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SCIJ - Asuntos Expediente 97-000995-0007-CO
Expediente:   97-000995-0007-CO
Fecha de entrada:   17/02/1997
Clase de asunto:   Acción de inconstitucionalidad
Accionante:   -
 
Procuradores informantes
  • Román G. Solís Zelaya
 
Datos del informe
  Fecha:  23/04/1997
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Texto del informe

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


Acciones de Inconstitucionalidad acumuladas, interpuestas por OMAR ACUÑA VARGAS en su condición de Presidente de "Laboratorios Ancla S.A." y PILAR CISNEROS GALLO, en su condición de Directora de la empresa "Uni- Com", para que se declare inconstitucional el artículo 141 de la Ley General de Salud, Nº 5395 de 30 de octubre de 1973; el artículo 57 del Decreto Ejecutivo Nº 24008-S de 22 de diciembre de 1994; y la frase "... de medicamentos de venta libre declarados como tales en el Decreto Nº 23163-S..." contenida en el artículo 58 del mismo Decreto 24008-S ya citado. Lo anterior por considerar que dichas normas son contrarias a los artículos 11, 28, 29, 33, 46 y 50 de la Constitución Política; 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


EXPEDIENTE Nº 0995-97.


INFORMANTE: Dr. Román Solís Zelaya.


Señores Magistrados:


Yo Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad Nº 1- 394- 673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo del Ministerio de Justicia Nº 18 deL 3 de mayo de 1989, publicado en La Gaceta Nº 92, deL 15 de mayo de 1989, con respeto, ante ustedes manifiesto:


En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República, respecto de las acciones de inconstitucionalidad antes mencionadas, en los siguientes términos:


I.- ARGUMENTOS DE LOS ACCIONANTES:


Sostiene la señora Cisneros Gallo en su acción, que el artículo 141 de la Ley General de Salud es inconstitucional, toda vez que establece la posibilidad de que por vía reglamentaria opere una forma de censura previa.


Agrega que con fundamento en esa posibilidad, los artículos 57 y 58 del Reglamento de Propaganda de Medicamentos y Cosméticos (Decreto Nº 24008-S de 22 de diciembre de 1994 y sus reformas), autorizan en forma discrecional al organismo gubernamental (entiéndase Ministerio de Salud y sus dependencias) para que realice a su antojo, esa forma de censura, lo cual viola la libertad de expresión, prevista en el artículo 29 Constitucional, así como los numerales 1º, 20 y 28 del mismo cuerpo de normas, y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


Por su parte, el Dr. Omar Acuña Vargas, representante de Laboratorios Ancla S.A., solicita se declare parcialmente inconstitucional el artículo 58 del Decreto Ejecutivo Nº 24008-S, específicamente la frase que dice "... de medicamentos de venta libre, declarados como tales en el Decreto Ejecutivo Nº 23163- S...".


Indica que la frase aludida, desborda los límites establecidos en la Ley General de Salud que pretende reglamentar, aparte de que se funda en la existencia de un listado inflexible que "imposibilita -a priori- a aquellas personas físicas o jurídicas que producen una determinada categoría de productos farmacéuticos que no se encuentran enlistados en un decreto ejecutivo, realizar propaganda de estos en los medios de comunicación colectiva".


Considera que la norma cuestionada, vulnera la libertad de expresión establecida en el artículo 29 Constitucional, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; igualmente la Libertad de Comercio, el Principio de Legalidad y el de Igualdad entre otros.


Por no existir reparos en torno a la legitimación requerida para plantear las acciones de inconstitucionalidad que nos ocupan, pasaremos seguidamente a referirnos al fondo del asunto.


II.- SOBRE LA CARGA NEGATIVA QUE SE LE HA OTORGADO A LA EXPRESION "CENSURA PREVIA".


Ya en otras oportunidades esta Procuraduría ha llamado la atención en torno a la carga negativa que se le atribuye a la expresión "censura previa". Al respecto, conviene reiterar que dicha frase ha sido identificada con arbitrariedades en el campo de la represión ideológica, lo cual dista mucho de la situación en estudio.


Es claro que lo que ahora se cuestiona, es la regularidad jurídica de ciertos controles preventivos otorgados al Estado en el campo de la salud, a efecto de determinar en qué medida se encuentran ajustados al Derecho de la Constitución, tanto en lo que concierne al procedimiento para su instauración, como en lo referente a su razonabilidad.


No se trata entonces de un asunto donde está en juego la tradición democrática del país, como parece sugerir la utilización del término aludido, sino de un problema jurídico distinto, por lo que es necesario prescindir de la carga emotiva negativa que su utilización podría generar.


III.- DIFERENCIA ENTRE LIBERTAD DE EXPRESION Y PROPAGANDA COMERCIAL:


La libertad de expresión es un derecho fundamental en todo Estado Democrático. Por su medio se posibilita al ciudadano, la expresión de sus pensamientos, ideas y opiniones, sin más restricciones que las establecidas en la propia Constitución Política, y las que se deriven legislativamente de la aplicación del artículo 28 Constitucional, con el fin de proteger la moral, el orden público y los derechos de terceros.


En ese orden de cosas, la libertad de expresión constituye un fin en sí misma. El fin último radica en que el individuo logre manifestar su pensamiento libremente, sin ataduras irrazonables o arbitrarias.


La propaganda comercial por el contrario, sí pretende objetivos posteriores. Dentro de ellos se encuentra -en el caso de las empresas productoras de bienes y servicios- influenciar al público consumidor a efecto de que adquiera un determinado producto, lo cual, de llegar a concretarse, satisfaría un tercer objetivo, cual es, que la actividad a que se dedica el anunciante, rinda dividendos económicos.


Lo anterior es más claro aún, si tomamos en cuenta el concepto mismo del término propaganda, el cual ha sido definido de la siguiente forma:


"La palabra propaganda proviene del latín propagare, que significa reproducir, plantar, lo que, en un sentido más general, quiere decir, expandir, diseminar o, como su propio nombre lo indica, propagar.


La propaganda es una actividad que persigue ejercer influencia en la opinión y en la conducta de la sociedad, con el fin de que adopte determinadas conductas. En otras palabras, por propaganda se entiende el conjunto de acciones que, técnicamente elaboradas, utilizando principalmente los medios de comunicación colectiva, pretenden influir en determinados grupos humanos para que estos actúen de cierta manera"


De lo expuesto, resulta claro que más que la libertad de expresión, el derecho que podría resultar limitado con el control preventivo que ejerce el Estado en lo que a la propaganda comercial de medicamentos se refiere, es la libertad de comercio. Ello implica la necesidad de determinar en qué casos es aceptable regular y eventualmente limitar con tal objetivo, el ejercicio de esa libertad, asunto del cual nos ocuparemos seguidamente.


IV.- LIMITES AL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.


La Jurisprudencia Constitucional de este país, incluso antes de entrar en funcionamiento esa Sala Constitucional, ha sostenido el principio de que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten limitaciones en los términos en que la propia Constitución lo autorice.


Al respecto, la Corte Plena fungiendo como Tribunal Constitucional, señaló:


"... los derechos de libertad no son de forma alguna irrestrictos -Principio de Limitación- y están sujetos al orden público, entendido éste como: "el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento, y, por otra, conciernen a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar social".


La misma tesis ha sostenido esa Sala en gran cantidad de resoluciones. En una de ellas se dijo que:


"...el ejercicio de las libertades acordadas en la Constitución, no es absoluto y puede ser objeto de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores".


En todo caso, las reglas específicas donde se establecen las pautas bajo las cuales resulta procedente limitar el disfrute de un derecho fundamental, las encontramos en el artículo 28 Constitucional. Sobre los alcances de esta norma, esa Sala ha dicho:


"Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público", también actúan como valores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales...".


Agrega más adelante esa misma resolución, en lo que al orden público se refiere, que:


"No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad..." (El subrayado es nuestro).


Precisamente, con los controles preventivos que ejerce el Estado en materia de propaganda comercial de medicamentos, se pretende mantener el orden público, salvaguardando derechos consagrados constitucionalmente, como el de la salud y el de la vida misma.


Tales valores podrían verse lesionados en caso de que un anuncio publicitario, por error, negligencia, ignorancia, o cualquier otra razón, difunda mal la dosis de un medicamento (por inofensivo que sea), o sus cualidades, induciendo al público a consumirlo de manera irregular. Si bien estamos mencionando una situación hipotética, no sería extraño que así suceda con cierta regularidad, en caso de que la propaganda no sea autorizada de previo a su publicación, por un órgano especializado.


De lo expuesto es claro -a nuestro juicio-, que la limitación al ejercicio de la libertad de expresión y a la libertad de comercio que implica el mantener controles preventivos sobre la propaganda comercial de medicamentos, se encuentra plenamente justificada, y tiene su fundamento en razones de orden público, criterio este último, admitido constitucionalmente para imponer tales limitaciones.


Establecido lo anterior, es necesario analizar ahora si el rango de las normas mediante las cuales se instauró el control preventivo dicho, se ajusta a los requisitos exigidos en la propia Constitución.


V.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA DE LIMITACIONES A DERECHOS FUNDAMENTALES:


La Sala Constitucional ha establecido el principio de que los criterios básicos mediante los cuales se establezcan limitaciones a libertades fundamentales, deben estar contenidos en normas de rango legal .


Se indica por parte de los accionantes, que la normativa cuestionada impone limitaciones al ejercicio de libertades fundamentales por vía reglamentaria, lo cual consideran inconstitucional, por violatorio al Principio de Reserva Legal antes dicho.


Esta Procuraduría no comparte esa posición, toda vez que la regulación de la propaganda de medicamentos, se encuentra en diversas normas de la Ley General de Salud, de manera tal que las limitaciones ahí establecidas, cumplen con el rango legal que requieren.


Conviene en todo caso advertir que el artículo 141 de dicha ley, que es el que se cuestiona de manera directa, debe necesariamente relacionarse con los artículos 258 y 260 del mismo cuerpo normativo, disposiciones en las cuales se delimita aún más los supuestos en que tal propaganda resulta prohibida.


Así, el artículo 258 aludido, establece la obligación de las personas que hagan difusión o propaganda sobre aspectos referentes a la salud, de someter el contenido del texto a consideración del Ministerio de Salud, para su autorización previa a la difusión.


El artículo 260, por su parte, prohíbe toda propaganda o publicidad engañosa ambigua o perjudicial, señalando expresamente como tal, entre otras, la que se refiera a la calidad, potencia o eficacia curativa de medicamentos o cosméticos, difundida "... sin la debida autorización o en disconformidad a la autorización..." extendida por el Ministerio.


Si bien es cierto, la ley remite al Poder Ejecutivo para que reglamente esta legislación, y al órgano especializado del Estado para que, en cada caso, se pronuncie sobre la posibilidad de autorizar o no la propaganda de un medicamento, es claro que no podría ser de otra forma, pues la ley no puede prever todos los casos en que el difundir el uso de un medicamento (o la forma concreta en que esa publicidad se lleve a cabo) podría poner en peligro la salud de las personas. Es por ello que en cada caso, se requiere un análisis específico, tanto del producto como de su publicidad, a fin de establecer con la flexibilidad que la situación requiere, cuándo es posible aceptar la propaganda, y cuándo no.


Debe tenerse en cuenta además, que el control preventivo de la publicidad de medicamentos, encuadra dentro de las atribuciones del denominado "Poder de Policía" encomendado al Estado con motivo de su obligación de velar por la conservación del orden público. Desde esa perspectiva se justifica que sea el Estado, en ejercicio del citado Poder de Policía, quien reglamente las leyes sobre la materia, y dicte actos concretos autorizando o no la publicidad de medicamentos.


Con respecto al tema, esa Sala ha manifestado lo siguiente:


"El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquellas en las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica... las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales... En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad, y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley."


En el caso que nos ocupa, considera esta Procuraduría que los límites al ejercicio de la propaganda comercial de medicamentos están claramente establecidos en normas de rango legal, por lo que no se advierte que éstas, ni la normativa reglamentaria, ni las atribuciones concretas establecidas en favor de ciertos órganos especializados de la Administración Pública, violen el Principio de Reserva de Ley.


VI.- SOBRE LA RAZONABILIDAD DEL ARTICULO 58 DEL DECRETO Nº 24008- S DE 22 DE DICIEMBRE DE 1994.


Dijimos anteriormente que si bien la libertad de expresión, genéricamente entendida, podría resultar limitada con los controles preventivos que nos ocupan, más que ella, la limitación se produciría en relación con la libertad de comercio. Agregamos que a pesar de ello, ningún derecho es absoluto, por lo que se admite la existencia de limitaciones cuando se trata de proteger la moral, el orden público, o los derechos de terceros. Indicamos además que existe un derecho fundamental a la salud que justifica, en procura del orden público, limitar el ejercicio de otros derechos. Y por último dijimos que en el caso de la propaganda comercial de medicamentos, se cumple con el requisito de que los límites al libre ejercicio de esa propaganda, estén contemplados en normas de rango legal. Resta ahora referirnos a la razonabilidad de la frase que se cuestiona, contenida en el artículo 58 del Decreto 24008-S, la cual permite la publicidad únicamente de aquellos medicamentos de venta libre "... declarados como tales en el Decreto Nº 23163- S, del 21 de marzo y sus reformas...".


A juicio de esta Procuraduría, no resulta razonable que la posibilidad de llevar a cabo propaganda comercial de medicamentos de venta libre, quede sujeta -en todos los casos- a que las sustancias de que está compuesto el producto, se encuentren incluidas en el decreto de cita. Ello da al traste con la posibilidad de que los laboratorios experimenten con nuevas sustancias, que al igual que las citadas en el decreto, podrían tener las las características necesarias para que se lleve a cabo publicidad con respecto a ellas, sin lesionar el orden público.


Anteriormente, al revisar la eventual violación al Principio de Reserva de Ley en estos casos, dijimos que no resulta posible que una norma de ese rango, establezca todas las posibilidades en que el difundir el uso de un medicamento, o la forma que se empleé para ello, lesione el interés público. Sobre esa misma línea de razonamiento, es posible sostener ahora, que la posibilidad de que un medicamento de venta libre sea objeto de publicidad, no debe depender de que las sustancias de que está compuesto se mencionen en un listado cerrado, contenido en un decreto igualmente inflexible, sino que por el contrario, el análisis respectivo debe realizarse caso por caso.


Desde esa perspectiva, denegar en vía administrativa la publicidad de un medicamento, sin motivación alguna, con el único argumento de que las sustancias que lo componen no se encuentran en el Decreto Nº 23163-S- de 3 de mayo de 1994, sí lesiona, de manera injustificada, el Principio de Razonabilidad y la Libertad de Comercio. Al respecto, lo ideal sería que cada vez que se reciba la solicitud de autorización de publicidad en esas circunstancias, se realicen los análisis técnicos que procedan y se detallen las razones por las cuales no es posible conceder la autorización. En caso de que esas razones no existan, debería aprobarse la gestión, e iniciar el trámite para reformar el Decreto Nº 23163- S ya citado, en lo que fuere procedente.


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría sugiere a la Sala Constitucional, declarar parcialmente con lugar la acción interpuesta por la señora Cisneros Gallo, y con lugar la interpuesta por el señor Acuña Vargas, y anular en consecuencia, la frase "...declarados como tales en el decreto Nº 23163-S, del 21 de marzo de 1994 y sus reformas...", contenida en el artículo 58 del Decreto Ejecutivo Nº 24008- S.


Atenderé notificaciones en mi oficina, ubicada en el tercer piso de la Procuraduría General de la República, en esta ciudad.


San José, 23 de abril de 1997.


 


Lic. Farid Beirute Brenes.


PROCURADOR GENERAL ADJUNTO DE LA REPUBLICA.


 


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