marco que ésta se moviliza" (Ibid., p. 166).

Aunque tal deslinde entre el control de razonabilidad y una indebida revisión de la discrecionalidad legislativa resulta conceptualmente claro, en la práctica el límite se torna borroso y movedizo. En esta materia, la jurisdicción constitucional debe ser cauta y prudente, porque puede resultar eventualmente comprometido el principio constitucional de división de poderes, como eje que es del Estado de Derecho.

Volviendo al análisis del cuestionamiento de constitucionalidad que en este informe nos ocupa, hemos de reiterar que el constituyente le otorgó al interés de los acreedores en recuperar sus créditos un carácter calificado y, por ello, autorizó restricciones a los derechos fundamentales del fallido --incluso en lo que respecta a su libertad personal--, con el propósito de evitar la distracción de su patrimonio en perjuicio de aquéllos. Tal y como lo hemos analizado en forma pormenorizada, la ejecutoriedad de la resolución inicial en el concurso o la quiebra, busca prevenir tal situación durante el trámite de alzada de la misma. Con ello, el legislador busca un equilibrio entre los derechos del deudor --al otorgarle la posibilidad de que un tribunal superior revise lo resuelto-- y los intereses privilegiados de los acreedores --reconociendo los efectos de dicha resolución durante el trámite de esa revisión--. Creemos que la Sala Constitucional no puede sustituirse al poder legislativo, implantando una mejor solución o un más adecuado equilibrio, porque ello supone una decisión autónoma de conveniencia, oportunidad o mérito.

Ahora bien, si una ponderación de tal naturaleza es ajena a la competencia propia de la jurisdicción constitucional, en cambio sí entra en la misma enjuiciar la razonabilidad de la solución legislativa. Ello le autorizaría a invalidar la disposición en aquellos aspectos que supongan una afectación desproporcionada a la dignidad humana del concursado o, bien, darle una interpretación de conformidad constitucional, en orden a hacerla compatible con el principio fundamental de respeto a la misma.

Examinados los efectos que aparecen conectados a la declaratoria de apertura concursal, podemos constatar que algunos de ellos están directa e inmediatamente encaminados a provocar la intangibilidad patrimonial por parte del deudor, sin afectar en mayor medida otros derechos fundamentales del mismo. Así, v. gr., la pérdida del poder de administrar y disponer de sus bienes y la prohibición de hacer entregas o pagos directamente al fallido. Por el contrario, otros de esos efectos, aunque previstos con la misma finalidad de evitar la distracción patrimonial, sí tienen incidencia en otros valores y derechos fundamentales. En esta categoría, podemos ubicar la afectación que produce el secuestro de correspondencia al derecho a la intimidad y el secreto a las comunicaciones [inciso f) del artículo 740 del Código Procesal Civil y d) del numeral 863 del Código de Comercio], así como las restricciones a la libertad de tránsito [incisos ch) y e) de la mismas disposiciones, respectivamente]. Bien podría considerarse que la ejecutoriedad de la resolución inicial del concurso, en lo que a estos últimos efectos se refiere, eventualmente causa daños irreparables a la dignidad humana; y que, por ser desproporcionados en esta etapa procesal en orden a prevenir la distracción patrimonial, deba ser calificada de irrazonable en este ámbito específico.

Creemos que el examen de las disposiciones cuestionadas nos puede, a lo sumo, conducir a entender como irrazonable dicha restricción a la libertad de tránsito y la afectación al secreto de las comunicaciones, durante la revisión de la resolución de apertura concursal. En tal hipótesis, la solución del juez constitucional se orientará a restringir la eficacia de esas otras afectaciones o restricciones, hasta tanto dicha resolución haya sido confirmada, aunque procurando que subsistan las medidas de aseguramiento patrimonial y su ejecutoriedad. Estas últimas, como veíamos, ostentan respaldo constitucional, al estar fundadas en el interés calificado de los acreedores en la satisfacción de sus créditos.

Sin perjuicio de lo anterior, el examen de razonabilidad por parte de la Sala Constitucional también podría llevarnos a estimar que la ejecutoriedad plena de la declaratoria concursal, hasta tanto resuelva en definitiva el superior, no debería operar como regla invariable. En este orden de ideas, debería ser el juez de la causa el que determine la necesidad y alcance restrictivo de las medidas cautelares de aseguramiento patrimonial y, en consecuencia, el que las autorice provisionalmente únicamente en aquellos casos que se justifique.

Las soluciones apuntadas pueden, no obstante, obtenerse por medios diversos:

a) Podría, en primer término, declararse la inconstitucionalidad de la última frase del párrafo tercero del artículo 741 del Código Procesal Civil, con el propósito de obligar al ejecutante a garantizar. Empero, dicho camino tiene el defecto de imponerle a dicho ejecutante una carga que puede resultar, en determinadas circunstancias, imposible de cumplir. Amén de ello, no se prevendría una lesión a la dignidad humana que, como tal, es de difícil o imposible reparación.

b) En segundo término, sería posible interpretar dicha norma procesal en el sentido que la norma de apertura concursal es ejecutoria, sólo en lo que respecta a los efectos ligados exclusivamente al aseguramiento patrimonial. Quedaría, entonces, invalidada la ejecución provisional de las medidas que afectan el secreto de las comunicaciones y la libertad de tránsito.

c) Finalmente, se lograría el mismo propósito aún anulando totalmente la regla comentada del artículo 741 del Código de Rito, así como las normas especiales de notificación previstas en el artículo 743 iusibid. Lo anterior, por cuanto sería posible acordar interlocutoriamente medidas para asegurar la integridad del patrimonio del fallido y dotarlas de eficacia, aún y cuando estuviese conociéndose de la apelación a la resolución de apertura concursal admitida en ambos efectos. En efecto, el artículo 738 del Código Procesal Civil, junto al numeral 242 del mismo cuerpo normativo, autoriza al juez a tomar aquellas providencias de seguridad con respecto a los bienes del deudor que, en casos urgentes, resultaren aconsejables. Dicha facultad, que puede ser incluso ejercida durante día inhábil, permitiría evitar la distracción patrimonial en aquellos casos en que existiera fundado temor de que se defraude a los acreedores, a pesar de no haber sido posible notificar aún al deudor por los mecanismos usuales y también durante el tiempo en que se tramite la apelación respectiva. La opción que comentamos, tendría ciertamente dos ventajas: por una parte y con aplicación del principio in dubio pro libertatis, dichas medidas que se adoptan provisionalmente --hasta que se confirme la apertura concursal-- sólo regirían en casos calificados; y, por la otra, el alcance de dichas restricciones dependería de la ponderación que el juez haga de las circunstancias que rodean el caso en particular.

5. CONCLUSIONES:

En criterio de esta Representación, existen serias razones a considerar, que fundamentan --incluso en el nivel constitucional-- el principio de ejecutoriedad de la resolución que declara abierta la quiebra o el concurso de acreedores. Dichas razones giran en torno al interés calificado de los acreedores en recuperar sus créditos y justifican la adopción de medidas cautelares, dirigidas a prevenir la distracción patrimonial por parte del deudor.

Sin perjuicio de lo anterior, la impugnación que se tramita en este expediente, sólo podría ser seriamente considerada en cuanto cuestiona la posibilidad de ejecutar, durante el trámite de apelación, aquellas medidas que exceden la finalidad de aseguramiento patrimonial, al incidir negativamente en otras esferas de derechos. Así, aunque sea incuestionable la posibilidad de sustraer al deudor de la administración y disposición de su patrimonio desde el inicio mismo de las diligencias concursales, aún durante el trámite de las apelaciones respectivas, podría estimarse como irrazonable la afectación interlocutoria del derecho a la intimidad y la limitación de la libertad de tránsito. En este sentido, se trataría de medidas desproporcionadas, hasta tanto la apertura concursal haya sido confirmada por el superior competente, por afectarse innecesariamente la dignidad humana y causando con ello daños irreparables a la persona afectada.

En caso de que la Sala Constitucional admita este juicio de razonabilidad, la solución podría concretarse en (a) la restitución de la obligación del ejecutante de garantizar la ejecución, al declarar inconstitucional la regla contenida en la frase final del párrafo tercero del numeral 741 del Código Procesal Civil; o, (b) entender ejecutivas únicamente aquellas medidas ligadas, de modo directo y exclusivo, al aseguramiento patrimonial.

El examen de razonabilidad por parte de la Sala Constitucional, podría también orientarse por considerar que las restricciones a los derechos del deudor, previamente a la confirmación de la declaratoria de apertura concursal, sólo deberían regir en aquellos casos que así lo justifiquen, previa ponderación del juez de la causa sobre su procedencia y alcance. Caso de adoptar la Sala esta dirección interpretativa, procedería entonces invalidar la regla comentada del artículo 741, así como las disposiciones del numeral 743 del Código Procesal Civil, estimando que dichas medidas enderezadas a prevenir la distracción patrimonial pueden adoptarse cautelarmente, con fundamento en los artículos 738 y 242 iusibid., en aquellos casos calificados que así lo ameriten; medidas que serían ejecutivas aún en el caso de no haber sido posible notificar al deudor y durante el trámite de apelación de la resolución que declara abierto el concurso o la quiebra. Puestos en tal tesitura, sería conveniente que la Sala desarrollara en su fallo los límites de dicha facultad del juez del concurso, con el propósito de orientar futuras decisiones jurisdiccionales en el ámbito que nos ocupa.

NOTIFICACIONES: Las atenderé en mi despacho, situado en el tercer piso de la Procuraduría General de la República, San José.

San José, 27 de mayo de 1994.

 Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA