SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA POR XXX CONTRA LOS ARTICULOS: 50 Y 55 DE LAS ORDENANZAS MUNICIPALES, 5 inc. a) del REGLAMENTO SOBRE LA ORGANIZACION, FUNCIONAMIENTO Y ATRIBUCIONES DE LAS GOBERNACIONES MUNICIPALES, 5 DEL REGLAMENTO A LA LEY DE LICORES. EXPEDIENTE Nº 6578-96.

Informante: Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel, Procuradora Administrativa.

SEÑORES MAGISTRADOS:

Yo, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, cédula de identidad Nº 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia número 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta Nº 92 del 15 de mayo de 1989, con respeto manifiesto:

En la condición antes indicada, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, por auto de las 11:16 horas del 21 de mayo del año en curso, con relación a Acción de Inconstitucionalidad presentada por XXX contra los artículos: 50 y 55 de las Ordenanzas Municipales, 5 del Reglamento sobre la Organización, Funcionamiento y Atribuciones de las Gobernaciones Municipales, y 5 del Reglamento sobre la Organización, Funcionamiento y Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales (D.E. No. 17858-G), por considerarlos contrarios a lo dispuesto en los numerales 169, 170 y 174 de la Constitución Política.

ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

Indica el accionante que de conformidad con los numerales 168, 169, 170 y 174 de la Constitución Política, el legislador constitucional determinó que las municipalidades fueran entes pertenecientes a la administración descentralizada con personalidad jurídica propia, con autonomía funcional, política y presupuestaria, es decir, que en el desempeño de sus funciones legalmente atribuidas, estuvieran sometidas solamente a la ley. Asimismo afirma, que los municipios, como entes territoriales, gozan de una total capacidad de autogestión y autofiscalización, potestades que encuentran su límite en la propia Constitución, y en el desarrollo legal que en ese sentido se haga, lo cual es importante para efectos de esta acción.

Se continúa señalando que uno de los controles que tienen las municipalidades es el establecido en el numeral 184 inciso 2 de la Carta Magna, en cuanto al control que ejerce la Contraloría General de la República en materia de presupuestos municipales.

Así, desarrollo de esa concepción constitucional de las municipalidades, se encuentra contenida en el artículo 7 del Código Municipal, al establecer que en el ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución Política, con las potestades de gobierno y administración inherentes a la misma.

Lo anterior, unido a citas doctrinales que se realizan,lo llevan a afirmar que debe inferirse que a las municipalidades les corresponde como actividad general la administración de los intereses locales del cantón, y que como actividad específica les compete, por medio del impuesto de patente, el cobro de las actividades sujetas a licencia municipal (artículos 96 y 98 del Código Municipal). De lo anterior extrae, que si se interpretan las normas legales citadas en apego con la Carta Magna, la actividad llevada a cabo en un cantón a título lucrativo debe pagar un impuesto de licencia, el que es conocido como "permiso de funcionamiento municipal". Por lo tanto, considera que si existe cualquier otra norma anterior que implique un precepto contrario al indicado, éste estaría siendo derogado tácitamente por la norma posterior, razón por la cual, para todo efecto es el gobierno local de un cantón el que, entre los intereses que le están constitucionalmente encargados de administrar, debe velar por la dación de patentes para toda actividad a título oneroso y el cobro del impuesto respectivo.

Asimismo, señala que al establecerse en el ordinal 99 del Código Municipal la fiscalización de la moral y las buenas costumbres en las actividades con licencia, corresponde velar por ello a las Municipalidades, porque es desarrollo del numeral 176 de la Carta Fundamental. Por lo tanto, al ordenar el Gobernador el cierre de locales, basado en falta de requisitos, y con fundamento en las Ordenanzas Municipales y en el Reglamento de Atribuciones de las Gobernaciones de Provincia, se infringe objetivamente la Constitución Política.

Después de transcribir lo dispuesto en los numerales 50 y 55 de las Ordenanzas Municipales, indica que éstos resultan inconstitucionales por conferir potestades a un órgano que escapa a la estructura municipal (art. 169), por ser el Gobernador una figura adscrita al Ministerio de la Presidencia, el cual interferiría, inclusive, en la fiscalización de la hacienda municipal.

Expone además, la fecha de emisión de las referidas Ordenanzas, 24 de julio de 1867, evidencia que fueron promulgadas obedeciendo a otra realidad política.

Argumenta que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1949, las Ordenanzas Municipales se constituyeron en una evidente infracción del texto de la Carta Política, al interferirse en la toma de decisiones y patrimonio de las municipalidades. Así, se indica que de "...una aplicación hermenéutica a todo el Código Municipal, se infiere que le corresponde a la misma municipalidad velar por el cumplimiento de las directrices, cobros de licencias, tazas (sic), e intereses locales a ella encargados, en forma única, aunque ciertamente no escapa la posibilidad de hacerse coadyuvar en dichas funciones por las autoridades de policía, potestades, que implican una consecuencia lógica y predecible de su carácter autónomo e independiente del estado central, teniendo la posibilidad en esta última hipótesis de incluso, acudir en solicitud de ayuda ante la Gobernación de la Provincia, pero en esa condición, previa solicitud municipal."

Finalmente, se indica que en virtud de que el Decreto 17858, Reglamento de Atribuciones de las Gobernaciones de Provincia, constituye un desarrollo de los citados numerales 50 y 55, también éste debe ser declarado inconstitucional.

POSICION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Los argumentos del accionante van dirigidos a cuestionar la constitucionalidad de los numerales 50 y 55 de las Ordenanzas Municipales y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Atribuciones de las Gobernaciones de Provincia, por considerar que violentan la autonomía municipal consagrada en los numerales 169, 170 y 174 de la Constitución Política.

a.- Consideraciones preliminares.

Las Ordenanzas Municipales, cuya constitucionalidad se cuestiona en los numerales 50 y 55, fueron promulgadas el 24 de julio de 1867. Deviene necesario, a pesar de que fueron derogadas expresamente, con excepción de las secciones sétima y octava (artículo 189 del Código Municipal), detenernos brevemente a analizar el contenido de las mismas, en lo que nos interesa.

En los primeros numerales contienen la división territorial y una descripción de las provincias que conforman el territorio de la República costarricense. De la Sección II a la IV se regula lo relacionado con las Municipalidades (atribuciones, representación, organización, rentas, etc.); la Sección VII se refiere a los Gobernadores; la VIII a los Jefes Políticos; la IX a los Jueces de Paz; y, la X a los Comisarios.

De lo anterior interesa resaltar el hecho de que en esta Ley se distinguía claramente entre las Municipalidades y las Gobernaciones. Así, del texto original del numeral 10 se desprende que las Municipalidades son concebidas para responder a una representación de los habitantes del lugar.

"Artículo 10.- El personal de la Representacion Municipal se compondrá de cinco Rejidores principales y tres suplentes en las Provincias de San José, Cartago, Heredia y Alajuela: de tres propietarios y dos suplentes en la Provincia de Guanacaste y Comarca de Puntarenas, pero en esta última quedan refundidas las atribuciones municipales en el Gobernador, mientras que á juicio del Poder Ejecutivo no haya acopio de los ciudadanos aptos para formar la Representación municipal, observándose en esta caso lo dispuesto en el Decreto número 10 de 17 de Mayo del presente año."

Por el contrario, cuando se regula la figura del Gobernador, la orientación es distinta; éste se concibe como un representante directo del Poder Ejecutivo.

"Artículo 47.- La Gobernación de cada Provincia reside en un funcionario con la denominacion de Gobernador, agente del Poder Ejecutivo y de nombramiento de este, y con quien se entiende por medio del Secretario de Estado respectivo."

Entonces, si bien las atribuciones y concepción municipal que existía en ese momento no es exactamente la misma que se desarrolla a partir de la Constitución que nos rige, es lo cierto que a esa fecha las figuras del Gobernador y las Municipalidades se distinguían perfectamente, y es claro que obedecían a representaciones también diversas.

b.- Algunos conceptos sobre la autonomía municipal

A partir de la Constitución de 1949, se otorga a la Municipalidad la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estableciéndose que la misma estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (artículo 169), e indicándose que gozan de autonomía (artículo 170). Se agrega además, en el artículo 175, que éstas dictarán sus presupuestos ordinarios o extraordinarios, los cuales necesitarán para entrar en vigencia, la aprobación de la Contraloría General, que fiscalizará su ejecución.

Es claro entonces, que a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les otorga autonomía, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la Contraloría General de la República. Asimismo, en aplicación del artículo 121 inciso 13), tienen potestad para imponer tributos. En virtud de ello, cualquier normativa que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habría quedado derogada con la entrada en vigencia de ésta (artículo 197 constitucional). Asimismo, cualquier disposición dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones otorgadas a esas Corporaciones, sería inconstitucional.

Sobre el concepto y alcances de la autonomía municipal, la Sala Constitucional ha realizado importantes precisiones.

"Esta norma (se refiere al antiguo párrafo cuarto del artículo 18 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos), a juicio de la Sala y de conformidad con lo que señala el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por conexidad, resulta abiertamente inconstitucional por ser contraria a la Autonomía Municipal, contenida en el artículo 170 de la Constitución Política. La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representantivo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local". (...) "La autonomía municipal no excluye el control de legalidad, del que la doctrina es unánime en admitir, en las manifestaciones de las autorizaciones y aprobaciones (control a priori y a posteriori, como requisitos de validez y eficacia de los actos, respectivamente), como compatibles con ella. La doctrina costarricense más calificada ha expresado sobre el punto: "No reputamos incompatibles con la autonomía municipal, sino más bien aconsejables, los controles de legalidad con potestades de suspensión, anulación y sustitución, por la Contraloría General de la República, de actos administrativos municipales totalmente reglados, pues ello vendría abonado por la lógica de ese tipo de control y por la conveniencia de frenar los desmanes administrativos antes de la vía judicial, como tal lenta e incumplida." Es decir, que el control que emana de la Contraloría General de la República, que es de origen también constitucional según los textos de sus artículos 183 y 184, no contraría la autonomía municipal, porque su función principal es el control de legalidad de la administración financiera del sector público estatal y municipal, de donde se infiere que en lo que toca a gobiernos locales, su procedencia tiene sustento en un texto constitucional expreso (artículo 184 inciso 2). Este control se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables, prescindiendo de toda alusión a las cuestiones de conveniencia y oportunidad." (Voto Nº 2934-93 de 22 de junio de 1993)

"De lo anterior se desprende que la voluntad de los constituyentes con la introducción del artículo 170, fue la de crear un régimen de "autonomía" de amplia cobertura para las corporaciones municipales, entidades destinadas al cumplimiento de fines generales (artículo 169), que les garantizara independencia normativa, administrativa y política en sus respectivas competencias territoriales. A esto se suma el carácter electivo de los miembros y democrático del ente (arts. 169 y 171 de la Constitución), que le permite la formulación de política propias (programas y metas), para atender los intereses y servicios locales. En este sentido, conviene recordar que los artículos 7 y 21.a) del Código Municipal desarrollan dichas disposiciones, al expresar: "En ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución Política, con las potestades de Gobierno y Administración inherentes a la misma"; y: "Son atribuciones del Consejo: a) Fijar la política general de la Municipalidad..." De todo lo cual se sigue que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones, la municipalidad es responsable de sus actos y de la oportunidad y utilidad de éstos. En consecuencia, el control de oportunidad que crea el artículo objeto de esta consulta, en sede de la Contraloría General de la República, sobre los actos de concesión de obra pública que lleguen a aprobar las entidades municipales, viola la libertad y autonomía de aquellas. (...) Congruente con todo lo dicho, la Constitución, al fijar las competencias de la Contraloría (artículo 184), le atribuye con respecto a las municipalidades las de examinar, aprobar o improbar los presupuestos de ellas y fiscalizar su ejecución y liquidación. Es decir, este control fiscal está constitucionalmente previsto y su cobertura o ámbito de ejercicio está delimitado en la propia Constitución, lo que da fundamento para deducir que otras modalidades de control, originadas en la ley a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo 184 inciso 5), deben guardar el límite constitucionalmente impuesto en otras partes de la Constitución en resguardo de la autonomía política de las corporaciones municipales." (Voto Nº 3789-92 de 27 de noviembre de 1992)

Ahora bien, debe hacerse notar que la atribución constitucional está referida al resguardo los intereses locales, por lo que esa descentralización territorial no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos y entes.

En este sentido, se ha indicado por parte de esa Sala:

"XXIX.- Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento, ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial -municipios- o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa y otras formas posibles de descentralización, la política..." (Voto 4091-94 de 9 de agosto de 1994)

"IV ).- NORMA CONSTITUCIONAL Y REGIMEN LEGAL PARA LA CREACION DE NUEVOS CANTONES.- El artículo 168 de la Constitución Política, en lo que interesa, señala que para los efectos de la Administración Pública el territorio nacional se divide en provincias, cantones y distritos;... Como es principio general del Derecho de la Constitución que toda jurisdicción territorial existente al momento de surgir la norma suprema que la reconoce y la eleva a la categoría de institución descentralizada con rango constitucional, en este caso, los cantones, adquiere el derecho a su existencia plena e identidad, a su autonomía otorgada por norma de igual rango (art. 170 id.), a mantener su integridad y su condición de descentralización administrativa (esto último no implica, desde luego, que se trate de una forma de Estado o de gobierno que excluye toda otra forma de administración política, porque como toda descentralización, deja intacto el poder constituyente e incluso la potestad legislativa del Estado), la conclusión jurídico-constitucional necesaria nos lleva a determinar que corresponde al Poder Legislativo desarrollar o no la competencia contenida en el artículo 168 de la Constitución Política para la creación de cantones, estableciendo los requisitos y formalidades que le den contenido razonable y proporcionado a los principios que la propia norma superior haya concebido y en todo caso, a los complementarios que, sin estar en la norma originaria, sean apropiados para hacer posible el ejercicio de la competencia." (Voto 2009-95 de 21 de abril de 1995) (Los resaltados no son de los originales)

Sobre el tema de la existencia de intereses o servicios públicos locales y su coexistencia con nacionales, o prevalencia de éstos últimos, el profesor Eduardo Ortíz Ortíz expresa:

"Que existan intereses y servicios públicos "locales" puede significar que coexisten con intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros. Pero en la realidad están entremezclados y más bien tiende a ampliarse el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que obliga a pensar que la diferencia no es tajante ni inmutable, sino gradual e invariable. El artículo 169 de la Constitución, como se vio, pone a cargo del Gobierno Municipal los intereses y servicios locales, y el artículo 4 del Código, después de reafirmarlo, hace una extensa y detallada enumeración de cometidos del Municipio, pero expresamente utiliza el giro: "Dentro de esos cometidos las Municipalidades deberán", y con ello expresamente priva de efecto taxativo a esa enumeración; si así es, podrá haber otras atribuciones del Municipio, siempre que se trate de "intereses y servicios locales". En balance, las normas fundamentales de atribución de cometidos municipales son el artículo 169 de la Constitución y el encabezamiento del artículo 4 del Código, sin que tenga importancia a tal efecto el resto de este último, excepto como punto de comparación para establecer el modelo de lo que puede o deba reputarse "local". Es, en primer término, una nota que delimitan en este caso una competencia por razón de la materia, ya no del territorio, a partir del supuesto de que hay asuntos que por sí justifican ser calificados como "locales", a la par de otros que deben ser reputados "nacionales" o "estatales". Y esto tiene que ser posible, puesto que el territorio municipal es simultáneamente estatal. Es "lo local" un concepto indeterminado que, como todos, se precisa al contacto con la realidad a la que va destinado y con vista de los hechos de cada caso." (Ortíz Ortíz, Eduardo, La Municipalidad en Costa Rica, Madrid, 1987, págs. 53 y 54)

De lo expuesto hasta aquí, podemos dejar sentado que existen intereses locales cuya custodia le corresponde a las Municipalidades, y que, junto a aquellos, existen y/o coexisten intereses nacionales cuya protección constitucional y legal ha sido atribuida a otros órganos u entes.

En virtud del concepto indeterminado utilizado por el constituyente de "intereses locales", le corresponde a la ley y al intérprete jurídico ir precisando su contenido. Por ello, conviene repasar lo dispuesto por el Código Municipal en la materia objeto de estudio.

El artículo 4º del citado cuerpo normativa es el que contiene una enumeración de las competencias de las Corporaciones Municipales. En lo que nos interesa dispone:

"Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las Municipalidades deberán:

(...) 9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales (...)"

El artículo 5 del texto de comentario expresamente reconoce que la competencia municipal, definida en el artículo supra citado, no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública.

Ello significa, que si bien el Código Municipal establece como competencia municipal velar por la seguridad y el orden público, también es claro en no otorgarla como una competencia propia -exclusiva y excluyente- de otras competencias otorgadas a otros Organos del Estado.

La anterior afirmación nos permite también resaltar lo dispuesto en el Código Municipal en cuanto a licencias y patentes municipales.

El artículo 98 regula la obligación de contar con licencia municipal para la realización de actividades lucrativas dentro del cantón. Por su parte, de la relación de los numerales 96 y 97 se establece la necesidad de cancelar un impuesto denominado de patente, cuando se cuente con la licencia municipal. La distinción entre ambos conceptos, ha sido afirmada por la Sala Constitucional. A manera de ejemplo, puede citarse la siguiente resolución.

"Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicional en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno Local. En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a los que gravan a los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. Por el contrario, los sistemas de imposición de este tributo, son de lo más variados, pero sí tienen ciertas características que les son comunes. Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima." (Voto 2197-92 de 11 de agosto de 1992)

Siguiendo el criterio anteriormente expuesto por esa Sala Constitucional, tenemos que el aspecto que corresponde propiamente al desarrollo de los intereses locales es la existencia de la patente, ya que con ella se obliga a pagar un tributo que responde a la necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad. Es por ello que también la Sala, según se ha señalado, ha considerado que en el trámite legislativo de ese tributo, la Asamblea autoriza o desautoriza, pero no puede sustituir la voluntad municipal. Este aspecto está comprendido entonces, dentro del concepto del artículo 169 constitucional de "velar por los intereses locales".

Pero, hay que analizar más detenidamente, si el hecho de que por Ley se establezca la posibilidad de que la Municipalidad otorgue una licencia para ejercer una actividad lucrativa dentro de su circunscripción, enerva cualquier otra competencia estatal en esa materia.

c.- Algunos conceptos sobre los Gobernadores de Provincia.

Volviendo a las Ordenanzas Municipales, y estando sentada la distinción que en ellas se realiza entre las Municipalidades y los Gobernadores, nos interesa analizar ahora esta última figura.

Según se indicó supra, los Gobernadores son representantes del Poder Ejecutivo en las provincias, y por lo tanto, su nombramiento corresponde a dicho Poder de la República, caracterizándose entonces como el enlace entre las comunidades y el Poder Ejecutivo, del cual es su representante. A su vez, debe procurar el desarrollo y progreso de la provincia a su cargo, en todos sus campos, como máximo representante del Gobierno Central; nexo que permite el desarrollo de una labor social del Gobernador, que se manifiesta en el desarrollo y mejoramiento de las comunidades, puesto que la función de coordinación permite el incremento de las obras comunales, producto de los distintos ministerios y entidades públicas.

Dentro de las atribuciones que se les confieren, nos conviene retener la letra del numeral 50, que se encuentra cuestionado en la presente Acción de Inconstitucionalidad.

"Artículo 50.- El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la Provincia a su mando."

Interesa resaltar aquí que la atribución de competencias que realiza el numeral supra transcrito, está referida al cuidado de la tranquilidad, el orden, la seguridad de las personas, bienes y derechos de los habitantes de la Provincia, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la Provincia a su mando.

Constitucionalmente, el mantener el orden y la tranquilidad de la Nación le corresponde al Poder Ejecutivo (art. 140 inciso 6)). Ello significa que en esta materia el poder de policía está expresamente atribuido como potestad del Ejecutivo; y por lo tanto, al establecer las Ordenanzas Municipales que el Gobernador es el representante de éste en las respectivas provincias y otorgarle competencia para velar por el orden, la seguridad y tranquilidad de las personas, esa norma no quedó derogada ni modificada con la entrada en vigencia de la actual Constitución.

Como elementos adicionales para determinar la vigencia y actualidad del artículo de comentario, debe tomarse en cuenta lo siguiente:

El Constituyente del 49 y los legisladores posteriores, han tenido clara la vigencia de la normativa referida al Gobernador de la Provincia. Así, por ejemplo, dentro de las incompatibilidades para ser elegido diputado, -artículo 109 constitucional- se encuentra la siguiente:

"(...) Inciso 6) Los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o de policía, extensiva a una provincia;..."

Es claro que la norma supra citada comprende a los Gobernadores de Provincia.

Asimismo, el propio Código Municipal, según ya se indicó, mantuvo la vigencia de las disposiciones de las Ordenanzas Municipales referidas a las Gobernaciones de Provincia.

Amén de lo anterior tenemos que, aparte de la Ley de comentario y la de Licores -la que se analizará posteriormente-, existen otras disposiciones legales que también atribuyen competencias a los Gobernadores. En ese sentido, puede verse en el artículo 24 del Código de Familia, en el que establece entre los funcionarios competentes para la celebración del matrimonio a los Gobernadores de Provincia.

También a nivel de la jurisprudencia administrativa y judicial se ha reconocido la vigencia del artículo 50 de las Ordenanzas Municipales.

Como ejemplo, puede citarse el siguiente pronunciamiento de la esta Procuraduría:

"...Obsérvese, al respecto, que no obstante que la norma citada proviene del siglo pasado, no ha perdido con el devenir del tiempo actualidad y vigencia, lo cual ha sido reconocido incluso por los tribunales de justicia. Y es que en realidad el bien jurídico protegido es de interés siempre actual; de ahí que dicho precepto haya permanecido incólume a través de los años, sin variar su contenido, ni transferir a otro funcionario la observación y cumplimiento de lo dispuesto. En esta forma, el gobernador de provincia, en uso de una facultad conferida por la ley y que enmarca su competencia ha procedido de manera discrecional, y con base en los hechos y circunstancias de que se trate, a presentar su disconformidad ante el traslado de una patente de licores que operará cerca de una escuela, o bien a denegar la solicitud de un interesado en instalar un salón de baile en una zona residencial, así como también ha ordenado el cierre de una sala de diversiones para jóvenes por motivo de escándalo y ruidos altisonantes..." (Pronunciamiento de 3 de noviembre de 1980)

La Corte Plena también ha reconocido la vigencia del citado numeral, indicando:

"...En resguardo de la moral, del sosiego y de la tranquilidad pública, la gobernación..., vistas las reiteradas quejas, actuó validamente dentro de la órbita de sus atribuciones propias. El señor gobernador se basó en el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales. Con la simple lectura de dicho texto, puede observarse que ese alto funcionario goza de plena facultada para cuidar especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, así como del cumplimiento de todo aquello que pertenezca a la policía, etc, y policía, en el caso de tal disposición es: buen orden que se observa y guarda en las ciudades, cumpliéndose las leyes y ordenanzas establecidas para su mejor gobierno. A decir verdad, nada hay más ajustado a ese buen orden y a las regulaciones de policía, que la suspensión de escándalos..." (Corte Plena en resolución de las 16:30 horas del 29 de enero de 1973.)

La Sala Constitucional, en muchas resoluciones, algunas de las cuales posteriormente se transcribirán en lo conducente, hacen referencia a ese tema. Por ejemplo, se ha señalado:

"La Sala reconoce el derecho de todos a la tranquilidad pero los actos que los perturban, deben ser controlados por las autoridades de salud pública o la Gobernación de la Provincia, conforme a las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 del 24 de julio de 1867, organismos a los que debe acudir, conforme a las normas citadas." (Voto 1447-90 de 26 de octubre de 1990)

"IX .- Todo lo dicho en los Considerandos anteriores lleva a la Sala a declarar con lugar el amparo contra la Gobernación de la Provincia de San José. En efecto, el artículo 185 del Código Municipal derogó las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 de 24 de julio de 1867, salvo las secciones séptima y octava en cuando no resultaren modificadas por ese Código, dejando así vigentes y aplicables las funciones ahí otorgadas a los Gobernadores de Provincia. Estas normas son las que conservan la competencia de los Gobernadores para atender todo lo relacionado con el orden público. El hecho que la Gobernación, aunque haya sido en forma provisional, conceda una autorización o permiso de funcionamiento, implica, desde luego, su deber correlativo de vigilar que no se lesione en forma alguna, los derechos de los habitantes que preexisten antes del negocio comercial. Y en el caso concreto es más que evidente que no ha sido así. Se han dado quejas constantes, según la Resolución transcrita en el Considerando VII, suficientes razones como para denegar la patente especial tipo dos, pero sin embargo, no actuó, nunca, ni preventiva, ni resolutivamente, en los términos del permiso provisional, en el que se consignó que el mismo podría prorrogarse siempre y cuando no se ocasionara perturbación al vecindario. En consecuencia, la Gobernación de San José, ha sido omisa en el cumplimiento de sus deberes y por ello debe estimarse el amparo." (Voto 6568-93 de 14 de diciembre de 1993)

"...Por otra parte, en la Ley N° 20 de 24 de julio de 1867 conocida como "ORDENANZAS MUNICIPALES", en cuanto a las Gobernaciones Provinciales indica:

"Artículo 50.- El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la provincia a su mando."

"Artículo 51.- Los Gobernadores de las provincias velarán porque todos los funcionarios públicos cumplan con los deberes que les corresponden, conforme se previene en el artículo 50."

Se denota con claridad que la ley faculta a las Gobernaciones para otorgar autorización previa al funcionamiento de ciertas actividades, entre ellas a la que se dedica el señor NG Ho. De la normativa citada se extrae que la participación de la Gobernación lejos de ser pasiva, es por el contrario activa, por lo que en esta materia están dotadas de competencia para revisar los requisitos y actuar en aras del interés público. En tal sentido la jurisprudencia de este Tribunal se ha pronunciado en los siguientes términos:

"...SEGUNDO.- Los permisos de funcionamiento que están establecidos en las diferentes normativas comunes, lo son a afectos de que aquellos sujetos individuales o colectivos que cumplan con los requisitos establecidos, puedan desarrollar una actividad dentro de la ley. De allí que para algunas actividades se requiera no solo de un permiso, sino de varios, como lo es en el caso de los bares, restaurantes, salones de bailes y otros, en los cuales se hace necesario tener vigente permisos de la Municipalidad del Cantón, del Ministerio de Salud y de la Gobernación de la Provincia, pues de lo contrario con la ausencia de alguno de ellos la actividad es ilegal. ..." (Sentencia N.° 2989-94, 10:54 horas, 16 de junio, 1994. Vid además sentencia N.° 0728-96, 09:12 horas, 9 de febrero, 1996 y N.° 2230-96 de 14:30 horas del 14 de mayo de 1996)..." (Voto 2482-96 de 24 de mayo de 1996)

Debe tenerse presente también que el artículo 50 cuestionado -cuya vigencia ha sido aceptada por nuestro Tribunales- lleva implícito el poder de policía de la Administración, sobre todo en relación con el orden público.

Doctrinariamente se ha señalado que:

"El orden público, en el sentido administrativo del término, está determinado por un mínimo determinado de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente. Su contenido varía con el estado de las creencias sociales. La seguridad de las bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento. Reviste igualmente aspectos económicos (lucha contra el acaparamiento o la carestía de la vida, p. ej.) e incluso estéticos (protección del paisaje y de los monumentos).

La actividad que se propone el mantenimiento del orden público recibe el nombre de policía (el uso de este término para designar al personal encargado del mantenimiento del orden constituye una acepción derivada de la principal).

El modo de la actividad de la policía lo constituyen las prescripciones, tanto reglamentarias (es decir, generales e impersonales, p. ej., el Código de Circulación) como no reglamentarias (p. ej., un mandato de despejar una vía pública." (Vedel, Georges, Derecho Administrativo, España, pág. 12)

En punto al concepto del poder de policía, la Sala ha precisado que:

"...De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales: o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencia a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto se son adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general de la misma..." (Voto 5547-95 de las 15:09 horas del 11 de octubre de 1995 y 615-96 de las 12:24 horas del 2 de febrero de 1996)

"...Así, como notas sobresalientes del régimen de policía, podemos decir con esa doctrina que: a) se manifiesta a través de potestades para emitir autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes por medio de situaciones jurídicas de origen legal; b) que su objetivo principal es el control de la conducta privada en ejercicio de derechos subjetivos preexistentes (a esa potestad) con el fin de evitar que la misma pueda dañar otros derechos del Estado o de terceros; c) es actividad de vigilancia, prevención y en último caso de represión; d) en su aspecto de control es siempre jurídica y consiste en el ejercicio de poderes de autoridad que cambian la situación jurídica preexistente en el particular afectado, principalmente en cuanto al ejercicio de sus derechos; e) la actividad y obligaciones de policía son casi siempre negativas, puesto que imponen una abstención o prohibición aun si imponen un deber, pues éste, entendido como prohibición de omitir la conducta ordenada, es siempre una situación jurídica negativa. Desde esta perspectiva, la legislación sobre juegos prohibidos, incluyendo los juegos de gallos, resulta ser el ejercicio del principio señalado, según el cual, es libre todo lo que no esté regulado, a reserva de que lo que sea regulado, sea a su vez el resultado de una solución razonable y proporcional a los fines que persigue la norma.

IV.- CONCLUSION.- En el ejercicio del poder de policía, tratándose de regular conductas a través de la ley, corresponde al Poder Legislativo desarrollar las políticas que estime adecuadas para hacer posible la vida en sociedad. Las normas resultantes deben tener un fin claro, compatible con los de la sociedad en su conjunto, puesto que lo contrario no es constitucionalmente posible, razón por lo que en la emisión de la ley, va implícita la interdicción de la arbitrariedad..." (Voto 3985-96 de 7 de agosto de 1996)

Concretamente, en lo que nos interesa, la manifestación de ese poder de policía en el ejercicio de las competencias del Gobernador ha sido reconocida por la Sala Constitucional, al señalarse:

"III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala:

"...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en último instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política...." (Voto 6579-94 de 8 de noviembre de 1994. Reiterada, entre otras por las Resoluciones Nos. 552-95 de 31 de enero de 1995, 1273-95 de 7 de marzo de 1995 y 4905-95 de 5 de setiembre de 1995)

" I.- Como en este asunto lo que se cuestionan son los actos de la Gobernación de San José, que conducen a negar un permiso de funcionamiento de un local de venta de licores y a ordenar el cierre del establecimiento, la Sala debe examinar el caso a la luz de lo que expresó en su sentencia No. 3499-96, que ahora se transcribe:

I.- El artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, Ley Nº 20 de veinticuatro de julio de mil ochocientos sesenta y siete, le confirió a las Gobernaciones de Provincia, entre otras funciones originales y que con el devenir de los tiempos han sufrido modificaciones, las que corresponden a las típicas comprendidas en lo que doctrinalmente se conoce como poder de policía, entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de las personas. Esta potestad, que según los dispone el artículo 28 constitucional, ocupa el lugar de las limitaciones o límites externos, son los límites al ejercicio del derecho, que impone el ordenamiento en forma general para todos, o específicamente para algunos, según lo reconoce la doctrina nacional. Es por ello que los límites externos están recogidos en el artículo señalado, en razón del orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de tercero, según se señala ahí expresamente y todo ello sin excluir los deberes constitucionales, como los contenidos en los artículos 18 y 19 ídem. Y dentro de esas limitaciones, se deben reconocer las que se originan, en primer término, en el orden público, que definido por la Sala Constitucional como "el conjunto de principios que, por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social" (sentencia No. 3350-92), que está integrado por tres categorías : la tranquilidad, la salubridad y la seguridad; en segundo orden, la moral y las buenas costumbres, "como el conjunto de principios y creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa sociedad" (misma sentencia). Ahora bien, no se debe confundir las limitaciones externas a que se alude, con los límites de los derechos fundamentales mismos, porque la Sala ha sido particularmente clara al señalar que existe un contenido esencial de esos derechos que quedan fuera de la esfera de regulación de todos los poderes públicos. En otras palabras, no se trata de regulaciones que hagan imposible el disfrute de los intereses protegidos por la norma constitucional, sino de las que dificultan el logro de esos intereses, en razón de la protección de valor, derecho o intereses igualmente constitucionales..." (Voto 5469-96 de 16 de octubre de 1996)

Establecida la potestad de policía de la Administración, que es atribuida a los Gobernadores de Provincia en el artículo 50 en las materias ahí reguladas, resulta necesario relacionarla con lo dispuesto en la Ley de Licores, a fin de establecer la constitucionalidad de la existencia del permiso de funcionamiento otorgado por las Gobernaciones, que es lo que en definitiva se cuestiona en la presente Acción, recordando que:

"La policía permite a la Administración reglamentar actividades individuales, pero es evidente que esta reglamentación no implica poder absoluto para la Administración ¿En qué momento debe detenerse ante las facultades o libertades que pertenecen a los individuos?

La respuesta a esta pregunta es doble.

Por una parte, las medidas de policía, como todas las demás decisiones administrativas, tienen que ajustarse las reglas generales de la legalidad.

Además, dichas medidas obedecen, al menos cuando tienen lugar en materia de libertades públicas, a reglas específicas de exacta adaptación a las necesidades del orden público. Este principio de fondo se manifiesta en el plano contencioso por un verdadero control de la oportunidad -que en este caso está integrado en la legalidad- por parte del juez del exceso de poder." (Vedel, op. cit., pág. 671)

Según el criterio expuesto por la Sala Constitucional en sus resoluciones (especialmente en las números 3499-96 y 5469-96 que contienen argumentos muy completos a los cuales nos remitimos) el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales atribuye a las Gobernaciones de Provincia, la competencia y la atribución de velar por el orden público, para lo cual cuenta con potestades de policía.

En razón de lo anterior, es posible que por vía reglamentaria se venga a explicitar en forma más adecuada el contenido de las atribuciones y competencias de los Gobernadores de Provincia, estableciéndose requisitos para realizar la actividad, con fundamento no sólo en una competencia genérica atribuida por Ley, sino también en aplicación de otras normas legales que regulan requisitos que deben cumplir los locales comerciales sujetos a regulación especial por la índole de la actividad que desarrollan y el interés público que debe ser protegido frente a éstos. Máxime, todo lo anterior, que no se está en presencia de limitaciones al ejercicio de la libertad de comercio, sino de su sano ejercicio sin lesionar otros derechos de terceros que son, incluso, extraños a la actividad de que se trate.

Dicha posibilidad también ha sido avalada por la Sala en sus resoluciones.

"Es por ello que la Sala entiende que derivado del contenido del artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, es posible, en ejercicio del poder de policía, regular por la vía del reglamento, aspectos que tengan que ver con el orden público, la moral y las buenas costumbres, en el ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales, como en el caso que nos ocupa. Así, el Decreto Nº 17858-G, Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, del trece de octubre de mil novecientos ochenta y siete, viene a regular en forma específica, todo lo que atañe al funcionamiento de los locales como el involucrado en este recurso; es decir, no se trata de limitar la libertad comercio, sino de establecer las limitaciones generales para el funcionamiento de los negocios comerciales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas. De modo que las Gobernaciones no estaban impedidas para actuar antes de la promulgación del Decreto, aún cuando éste explicite en forma más adecuada el contenido de las competencias y atribuciones de las Gobernaciones de Provincia. Lo que el reglamento hace es determinar cómo van las Gobernaciones a ejercitar el poder de policía para cuidar del orden público que se les ha encomendado y definir sus actuaciones en protección de la moral y las buenas costumbres, de manera que se obligue a los propietarios interesados a someterse, apenas, a un régimen de control que no parece que sea excesivo ni irracional. Esto implica, como tesis de principio, que esas facultades de las Gobernaciones no puedan entenderse tan amplias, como para que estén incluidas en ellas la de decidir, discrecionalmente, o por razones de oportunidad y conveniencia, a quién le otorga un permiso de funcionamiento y a quién no. Al contrario, su ámbito de acción está limitado, por consiguiente, a exigir que todo negocio comercial que expende licores, lo haga con estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que le sea aplicable. Así las cosas, estima la Sala que ninguna competencia adicional o facultad es otorgada a las Gobernaciones de Provincia vía decreto.

II.- Esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho que la libertad de comercio no es un derecho absoluto e irrestricto, pues si bien cada cual es libre de escoger la actividad a la que desea dedicarse, una vez hecha la escogencia debe cumplir, previo a su ejercicio, con los requisitos legales y reglamentarios correspondientes. Es claro, como ha quedado dicho anteriormente, que los límites internos al derecho mismo deben ser impuestos únicamente por la ley, pero en el presente caso no se está en ese supuesto, como se ha explicado anteriormente. Y no se puede alegar, como lo hace la parte recurrente, que el artículo 50 de repetida cita, no le otorgue a las Gobernaciones las facultades de fiscalización y control a que se refiere este amparo; basta que la norma las encargue de vigilar el normal funcionamiento de esos establecimientos, para que por la vía reglamentaria se pueda disponer lo pertinente, a reserva, desde luego que la materia que se ocupa del asunto, sea apenas la necesaria para disponer cómo el derecho ha de ser ejercido, pero no la pérdida de ese derecho. Y además, la normativa debe ser razonable, para que se garantice el ejercicio del derecho. Consecuentemente, que el ejercicio del poder de policía esté contenido en manera genérica en la ley, no constituye un impedimento para que, a través de un reglamento, se establezcan los requisitos adicionales que debe cumplir quien pretende dedicarse a una actividad determinada, sin que, claro está, por vía reglamentaria se puedan exceder las competencias otorgada por la ley o crear otras adicionales, lo que no se observa suceda en este caso. Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán- para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad. Así por ejemplo, una actividad que resulte riesgosa para la salud pública puede ser prohibida, aún cuando antes no lo estuviese, o regulada dentro de determinado marco para evitar perjuicios a terceros, sin que contra ello pueda alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y sin perjuicio, desde luego, de la posible responsabilidad objetiva de la Administración. Pero lo que no puede hacerse es aplicar retroactivamente la nueva regulación y exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia del reglamento respectivo. Asimismo, en tanto la autorización anterior se encuentre vigente, si bien el negocio deberá adecuar su funcionamiento a los aspectos de higiene, salud o condiciones físico sanitarias que estén rigiendo -aspectos en los cuales no existe derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas- ciertas exigencias no le pueden ser aplicables, tales como las relativas a la ubicación, pues en cuanto a ello la vigencia continua del permiso constituye una situación jurídica consolidada. Pero si dicho permiso se vence sin la debida y oportuna renovación, la actividad debe adecuarse a la nueva normativa, en aras de proteger los intereses públicos en juego. De ello concluye esta Sala que no existe aplicación retroactiva, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional, por el hecho de que, una vez dictado un reglamento en el que se regle una actividad que antes no lo estaba o se exijan nuevos requisitos, se obligue a los negocios afectados adecuarse a las regulaciones vigentes, en tanto éstas no resulten desproporcionadas o irracionales, según lo dicho supra.

III.- El artículo 5, inciso a), del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales establece que todo negocio en el que se instale, traslade o traspase una patente de licores debe contar con el respectivo permiso de funcionamiento de la Gobernación de la Provincia. Lo único que establece este artículo es el requisito, no la competencia y la atribución genérica de las Gobernaciones, la cual les está otorgada por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales al haberles conferido el cuido del orden público y las potestades de policía, como ha quedado dicho. En tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones para todos los efectos. Pero además, si se repara que las licencias para la venta de licores, deben pagar un impuesto bienal, del incumplimiento de hacerlo se deriva que, una vez que entran en vigencia, nuevas disposiciones, dichos permisos quedan sometidos a este régimen, por ende, aún los propietarios de negocios donde se expendía licor y que funcionaban antes de su promulgación debían renovar anualmente su permiso. No se trata de una aplicación retroactiva del reglamento, como se puede advertir claramente, sino del cumplimiento de requisitos para el ejercicio del derecho. Sería absurdo que los administrados pudiesen oponer, en esta materia, supuestos derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que ello implicaría el tener que permitir la realización de actividades en condiciones que signifiquen una vulneración de intereses públicos, como la salud o la seguridad de las personas o los bienes.

IV.- Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere. Precisamente por el hecho de que en esta materia, con las salvedades señaladas, no puede haber derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -en lo que a la exigencia de requisitos para el ejercicio de la actividad respecta-, es que se hizo necesario establecer en el Transitorio I de cuáles requisitos se excepcionaba su cumplimiento a los negocios que ya estuviesen operando antes de la entrada en vigencia de esa normativa. Ahora bien, para que esa excepción se aplique es indispensable que el funcionamiento del negocio se encuentre a derecho. Por el contrario, si éste se encuentra operando en forma ilegal, no puede beneficiarse de lo establecido en dicho transitorio e, irremediablemente, deberá adecuarse en todo a las disposiciones reglamentarias vigentes si desea continuar funcionando. Desde luego que un negocio comercial puede funcionar al margen de la ley por dos circunstancias: bien sea por cuanto nunca contó con los permisos respectivos o por haberse vencido éstos sin la renovación oportuna, renovación que no opera de oficio sino a petición de parte, ya que la Administración debe valorar la conveniencia o no de la prórroga en cuestión, pero tal circunstancia no le concede una situación jurídica en firme. De modo que si a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores un negocio se encontraba funcionando en forma ilegal, el solo transcurso del tiempo no lo exonera del cumplimiento de lo estipulado en los artículos 9 y 19 de dicho cuerpo reglamentario y, entonces, debe cumplir también con esas exigencias. De igual modo, si ya en vigencia el citado reglamento un negocio que se dedica al expendio de licor permite que los permisos de funcionamiento (de la Gobernación, municipal o del Ministerio de Salud), como lo exige el inciso a) del artículo 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales) se venza sin la oportuna renovación, su situación se vuelve ilegítima, y en consecuencia, deberá solicitar nuevos permisos y adecuarse en todo a lo estipulado en el Reglamento a la Ley de Licores.

V.- Con base en las consideraciones hechas con anterioridad, el recurso debe ser desestimado, además de que, en el fondo, no se trata sino de la reiteración del que bajo el expediente Nº 2273-S-96 se tramitó ante esta Sala y que fue declarado sin lugar por sentencia Nº 2230-96 de las catorce horas treinta minutos del catorce de mayo último. En aquella ocasión, esta Sala estimó que las Gobernaciones Provinciales tienen una competencia genérica para otorgar permisos de funcionamiento y que probar si el negocio en cuestión tiene o no tal permiso o debatir sobre la existencia o el alcance de la competencia del Gobernador de San José para otorgar ese tipo de autorizaciones, es un asunto de legalidad que no corresponde ser dilucidado en esta Sala. De todos modos, de conformidad con lo expuesto, la empresa amparada no estaba eximida de solicitar oportunamente la renovación del permiso de funcionamiento que, en su momento, le confirió la Gobernación de San José, aún cuando se le hubiese otorgado, de conformidad con la normativa vigente, sin fecha de vencimiento, pues una vez que fue publicado el Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales dicha renovación le era exigible y debía adecuar su conducta a las nuevas reglamentaciones, lo que no hizo. Asimismo, tampoco es de recibo la alegada violación al debido proceso que reclama el recurrente, pues en la especie no se trata ni de la cancelación de una patente ni de la supresión de un derecho subjetivo, supuestos en los cuales sí debe la Administración cumplir con el debido proceso, sino del cierre de un local por no tener los requisitos necesarios para su funcionamiento legal, aspecto que es de mera constatación, y cierre que, en resguardo del orden público y en ejercicio de las potestades de policía conferidas, puede ordenar el Gobernador Provincial en el mismo acto. No se trata de la comisión de una falta, caso en el cual se aplica el procedimiento establecido en los artículos 42 de la Ley de Licores, Nº 10 de siete de octubre de mil novecientos treinta y seis y sus reformas, y 20 y siguientes de su reglamento, sino del funcionamiento ilegal por no contar con los respectivos requisitos. Tampoco se trata de la cancelación de la patente especial otorgada a la empresa amparada, razón por la cual no encuentra esta Sala que la Gobernación accionada haya invadido competencia de otras entidades o se haya arrogado atribuciones que no le correspondan. Por lo demás, el hecho de que la Gobernación le haya otorgado un plazo prudencial para que el negocio afectado demostrara estar a derecho, de ninguna manera impedía a la Administración recurrida proceder al inmediato cierre del establecimiento si corroboraba que no cumplía con los permisos respectivos, sin que para ello debiera esperar al vencimiento de plazo alguno. En consecuencia, el recurso resulta improcedente y así debe declararse.(...)

II.- Citado todo lo anterior, lo que procede es confirmar la jurisprudencia señalada y consecuentemente, declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone." (Voto 5469-96 de 16 de octubre de 1996)

"De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política." (Voto 6579-94 de 8 de noviembre de 1994. Reiterada, entre otras por las Resoluciones Nos. 552-95 de 31 de enero de 1995, 1273-95 de 7 de marzo de 1995 y 4905-95 de 5 de setiembre de 1995)

Se han previsto de esta forma -explicitados además en los distintos Reglamentos- una serie de requisitos que deben cumplir los negocios dedicados a la venta de licores -aspecto concreto que ocupa nuestra atención-, siendo las Gobernaciones de Provincia las competentes para velar por el cumplimiento por parte de dichos negocios de la normativa que los regula.

En primer término, tenemos un grupo de artículos que regulan la instalación, traslado o traspaso del lugar de funcionamiento de una patente de licores, situaciones en las cuales se establece la obligación de contar con la autorización previa del Gobernador. Estos son los numerales 1, 3 inciso a), 4, 5 y 7 del Reglamento a la Ley de Licores y 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales.

Por su parte, la Ley de Licores establece la atribución de las Municipalidades de determinar el número de establecimientos de licores que pueden autorizarse en cada circunscripción (arts. 11 y 12).

Asimismo, se precisa que el remate general de puestos públicos de licores será presidido por el Gobernador, y que pagada la primera cuota al Gobernador, éste informará a la Municipalidad (art. 14). También, en lo que nos interesa, se indica que el rematario de un puesto avisará al Gobernador el lugar donde abrirá su establecimiento, y cualquier traslado o traspaso que realice (artículos 17 y 18).

También debe recordarse que existen regulaciones sobre la cantidad de establecimientos de licores y los lugares en que se pueden ubicar (arts. 6, 7, 8, 9 y 11 de la Ley de Licores; y 9 del Reglamento a esa Ley).

Ahora bien, se debe precisar el momento previsto en el ordenamiento jurídico para hacer uso de tales atribuciones.

Así, podemos determinar el primero de ellos. Uniendo lo expuesto supra, con la obligación establecida en la Ley de Licores de informar al Gobernador sobre la ubicación o traslado del establecimiento, o del traspaso de la patente de licores, debe entenderse, en relación también con el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, que es la Gobernación de la Provincia la encargada -en términos generales- de velar por la aplicación de las normas que regulan los requisitos que deben cumplir los locales en que se expendan licores, emitiendo una autorización para el funcionamiento de dichos locales. Esa autorización será un primer control preventivo que realiza la Gobernación en esta materia. Pero, debemos entender que es un control sujeto a lo que las diversas normas del ordenamiento jurídico le señalan y sobre las materias sobre las cuales posee competencia.

En este sentido, una vez que un particular solicita un permiso de funcionamiento, la Gobernación debe velar porque el local cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la ubicación del negocio, aspecto en el cual interesa determinar las distancias de los lugares estipulados por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores -sobre el cual la Sala ya se pronunció sobre su constitucionalidad- ; que no se encuentre en un local contiguo a un club, casino, hotel, restaurante, casa de huéspedes y hostería, que carezcan de patente de licores, salvo autorización especial (art. 6º de la Ley de Licores); que los locales citados anteriormente que sí cuenten con patentes de licores no tengan comunicación directa con la calle, ni se abran en los días y horas prohibidos por la ley (art. 7º de la Ley de Licores en relación con la Nº 7633 de 26 de setiembre de 1996); que no se encuentre situado en el lugar interior de una casa, sino en habitación que dé a la calle, con la salvedad dicha (art. 10 de la Ley de Licores); etc. Asimismo, en este tema, debe velarse porque la ubicación no perjudique la convivencia en el lugar y que la zona sea adecuada para el tipo de establecimiento que pretende abrirse.

Otro de los aspectos muy importantes, es que el local sea adecuado en cuanto a estructura y condiciones del lugar (por ejemplo, que cuente con salidas de emergencia, servicios sanitarios, que el espacio sea suficiente para la cantidad de personas que lo visitarán, etc.) dependiendo de la actividad que se pretende desarrollar, de forma tal que se garantice la salud y la seguridad de los clientes y vecinos.

Nótese que este tipo de regulaciones son de orden público y forman parte del poder de policía del Estado, representado por disposición legal, en la figura del Gobernador.

Debe tenerse presente, además, que como toda solicitud que se presenta a la Administración, ésta se encuentra sujeta a un plazo determinado para resolverla, pudiendo aplicarse, eventualmente, la figura del silencio positivo por tratarse de una solicitud de autorización. Además, la denegatoria del permiso, como acto administrativo que es, debe estar debidamente fundamentada (obligación de motivar los actos administrativos que ha sido elevada a rango constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala), y sujeta a las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública (por ejemplo en cuanto a recursos) y, eventualmente, con posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia a revisar su legalidad. En virtud de lo anterior, si la denegatoria está fundamentada en un acto arbitrario, irrazonable, o en términos generales, ilegal, los administrados cuentan con medios para combatirlo, incluso en la vía jurisdiccional.

De esta forma, deviene en razonable la necesidad de que la Gobernación autorice el funcionamiento de los locales destinados al expendio de licores.

Cuando un local de este tipo cuenta con la respectiva autorización de la Gobernación -amén de las otras que le exige el ordenamiento jurídico- puede empezar a funcionar. Eso sí, las Gobernaciones conservan sus potestades de vigilar por el mantenimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó el permiso y, además, con el deber genérico de resguardar el orden público. De forma tal, que ante un incumplimiento de las condiciones, o bien, ante alteraciones al orden público, pueden ordenarle al administrado la corrección de la situación o bien sancionarlo, inclusive con el cierre del negocio, y/o la revocación del permiso respectivo, previo cumplimiento del procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Al igual que se indicó anteriormente, dicho acto administrativo queda sujeto a las disposiciones de la Ley citada supra, y eventualmente, a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En cuanto la solicitud de renovación anual de los permisos de funcionamiento otorgados por la Gobernación, se deben realizar las siguientes precisiones. Según ha quedado expuesto supra, es posible que reglamentariamente se desarrollen las competencias y atribuciones genéricas que contiene el numeral 50 de las Ordenanzas Municipales, relacionado además, con otra normativa de rango legal. En ese sentido la Procuraduría mantiene su posición en cuanto a la constitucionalidad de la autorización de funcionamiento que debe otorgarse por parte de la Gobernación de la Provincia.

Lo que habría que determinar es la razonabilidad de la regulación en cuanto a la vigencia anual del permiso de comentario. En ese sentido, se puede considerar que la obligación que se le impone al administrado de tener que acudir cada año a la Gobernación a solicitar una renovación de su permiso de funcionamiento, le impone una carga innecesaria, en el tanto, la Gobernación, en uso de sus competencias puede, en cualquier momento, durante el desarrollo de la actividad comercial, verificar el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales le fue otorgado el permiso y el respeto al orden público, y ante el incumplimiento de éstas, ordenar su corrección, o bien, como ya se indicó, seguir los procedimientos necesarios a efecto de imponer la sanción correspondiente, e inclusive, de ser necesario, revocar el permiso otorgado.

c.- Sobre la autonomía municipal y su relación con las gobernaciones.

El Lic. Ortíz, en la obra ya citada, cuando analiza la capacidad y atribuciones públicas de las Muncipalidades indica:

"Las atribuciones más importantes de la municipalidad en Costa Rica, pueden clasificarse de la siguiente forma:

i) servicios públicos; ii) policías especiales, con exclusión en general sobre el orden, la seguridad y la tranquilidad, que es monopolio estatal, iii) planificación edilicia y urbanística; iv) administración de la zona marítimo-terrestre; v) participación en la función educativa propia del Estado." (Op. cit., pág 65) (Lo resaltado no es del original)

Tomando en cuenta todo lo expuesto hasta este momento, debe necesariamente arribarse a la conclusión que el velar por la seguridad de las personas y el orden público le compete al Poder Ejecutivo, y por así disponerlo una Ley, al Gobernador como representante de éste dentro de la provincia a su cargo. Por lo tanto, las atribuciones sobre estos aspectos contenidas en el Código Municipal deben entenderse que son otorgadas sin perjuicio de las ya citadas.

Lo anterior, también ha sido reconocido a nivel jurisprudencial.

"...Es así como el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, el artículo 9 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, en relación con el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, esos controles corren a cargo de la respectiva Gobernación de la Provincia, en lo que atañe al orden público y a la Municipalidad de la jurisdicción y a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en lo que atañe al uso del suelo, conforme a los planes de ordenamiento urbanístico.-" (Sala Constitucional, Voto 401-91 de 20 de febrero de 1991)

"De allí que para algunas actividades se requiera no solo de un permiso, sino de varios, como lo es en el caso de los bares, restaurantes, salones de baile y otros, en los cuales se hace necesario tener vigentes permisos de la Municipalidad del Cantón, del Ministerio de Salud y de la Gobernación de la Provincia...". (Considerando Segundo. El subrayado no es del original).

Por lo que se lleva dicho, se hace ocioso pronunciamiento sobre el mantenimiento del acto impugnado. Sin embargo, estima la Sala que ya que se pueden repetir situaciones como las que aquí se discuten, a fin de que en el futuro haya mayor coordinación entre Gobernaciones y Municipalidades, debe comunicarse esta sentencia a la Municipalidad de San José en la persona de su Ejecutivo Municipal." (Sala Constitucional, Voto 2230-96 de 14 de mayo de 1996)

Por lo tanto, el hecho de que exista obligación de contar con una licencia municipal para realizar actividades lucrativas, no enerva la posibilidad de que también se exija contar con una autorización de la Gobernación de la Provincia para ejercer determinadas actividades.

d.- Algunas consideraciones sobre el artículo 55 de las Ordenanzas Municipales.

Dispone el numeral en cuestión:

"Artículo 55.- Celarán los Gobernadores la buena administración, recaudación e inversión legal de las rentas y bienes nacionales situados en la respectiva Provincia, así como o de cualesquiera otros fondos públicos, dentro de su jurisdicción, sean cuales fuesen sus denominaciones."

Según ya se expuso en el aparte b) del presente informe, la Constitución Política les garantiza a los entes municipales la administración, recaudación e inversión de sus recursos. Por lo tanto, en modo alguno el Gobernador de la Provincia podría intervenir en tales materias.

Por lo tanto, en el evento de que la interpretación al artículo supra transcrito sea en el sentido de que al encargársele al Gobernador velar por la buena administración, recaudación e inversión legal de las rentas y bienes de las Municipalidades éste podría intervenir en esas materias, la norma quedó derogada con la entrada en vigencia de la actual Carta Magna.

En todo caso, la posibilidad de que como requisito para obtener la autorización de funcionamiento por parte de la Gobernación se exija comprobar estar al día con el pago de los tributos municipales, no sería un aspecto que contravenga la autonomía municipal. Se considera que, a lo sumo, sería un aspecto que se deba analizar desde el punto de vista de su razonabilidad.

En términos generales, no encuentra este Organo Asesor que se presenten las violaciones constitucionales que se alegan, con las salvedades ya señaladas.

Sin embargo, y en el evento de que la Sala modifique sus criterios jurisprudenciales, y que han orientado la actuación de las autoridades administrativas en esta materia, y declare la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada, debe considerarse la necesidad de dimensionar en el tiempo los efectos de dicha Sentencia, pues la Administración ha venido actuando conforme al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que -conforme al artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- le es vinculante.

e.- Jurisprudencia constitucional sobre el tema.

Sin perjuicio de que anteriormente se hayan transcrito algunas resoluciones de la Sala Constitucional en temas particulares, a continuación se transcribirán, en lo conducente, resoluciones que desarrollan temas relacionados con las Gobernaciones de Provincia.

"La Sala reconoce el derecho de todos a la tranquilidad pero los actos que los perturban, deben ser controlados por las autoridades de salud pública o la Gobernación de la Provincia, conforme a las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 del 24 de julio de 1867, organismos a los que debe acudir, conforme a las normas citadas." (Voto 1447-90 de 26 de octubre de 1990)

"II.- El principal asunto que se debe analizar en este caso, es la negativa de las autoridades administrativas, para autorizar el funcionamiento del local destinado al culto religioso en la Urbanización Caribe de San Francisco de Dos Ríos, para lo cual se habilitó una casa de habitación en una zona residencial.- De conformidad con lo que se establece en el artículo 75 de la Constitución Política, no es posible impedir que un grupo de personas se organice para la práctica de actividades religiosas; pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y al orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico.- Es así como el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, el artículo 9 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, en relación con el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, esos controles corren a cargo de la respectiva Gobernación de la Provincia, en lo que atañe al orden público y a la Municipalidad de la jurisdicción y a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en lo que atañe al uso del suelo, conforme a los planes de ordenamiento urbanístico.- Es por ello que la ubicación, la construcción, las facilidades de acceso, estacionamiento y control de la contaminación ambiental, son elementos de importancia que deben ser satisfechos a plenitud, para que se autorice el funcionamiento de la actividad y todo ello en virtud que debe prevalecer el interés general sobre el particular. (...)

IV.- Inicialmente la Dirección de Urbanismo del INVU, accedió a conceder el permiso de funcionamiento, a condición que no se causaran molestias a los vecinos, condición que resultó infringida, puesto que se presentaron varias quejas sobre los ruidos causados por esa actividad. Dentro del expediente no consta que la promovente haya dado muestras de ajustarse a las disposiciones vigentes ante las autoridades encargadas de regularlas, de donde se infiere que al denegar la Gobernación el permiso de funcionamiento de ese local, actuó conforme a sus atribuciones y por ello el amparo debe declararse sin lugar, sin perjuicio de los derechos de la promovente, a corregir las molestias que les señalen las autoridades, a fin de adecuar la actividad al orden público, como ha quedado dicho." (Voto 401-91 de 20 de febrero de 1991)

"...En cuanto a su reclamo ante la Municipalidad, se le hace ver al recurrente que el encargado de revocar o suspender una patente, no es la Municipalidad, sino la Gobernación, de acuerdo al artículo 42 de la Ley de Licores y 20, 21 y 23 de su Reglamento, por lo que la gestión fue mal dirigida.(Voto Nº 2750-91 de las 8:50 horas del 26 de diciembre de 1991)

"Lo mismo puede decirse del funcionamiento de un bar para la juventud, como parece ser el presente caso. El ejercicio del comercio, bajo cualquiera de sus modalidades, no puede ser tan ilimitado, que pueda perturbar el derecho de los habitantes al descanso reparador, a la paz y tranquilidad, como integrantes del derecho a la vida.

VII .- La doctrina constitucionalista sostiene que "junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, se eleva a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad y los derechos a la integridad física y moral, a la libertad de ideas y creencias, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás". Y a través de estos conceptos se llega a la conclusión que todo acto de terceros, que lesione en forma alguna la dignidad de la persona o que atente contra la integridad corporal o contra la salud es ilegítimo, puesto que es derecho de todo ser humano que el Estado le proteja su integridad física. Es importante complementar lo dicho, haciendo alusión a lo que dispone el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 12 y la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos V y XI, al reconocer ambos el derecho de toda persona al más alto nivel de salud física y mental y del deber del Estado de Proteger la vida privada y familiar. Principios estos incorporados al derecho a la vida plena y que en este caso, según se dirá, no han sido respetados

VIII .- En el presente recurso, la Sala ha tenido por demostrada la perturbación de la paz y tranquilidad de los habitantes. En efecto, la Gobernación de la Provincia, en Resolución Nº 1087 de las catorce horas del treinta de setiembre de este año, en sus Considerandos Tercero y Cuarto, expresó textualmente :

"TERCERO: Que a su vez, este despacho tomó en cuenta que contra el establecimiento comercial del recurrente existe (sic) continuas quejas y denuncias por perturbación del orden público, lo que incluso a (sic) sido denunciado por el Ministerio de Salud en Oficio No. JRCS-3051-93, lo que hace ver la inconveniencia, bajo los criterios de lógica y conveniencia consagrados en la Ley General de la Administración Pública, para el otorgamiento de la patente especial tipo dos, la cual como establece la ley y el reglamento su otorgamiento es discrecional y no obligatorio para la administración.

CUARTO: Que el artículo 9 del Reglamento sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de las Gobernaciones Provinciales, establece : "Cuando se trate de conceder permisos o autorizaciones de cualquier género los Gobernadores deben actuar con sentido restrictivo satisfaciendo primordialmente el interés público para lo cual deben observar estrictamente la doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública".

En consecuencia, la Sala no puede menos que advertir la seria contradicción que se presenta en el Amparo, desde que la misma Gobernación fundamenta la Resolución de comentario en las quejas y denuncias de perturbaciones, pero mantiene el funcionamiento del negocio en forma inalterable, según lo que luego se dirá.

IX .- Todo lo dicho en los Considerandos anteriores lleva a la Sala a declarar con lugar el amparo contra la Gobernación de la Provincia de San José. En efecto, el artículo 185 del Código Municipal derogó las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 de 24 de julio de 1867, salvo las secciones séptima y octava en cuando no resultaren modificadas por ese Código, dejando así vigentes y aplicables las funciones ahí otorgadas a los Gobernadores de Provincia. Estas normas son las que conservan la competencia de los Gobernadores para atender todo lo relacionado con el orden público. El hecho que la Gobernación, aunque haya sido en forma provisional, conceda una autorización o permiso de funcionamiento, implica, desde luego, su deber correlativo de vigilar que no se lesione en forma alguna, los derechos de los habitantes que preexisten antes del negocio comercial. Y en el caso concreto es más que evidente que no ha sido así. Se han dado quejas constantes, según la Resolución transcrita en el Considerando VII, suficientes razones como para denegar la patente especial tipo dos, pero sin embargo, no actuó, nunca, ni preventiva, ni resolutivamente, en los términos del permiso provisional, en el que se consignó que el mismo podría prorrogarse siempre y cuando no se ocasionara perturbación al vecindario. En consecuencia, la Gobernación de San José, ha sido omisa en el cumplimiento de sus deberes y por ello debe estimarse el amparo." (Voto 6568-93 de 14 de diciembre de 1993)

"II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa:

"Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..."

La Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente:

"I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.-

II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto Nº 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".-

III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala:

"...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en último instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.

V.- En la acción se alega que las normas impugnadas violentan el artículo 45 constitucional y que solo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente :

"...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...".

En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral." (Voto 6579-94 de 8 de noviembre de 1994. Reiterada, entre otras por las Resoluciones Nos. 552-95 de 31 de enero de 1995, 1273-95 de 7 de marzo de 1995 y 4905-95 de 5 de setiembre de 1995)

"...Respecto al punto medular del presente asunto cual es la negativa de la Gobernación de Limón de permitir el traslado y funcionamiento de una patente de licores a un local del accionante, es preciso indicar que bajo juramento se ha indicado que tal negativa se debe al hecho de que el recurrente no logro demostrar que su negocio operara desde antes de 1989 y por tal razón, al aplicarse el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores y encontrarse el negocio ubicado frente a una guardería infantil, no es procedente la autorización para dicho traslado y funcionamiento pues no reúne los requisitos legalmente establecidos en cuanto a distancia, para que pueda operar a derecho. Así las cosas, y al haberse rechazado por el fondo la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el citado numeral del reglamento a la Ley de Licores, procede en consecuencia la aplicación de ese artículo para el caso concreto y por ende la declaratoria sin lugar del presente asunto..." (Voto Nº 0046-95 de 4 de enero de 1995).

"...En contra del artículo 9 incisos a) y b) del Reglamento de la Ley de Licores, se había interpuesto una Acción de Inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente Nº 1744-E-91 y que fue debidamente resuelta mediante sentencia Nº 6579-94 del 8 de noviembre en curso, estableciéndose en esa resolución que tal acción se rechazaba por el fondo, de forma tal que el citado artículo en sus incisos a) y b) continúa vigente y deberá ser aplicado. Así las cosas, si en el caso concreto, el negocio propiedad de la representada del recurrente no reúne las condiciones de distancias legalmente establecidas, no puede considerarse que la actuación administrativa emanada de la Gobernación de Alajuela así como las posteriores decisiones de otras instancias que se derivaron de la misma, sean arbitrarias o ilegales toda vez que tales actos se han fundamentado en la normativa existente en nuestro Ordenamiento Jurídico, siendo preciso, en consecuencia, declarar sin lugar el recurso..." (Voto Nº 0047-95 del 4 de enero de 1995)

"...De la copia de la resolución de la Gobernadora de Puntarenas Nº 166-93 de las 9:00 horas del 18 de marzo de 1993, visible a folios 4 y 5 del expediente, se desprende que el fundamento legal para la revocatoria de la autorización del traslado y funcionamiento de la patente de licores Nº 21 en el Restaurante Bar Mariscos del Sur, fue la aplicación del artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores. Se observa, que en una resolución anterior se había otorgado dicha autorización por la confusión que se había generado en relación con la correcta aplicación del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que regula el efecto suspensivo de la norma en el caso de que se encuentre impugnada en una acción de inconstitucionalidad. Dado que el acto impugnado se basa en una norma vigente, cuya inconstitucionalidad fue rechazada por la Sala en la resolución Nº 6579-94 y que el fundamento para denegar la autorización del traslado y funcionamiento de la patente de licores extranjeros Nº 21, en el Restaurante Bar Mariscos del Sur, fue el hecho de que ese local comercial se encontrara ubicado a una distancia menor de un parque infantil y de un centro deportivo, de la que exige el citado reglamento, procede rechazar por el fondo el recurso..." (Voto Nº 1084-95 del 24 de febrero de 1995)

"...De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales: o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencia a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto se son adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general de la misma..." (Voto 5547-95 de las 15:09 horas del 11 de octubre de 1995 y 615-96 de las 12:24 horas del 2 de febrero de 1996)

"SEGUNDO. A través de normas jurídicas, se debe perseguir la realización de los fines públicos que son el fundamento de la organización y la actividad administrativa, para que pueda ser posible la vida en común, que permita al Estado poder estructurarse adecuadamente y operar en armonía. Por estas razones es que para poder funcionar las "casas de alojamiento ocasional o similares", como el negocio del recurrente, es necesario contar con diversos "permisos de funcionamiento", como los que con base en sus respectivas normas, conceden las Municipalidades, las Gobernaciones y el Ministerio de Salud.

Así, en cuanto a la participación de las Gobernaciones de Provincias se tiene que en el artículo 5, inciso k del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales se indica:

"Poner en operación moteles, hoteles sin registro, casas de alojamiento ocasional y similares, quedando incluidos, dentro de esta calificación los establecimientos que, aunque tengan registro de hospedaje lleven a cabo actividades comprendidas en dichas estipulaciones.".

Además, en el artículo 9 del supra citado reglamento se expresa:

"Cuando se trate de conceder permisos o autorizaciones de cualquier género, los gobernadores deben actuar con sentido restrictivo satisfaciendo primordialmente el interés público para lo cual deben observar estrictamente la doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública".

Por otra parte, en la Ley N° 20 de 24 de julio de 1867 conocida como "ORDENANZAS MUNICIPALES", en cuanto a las Gobernaciones Provinciales indica:

"Artículo 50.- El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la provincia a su mando."

"Artículo 51.- Los Gobernadores de las provincias velarán porque todos los funcionarios públicos cumplan con los deberes que les corresponden, conforme se previene en el artículo 50."

Se denota con claridad que la ley faculta a las Gobernaciones para otorgar autorización previa al funcionamiento de ciertas actividades, entre ellas a la que se dedica el señor NG Ho. De la normativa citada se extrae que la participación de la Gobernación lejos de ser pasiva, es por el contrario activa, por lo que en esta materia están dotadas de competencia para revisar los requisitos y actuar en aras del interés público. En tal sentido la jurisprudencia de este Tribunal se ha pronunciado en los siguientes términos:

"...SEGUNDO.- Los permisos de funcionamiento que están establecidos en las diferentes normativas comunes, lo son a afectos de que aquellos sujetos individuales o colectivos que cumplan con los requisitos establecidos, puedan desarrollar una actividad dentro de la ley. De allí que para algunas actividades se requiera no solo de un permiso, sino de varios, como lo es en el caso de los bares, restaurantes, salones de bailes y otros, en los cuales se hace necesario tener vigente permisos de la Municipalidad del Cantón, del Ministerio de Salud y de la Gobernación de la Provincia, pues de lo contrario con la ausencia de alguno de ellos la actividad es ilegal. ..." (Sentencia N.° 2989-94, 10:54 horas, 16 de junio, 1994. Vid además sentencia N.° 0728-96, 09:12 horas, 9 de febrero, 1996 y N.° 2230-96 de 14:30 horas del 14 de mayo de 1996).

Si como lo señala el recurrente, su negocio de alojamiento ha venido funcionando desde hace algunos años, lo ha sido sin completar todos los requisitos establecidos para ello, ya que, si bien en autos se aportan copias del permiso sanitario (folio 15) y de la patente comercial de la Municipalidad de Turrialba (folio 40), lo cierto es que, en el trámite de solicitud de autorización planteado ante la Gobernación de Cartago, se realizaron las gestiones internas y externas necesarias para resolver de la cuestión, lo cual no favoreció a las pretensiones del aquí recurrente, pero la resolución que denegó la solicitud, a juicio de esta Sala, cuenta con la justificación suficiente. Además, contra aquella el interesado pudo ejercer su derecho de defensa, al plantear recursos de revocatoria y apelación que fueron en su oportunidad rechazados. No existiendo violación al principio constitucional del debido proceso, ni tampoco violación a la libertad de comercio, la cual como se ha indicado en la jurisprudencia de este tribunal no puede considerarse irrestricta, sino apegada a la normativa, lo que procede es declarar sin lugar este recurso." (Voto 2482-96 de 24 de mayo de 1996)

"PRIMERO. De los documentos o sus fotocopias, aportados por el recurrente, no se demuestra que efectivamente el negocio "Bar & Restaurante Key Largo" cuente con el permiso de funcionamiento de la Gobernación de San José. Ciertamente, como lo indica aquél, en materia de la licencia especial como negocio de interés turístico, es el Instituto Costarricense de Turismo el que tiene competencia específica para otorgarla y eventualmente retirarla, en lo que la Gobernación tiene una participación no vinculante. Sin embargo, eso no obsta para entender que hay una competencia genérica de las Gobernaciones en el sentido de otorgar permiso de funcionamiento, la que deviene de otras normas (Ordenanzas Municipales, Ley de Licores y su Reglamento). Probar si ese negocio tiene o no tal permiso, o incluso debatir sobre la existencia o el alcance de la competencia del Gobernador de San José para otorgar ese tipo de autorizaciones, no corresponde ser dilucidado en esta Sala. En esta materia, además, la Sala Constitucional ha entendido que se trata de la mera constatación por parte de la autoridad administrativa de la no existencia del permiso de funcionamiento o sanitario, para que quepa el cierre del negocio en cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo un procedimiento ad-hoc. Y será en la sede administrativa o, jurisdiccional común, en su caso, donde se radique cualquier discusión acerca de estos temas, por manera que el recurso debe ser declarado sin lugar.

SEGUNDO. De la copiosa jurisprudencia que sobre este tema existe, puede consultarse la sentencia Nº 609-93, que en lo que interesa expresa:

"Esta Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido, que para el desempeño de cualquier actividad a la que elijan dedicarse los ciudadanos, deben observarse las disposiciones legales y reglamentarias que la regulan y cualquier actuación por parte de la Administración encaminada a subsanar las irregularidades que eventualmente se pudieran cometer en el ejercicio de aquélla, si se ejecuta dentro del marco de competencia y según el procedimiento establecido, no resulta arbitraria. Como de la documentación acompañada al libelo del recurso se desprende, que la orden de cierre que apunta y reclama el recurrente, obedece no a una arbitrariedad por parte de los recurridos, sino al hecho de que éste opera su establecimiento comercial sin contar para ello, con la respectiva patente municipal y el permiso sanitario de funcionamiento que exige la ley, pues el que aporta se encuentra vencido desde el dieciocho de setiembre último, lo actuado no deviene arbitrario..."

Otro tanto cabe decir de la sentencia N° 2989-94, que dispuso:

"Los permisos de funcionamiento que están establecidos en las diferentes normativas comunes, lo son a efectos de que aquellos sujetos individuales o colectivos que cumplan con los requisitos establecidos, puedan desarrollar una actividad dentro de la ley. De allí que para algunas actividades se requiera no solo de un permiso, sino de varios, como lo es en el caso de los bares, restaurantes, salones de baile y otros, en los cuales se hace necesario tener vigentes permisos de la Municipalidad del Cantón, del Ministerio de Salud y de la Gobernación de la Provincia...". (Considerando Segundo. El subrayado no es del original).

Por lo que se lleva dicho, se hace ocioso pronunciamiento sobre el mantenimiento del acto impugnado. Sin embargo, estima la Sala que ya que se pueden repetir situaciones como las que aquí se discuten, a fin de que en el futuro haya mayor coordinación entre Gobernaciones y Municipalidades, debe comunicarse esta sentencia a la Municipalidad de San José en la persona de su Ejecutivo Municipal." (Voto 2230-96 de 14 de mayo de 1996)

"II. En ese sentido, debe recordarse que las Ordenanzas Municipales en su artículo 50 establecen:

"El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la provincia de su mando."

A su vez, en el Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, que es Decreto Ejecutivo No.17858-G de 13 de octubre de 1987, establece en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 5: Corresponde exclusivamente a los gobernadores de provincia conceder autorización previa para:

a) Instalar, trasladar o traspasar patentes de licores, tanto nacionales como extranjeras, para lo cual otorgará un permiso anual renovable ajustándose a lo establecido en el artículo 5 del Reglamento a la Ley de Licores No.17757"

"Artículo 9: Cuando se trate de conceder permisos o autorizaciones de cualquier género, los gobernadores deben actuar con sentido restrictivo satisfaciendo primordialmente el interés público para lo cual deben observar estrictamente la doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública."

De este modo, con fundamento en la normativa citada, el Gobernador de San José denegó la prórroga del permiso de funcionamiento al Bar y Restaurante La Selección." (Voto 3568-96 de 12 de julio de 1996) (Los resaltados en las resoluciones anteriores no son del original)

"Io.- Respecto de los reclamos del recurrente, dirigidos a cuestionar la legalidad del proceder de la Gobernación de San José, al cerrar el negocio de su propiedad, por no contar con el permiso de funcionamiento respectivo por parte de esa entidad, debe señalarse que esta Sala se pronunció recientemente, al resolver el amparo número 2273-S-96, por sentencia número 2230-96 de las catorce horas treinta minutos del catorce de mayo del año en curso, en la cual se dijo lo siguiente:

(...)

Por lo que se lleva dicho, se hace ocioso pronunciamiento sobre el mantenimiento del acto impugnado. Sin embargo, estima la Sala que ya que se pueden repetir situaciones como las que aquí se discuten, a fin de que en el futuro haya mayor coordinación entre Gobernaciones y Municipalidades, debe comunicarse esta sentencia a la Municipalidad de San José en la persona de su Ejecutivo Municipal".

IIo.- Sin embargo, es menester señalar además, que, según lo manifestara el señor Jorge Vargas Espinoza, Gobernador de San José, al rendir el informe bajo juramento en el amparo antes señalado, el cierre del negocio llevado a cabo en la madrugada del once de mayo, estuvo a cargo de oficiales de la Guardia de Asistencia Rural, quienes dentro de sus facultades legales ostentan la posibilidad de constatar que los negocios que expenden licores funcionen con las autorizaciones respectivas, reconocidas por esta Sala en sentencia número 2690-93 de las diez horas treinta minutos del once de junio de mil novecientos noventa y tres, de modo que él no tuvo participación activa en cuanto a ese extremo del operativo. Reconoce, no obstante, que la operación se hizo en conjunto y él personalmente, como Gobernador de la Provincia, participó en la acción, para comprobar las denuncias recibidas en el sentido de que en dicho negocio funcionaba un casino, sin contar con autorización para ello, cosa que efectivamente se logró constatar esa noche, lográndose el decomiso de fichas y otros instrumentos utilizados en dicha actividad. Se trató pues, de un operativo conjunto con participación de diversas autoridades, cada una de las cuales actuó dentro del ejercicio de sus competencias. Asimismo, la Guardia de Asistencia Rural ordenó el cierre, por encontrarse el negocio dicho a escasos diez metros de una Escuela, en franca infracción a lo dispuesto por la Ley de Licores y su Reglamento, cuya constitucionalidad ha sido recientemente afirmada por esta instancia en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Según se desprende de lo expuesto, el cierre que en este momento sufre el negocio propiedad de la recurrente se debe a tres causas diferenciadas y diferenciables entre sí: 1. por no ostentar permiso de funcionamiento para la explotación de licores, efectuado por la Guardia de Asistencia Rural; 2. por encontrase ubicado a escasos diez metros de una Escuela, contraviniendo lo dispuesto al efecto por la Ley de Licores y su Reglamento; 3. por haberse constatado que funcionaba en dicho local un casino en forma ilegal, por no contar con autorización para ello por parte de la Gobernación de San José. De modo tal que los alegatos y las pruebas ofrecidas por el recurrente, para demostrar que ostenta autorización para el funcionamiento y expendio de licores en su negocio por parte de la Gobernación de San José, refuta una sola de las causales de cierre, no siendo en todo caso esta la sede para que demuestre y alegue esas circunstancias, pues es ante la Gobernación de San José y las autoridades del Ministerio de Seguridad ante quienes debe acudir con las pruebas aportadas para lograr el remedio de su situación en cuanto a ese extremo se refiere, pudiendo finalmente reclamar en la sede contencioso administrativo, los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado, de comprobarse que se encontraba en regla respecto del expendio de licores.

IIIo.- En cuanto a la constatación, por parte del Gobernador de San José, del funcionamiento ilegal de un casino en ese negocio, las defensas contra esa situación debe dirigirlas el recurrente dentro del procedimiento que al efecto debe haberse iniciado en la Gobernación, pudiendo hacer valer en esa sede administrativa sus derechos. Lo mismo ha de decirse respecto de la ubicación del mismo, pues no es esta la instancia competente para ello. Por todo lo expuesto, se reitera que no se observa arbitrariedad alguna en la actuación de la autoridad recurrida..." (Voto 2341-96 de 17 de mayo de 1996)

" I.- Como en este asunto lo que se cuestionan son los actos de la Gobernación de San José, que conducen a negar un permiso de funcionamiento de un local de venta de licores y a ordenar el cierre del establecimiento, la Sala debe examinar el caso a la luz de lo que expresó en su sentencia No. 3499-96, que ahora se transcribe:

I.- El artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, Ley Nº 20 de veinticuatro de julio de mil ochocientos sesenta y siete, le confirió a las Gobernaciones de Provincia, entre otras funciones originales y que con el devenir de los tiempos han sufrido modificaciones, las que corresponden a las típicas comprendidas en lo que doctrinalmente se conoce como poder de policía, entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de las personas. Esta potestad, que según los dispone el artículo 28 constitucional, ocupa el lugar de las limitaciones o límites externos, son los límites al ejercicio del derecho, que impone el ordenamiento en forma general para todos, o específicamente para algunos, según lo reconoce la doctrina nacional. Es por ello que los límites externos están recogidos en el artículo señalado, en razón del orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de tercero, según se señala ahí expresamente y todo ello sin excluir los deberes constitucionales, como los contenidos en los artículos 18 y 19 ídem. Y dentro de esas limitaciones, se deben reconocer las que se originan, en primer término, en el orden público, que definido por la Sala Constitucional como "el conjunto de principios que, por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social" (sentencia No. 3350-92), que está integrado por tres categorías : la tranquilidad, la salubridad y la seguridad; en segundo orden, la moral y las buenas costumbres, "como el conjunto de principios y creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa sociedad" (misma sentencia). Ahora bien, no se debe confundir las limitaciones externas a que se alude, con los límites de los derechos fundamentales mismos, porque la Sala ha sido particularmente clara al señalar que existe un contenido esencial de esos derechos que quedan fuera de la esfera de regulación de todos los poderes públicos. En otras palabras, no se trata de regulaciones que hagan imposible el disfrute de los intereses protegidos por la norma constitucional, sino de las que dificultan el logro de esos intereses, en razón de la protección de valor, derecho o intereses igualmente constitucionales. Es por ello que la Sala entiende que derivado del contenido del artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, es posible, en ejercicio del poder de policía, regular por la vía del reglamento, aspectos que tengan que ver con el orden público, la moral y las buenas costumbres, en el ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales, como en el caso que nos ocupa. Así, el Decreto Nº 17858-G, Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, del trece de octubre de mil novecientos ochenta y siete, viene a regular en forma específica, todo lo que atañe al funcionamiento de los locales como el involucrado en este recurso; es decir, no se trata de limitar la libertad comercio, sino de establecer las limitaciones generales para el funcionamiento de los negocios comerciales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas. De modo que las Gobernaciones no estaban impedidas para actuar antes de la promulgación del Decreto, aún cuando éste explicite en forma más adecuada el contenido de las competencias y atribuciones de las Gobernaciones de Provincia. Lo que el reglamento hace es determinar cómo van las Gobernaciones a ejercitar el poder de policía para cuidar del orden público que se les ha encomendado y definir sus actuaciones en protección de la moral y las buenas costumbres, de manera que se obligue a los propietarios interesados a someterse, apenas, a un régimen de control que no parece que sea excesivo ni irracional. Esto implica, como tesis de principio, que esas facultades de las Gobernaciones no puedan entenderse tan amplias, como para que estén incluidas en ellas la de decidir, discrecionalmente, o por razones de oportunidad y conveniencia, a quién le otorga un permiso de funcionamiento y a quién no. Al contrario, su ámbito de acción está limitado, por consiguiente, a exigir que todo negocio comercial que expende licores, lo haga con estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que le sea aplicable. Así las cosas, estima la Sala que ninguna competencia adicional o facultad es otorgada a las Gobernaciones de Provincia vía decreto.

II.- Esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho que la libertad de comercio no es un derecho absoluto e irrestricto, pues si bien cada cual es libre de escoger la actividad a la que desea dedicarse, una vez hecha la escogencia debe cumplir, previo a su ejercicio, con los requisitos legales y reglamentarios correspondientes. Es claro, como ha quedado dicho anteriormente, que los límites internos al derecho mismo deben ser impuestos únicamente por la ley, pero en el presente caso no se está en ese supuesto, como se ha explicado anteriormente. Y no se puede alegar, como lo hace la parte recurrente, que el artículo 50 de repetida cita, no le otorgue a las Gobernaciones las facultades de fiscalización y control a que se refiere este amparo; basta que la norma las encargue de vigilar el normal funcionamiento de esos establecimientos, para que por la vía reglamentaria se pueda disponer lo pertinente, a reserva, desde luego que la materia que se ocupa del asunto, sea apenas la necesaria para disponer cómo el derecho ha de ser ejercido, pero no la pérdida de ese derecho. Y además, la normativa debe ser razonable, para que se garantice el ejercicio del derecho. Consecuentemente, que el ejercicio del poder de policía esté contenido en manera genérica en la ley, no constituye un impedimento para que, a través de un reglamento, se establezcan los requisitos adicionales que debe cumplir quien pretende dedicarse a una actividad determinada, sin que, claro está, por vía reglamentaria se puedan exceder las competencias otorgada por la ley o crear otras adicionales, lo que no se observa suceda en este caso. Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán- para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad. Así por ejemplo, una actividad que resulte riesgosa para la salud pública puede ser prohibida, aún cuando antes no lo estuviese, o regulada dentro de determinado marco para evitar perjuicios a terceros, sin que contra ello pueda alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y sin perjuicio, desde luego, de la posible responsabilidad objetiva de la Administración. Pero lo que no puede hacerse es aplicar retroactivamente la nueva regulación y exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia del reglamento respectivo. Asimismo, en tanto la autorización anterior se encuentre vigente, si bien el negocio deberá adecuar su funcionamiento a los aspectos de higiene, salud o condiciones físico sanitarias que estén rigiendo -aspectos en los cuales no existe derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas- ciertas exigencias no le pueden ser aplicables, tales como las relativas a la ubicación, pues en cuanto a ello la vigencia continua del permiso constituye una situación jurídica consolidada. Pero si dicho permiso se vence sin la debida y oportuna renovación, la actividad debe adecuarse a la nueva normativa, en aras de proteger los intereses públicos en juego. De ello concluye esta Sala que no existe aplicación retroactiva, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional, por el hecho de que, una vez dictado un reglamento en el que se regle una actividad que antes no lo estaba o se exijan nuevos requisitos, se obligue a los negocios afectados adecuarse a las regulaciones vigentes, en tanto éstas no resulten desproporcionadas o irracionales, según lo dicho supra.

III.- El artículo 5, inciso a), del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales establece que todo negocio en el que se instale, traslade o traspase una patente de licores debe contar con el respectivo permiso de funcionamiento de la Gobernación de la Provincia. Lo único que establece este artículo es el requisito, no la competencia y la atribución genérica de las Gobernaciones, la cual les está otorgada por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales al haberles conferido el cuido del orden público y las potestades de policía, como ha quedado dicho. En tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones para todos los efectos. Pero además, si se repara que las licencias para la venta de licores, deben pagar un impuesto bienal, del incumplimiento de hacerlo se deriva que, una vez que entran en vigencia, nuevas disposiciones, dichos permisos quedan sometidos a este régimen, por ende, aún los propietarios de negocios donde se expendía licor y que funcionaban antes de su promulgación debían renovar anualmente su permiso. No se trata de una aplicación retroactiva del reglamento, como se puede advertir claramente, sino del cumplimiento de requisitos para el ejercicio del derecho. Sería absurdo que los administrados pudiesen oponer, en esta materia, supuestos derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que ello implicaría el tener que permitir la realización de actividades en condiciones que signifiquen una vulneración de intereses públicos, como la salud o la seguridad de las personas o los bienes.

IV.- Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere. Precisamente por el hecho de que en esta materia, con las salvedades señaladas, no puede haber derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -en lo que a la exigencia de requisitos para el ejercicio de la actividad respecta-, es que se hizo necesario establecer en el Transitorio I de cuáles requisitos se excepcionaba su cumplimiento a los negocios que ya estuviesen operando antes de la entrada en vigencia de esa normativa. Ahora bien, para que esa excepción se aplique es indispensable que el funcionamiento del negocio se encuentre a derecho. Por el contrario, si éste se encuentra operando en forma ilegal, no puede beneficiarse de lo establecido en dicho transitorio e, irremediablemente, deberá adecuarse en todo a las disposiciones reglamentarias vigentes si desea continuar funcionando. Desde luego que un negocio comercial puede funcionar al margen de la ley por dos circunstancias: bien sea por cuanto nunca contó con los permisos respectivos o por haberse vencido éstos sin la renovación oportuna, renovación que no opera de oficio sino a petición de parte, ya que la Administración debe valorar la conveniencia o no de la prórroga en cuestión, pero tal circunstancia no le concede una situación jurídica en firme. De modo que si a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores un negocio se encontraba funcionando en forma ilegal, el solo transcurso del tiempo no lo exonera del cumplimiento de lo estipulado en los artículos 9 y 19 de dicho cuerpo reglamentario y, entonces, debe cumplir también con esas exigencias. De igual modo, si ya en vigencia el citado reglamento un negocio que se dedica al expendio de licor permite que los permisos de funcionamiento (de la Gobernación, municipal o del Ministerio de Salud), como lo exige el inciso a) del artículo 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales) se venza sin la oportuna renovación, su situación se vuelve ilegítima, y en consecuencia, deberá solicitar nuevos permisos y adecuarse en todo a lo estipulado en el Reglamento a la Ley de Licores.

V.- Con base en las consideraciones hechas con anterioridad, el recurso debe ser desestimado, además de que, en el fondo, no se trata sino de la reiteración del que bajo el expediente Nº 2273-S-96 se tramitó ante esta Sala y que fue declarado sin lugar por sentencia Nº 2230-96 de las catorce horas treinta minutos del catorce de mayo último. En aquella ocasión, esta Sala estimó que las Gobernaciones Provinciales tienen una competencia genérica para otorgar permisos de funcionamiento y que probar si el negocio en cuestión tiene o no tal permiso o debatir sobre la existencia o el alcance de la competencia del Gobernador de San José para otorgar ese tipo de autorizaciones, es un asunto de legalidad que no corresponde ser dilucidado en esta Sala. De todos modos, de conformidad con lo expuesto, la empresa amparada no estaba eximida de solicitar oportunamente la renovación del permiso de funcionamiento que, en su momento, le confirió la Gobernación de San José, aún cuando se le hubiese otorgado, de conformidad con la normativa vigente, sin fecha de vencimiento, pues una vez que fue publicado el Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales dicha renovación le era exigible y debía adecuar su conducta a las nuevas reglamentaciones, lo que no hizo. Asimismo, tampoco es de recibo la alegada violación al debido proceso que reclama el recurrente, pues en la especie no se trata ni de la cancelación de una patente ni de la supresión de un derecho subjetivo, supuestos en los cuales sí debe la Administración cumplir con el debido proceso, sino del cierre de un local por no tener los requisitos necesarios para su funcionamiento legal, aspecto que es de mera constatación, y cierre que, en resguardo del orden público y en ejercicio de las potestades de policía conferidas, puede ordenar el Gobernador Provincial en el mismo acto. No se trata de la comisión de una falta, caso en el cual se aplica el procedimiento establecido en los artículos 42 de la Ley de Licores, Nº 10 de siete de octubre de mil novecientos treinta y seis y sus reformas, y 20 y siguientes de su reglamento, sino del funcionamiento ilegal por no contar con los respectivos requisitos. Tampoco se trata de la cancelación de la patente especial otorgada a la empresa amparada, razón por la cual no encuentra esta Sala que la Gobernación accionada haya invadido competencia de otras entidades o se haya arrogado atribuciones que no le correspondan. Por lo demás, el hecho de que la Gobernación le haya otorgado un plazo prudencial para que el negocio afectado demostrara estar a derecho, de ninguna manera impedía a la Administración recurrida proceder al inmediato cierre del establecimiento si corroboraba que no cumplía con los permisos respectivos, sin que para ello debiera esperar al vencimiento de plazo alguno. En consecuencia, el recurso resulta improcedente y así debe declararse.(...)

II.- Citado todo lo anterior, lo que procede es confirmar la jurisprudencia señalada y consecuentemente, declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone." (Voto 5469-96 de 16 de octubre de 1996) (Lo resaltado en las resoluciones anteriormente transcritas no son del original)

CONCLUSION

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, considera este Organo Asesor, que términos generales, no se presentan las violaciones constitucionales que se alegan. Deben precisarse únicamente dos aspectos:

1.- Podría interpretarse que es irrazonable y desproporcionada la obligación de renovar anualmente el permiso de funcionamiento que deben otorgar las Gobernaciones de Provincia.

2.- Si se interpreta el artículo 55 de las Ordenanzas Municipales en el sentido de que al encargársele al Gobernador velar por la buena administración, recaudación e inversión legal de las rentas y bienes de las Municipalidades, éste interviene exclusivamente en esas materias, debería establecerse que la norma quedó derogada con la entrada en vigencia de la actual Carta Magna, al desconocer tal interpretación y aplicación errada las competencias municipales e, incluso, la de fiscalización de la ejecución y liquidación de presupuestos municipales, a cargo de la Contraloría General de la República (artículo 84 inciso 2).

NOTIFICACIONES

Las atenderé en mi oficina ubicada en el tercer piso del edificio de la Procuraduría General de la República.

San José, 16 de junio de 1997.-

 

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto