SEÑORES MAGISTRADOS:

Yo, Dr. Román Solís Zelaya, mayor, casado, abogado, vecino de San José, con cédula de identidad N. 1-519-083, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del Consejo de Gobierno, que consta en el Artículo Quinto del Acta de la Sesión Ordinaria N. 1, celebrada el 8 de mayo de 1998, publicado en La Gaceta N. 108 del 5 de junio de 1998, ratificado por la Asamblea Legislativa, según acuerdo N. 4025 del 18 de mayo de 1998 y publicado en La Gaceta N. 112 del 11 de junio de 1998, con respeto ante su Autoridad manifiesto:

Dentro del término concedido al efecto, contesto la audiencia otorgada respecto de la Acción de Inconstitucionalidad que interpone el Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio en su condición de Apoderado Especial Judicial de Raúl Tijerino Sandoval, presidente de la Empresa Carnes y Fibras del Mar Sociedad Anónima, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 66, D), inciso a) aparte 1) de la Ley del Impuesto sobre la Renta y sus reformas., en particular en cuanto el inciso 1) establece la posibilidad de suspender temporalmente el otorgamiento de incentivos a los titulares de un "contrato de exportación" cuando mediaren conductas de "naturaleza análoga" a las previstas en la ley.

La interposición de la Acción se debe a que el Ministerio de Comercio Exterior acordó suspender el otorgamiento de incentivos fiscales otorgados al amparo del "contrato de exportación" que disfruta "Carnes y Fibras del Mar S. A", fundándose en la norma que ahora se impugna. Contra dicha resolución, se ejerció recurso de Reconsideración, en el cual se alegó la inconstitucionalidad de la norma. Dicha inconstitucionalidad radicaría en la frase "u otras de naturaleza análoga", que establece un tipo amplio y abierto dentro del cual puede caber cualquier interpretación administrativa, con violación al principio de legalidad criminal y al Derecho de Defensa. Argumentos que de seguida se analizan.

Afirma el accionante que del derecho de defensa se deriva la necesidad de tipificación de la conducta que se sanciona. Lo que implica que la regulación debe ser clara y precisa, de modo que el administrado pueda comprender cuál es la acción u omisión que autoriza a la Administración a imponerle una sanción determinada. El legislador no puede recurrir a conceptos jurídicos amplios o indeterminados, que faculten a los poderes públicos a interpretar o incluir dentro de esos conceptos cualquier tipo de conducta.

En su opinión, el artículo 66-D violenta el derecho de defensa al estipular que el Consejo Nacional de Inversiones podrá suspender o rescindir los contratos de exportación, según la gravedad de la falta, cuando se den prácticas de "naturaleza análoga" a las que se describe. Ello porque cualquier conducta que se considere de naturaleza análoga puede suprimir un beneficio otorgado al amparo a la ley.

Bajo el título de "Violación al principio de Tipicidad o Taxatividad, el accionante alega que el artículo 39 constitucional exige que la conducta o el supuesto de hecho desencadenante de la sanción esté previamente determinado y que tal determinación tenga la característica de la taxatividad. La frase impugnada representa un tipo o ley en blanco, ya que se hace necesaria la presencia de una disposición a la cual se remita para el complemento debido, cuestión que no está presente en el caso de marras, al dejar la norma –en su criterio- vía libre a cualquier interpretación de la Administración.

Agrega que, de conformidad con el principio de legalidad, la ley es la única fuente creadora de delitos y penas, estando excluida la analogía, salvo que sea para beneficio del investigado. Todo con el objeto de que se sepa la exigencia de una ley, que ésta sea previa al hecho y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. Función de certeza de que carece el artículo aquí impugnado por crear un tipo abierto que no da claridad en la determinación de las conductas merecedoras de sanción. Cita diversa doctrina de Derecho Penal en orden al principio de tipicidad, así como resoluciones de la Sala Constitucional sobre la materia.

Del principio de legalidad sancionatoria se deriva como corolario el principio de tipicidad. De acuerdo con dicho principio, derivado del de legalidad de las infracciones y sanciones, la conducta sancionable debe estar previamente determinada en la ley. Pero, además, tal conducta debe ser descrita en todos sus elementos, a fin de que los administrados conozcan de antemano cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo) y el sujeto activo de ésta.

Este principio que tiene sus antecedentes en el ámbito penal, se aplica igualmente respecto de la potestad de sancionar de que dispone la Administración Pública. Como consecuencia de lo cual, resulta prohibido al legislador el establecimiento de tipos penales abiertos. La Ley debe, entonces, fijar en su núcleo esencial la conducta sancionable.

En el presente caso, se acusa que el artículo 66-D, inciso 1) contiene un tipo abierto (aunque en la página 14 del escrito de Acción se habla de un tipo en blanco). Tipo abierto que permitiría a la Administración sancionar cualquier tipo de conducta.

Dispone la citada norma:

"El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación, según la gravedad de la falta, en los siguientes supuestos:

1. Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga".

   
   

La expresión que se cuestiona por inconstitucional es "u otras de naturaleza análoga". Al efecto, estima la Procuraduría que lleva razón el accionante al afirmar que se está en presencia de un tipo abierto. Y es que efectivamente, no se establecen los elementos necesarios para que se determine la conducta que resulta constitutiva de la infracción. En la frase "u otras conductas análogas" no existe una descripción del hecho sancionable, teniendo el Ministerio en la referencia a "practicas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios", a lo sumo un parámetro para definir qué conductas puede sancionar en forma análoga. Es decir, el Ministerio tendría que sancionar en razón de conductas análogas a las que el inciso 1) prevé expresamente: prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios. Ergo, en el ejercicio concreto de su poder de sancionar, el Ministerio podría definir –en ese acto- que determinadas actuaciones son violatorias de las leyes, de sus reglamentos, o de la conducta que debe observar el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial y como exportador, lo que le facultaría para imponer la suspensión de los beneficios fiscales.

Parafraseando lo indicado por ese Tribunal en el voto N. 5408-97, respecto de los artículos 83, inciso h) y 107,g) de la Ley del Mercado de Valores, podría decirse que se está en presencia de una "especie de tipo sancionatorio residual", susceptible de cubrir diversas conductas no tipificadas por la ley. Y ello por cuanto se trata de un tipo abierto y de una norma penal incompleta (tipo en blanco). Resulta evidente que en esas condiciones, el tipo sancionatorio no cumple con la función de garantía que corresponde al principio de tipicidad, lo cual vulnera lo dispuesto en el artículo 39 de la Carta Política. Por lo que en ese sentido lleva razón el accionante.

No escapa a la Procuraduría, sin embargo, que la Sala Constitucional ha considerado que determinados regímenes de sujeción especial justifican una atemperamiento de los principios que rigen la potestad sancionatoria. Así, en relación con los Almacenes generales de Depósito, la Sala estableció en lo conducente:

"Ahora bien, no cualquier persona puede dedicarse a las operaciones descritas y cubiertas por la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Hay requisitos para obtener la licencia de funcionamiento y mientras se ejerza la actividad , el Estado (Ministerio de Hacienda) ejerce una serie de actos de fiscalización, que incluyen aquellos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento. La Sala entiende que las potestades de inspección y vigilancia concedidas por al Ley al Ministerio (artículo 8), comportan un poder de tutela que implícitamente permite el ejercicio de actos de apercibimiento, de órdenes de corrección y, de persistir la actitud renuente del almacén de depósito fiscal, de suspensión de la licencia. La razonabilidad de la norma, estima la Sala, radica en la posibilidad de suspensión de la licencia, mientras dure la renuencia del almacén a cumplir con las medidas que la Administración establezca, de manera que esa suspensión durará mientras él –o la empresa propietaria- persista en su rebeldía a cumplir. En este caso, es el propio almacén quien se coloca en condición de no ejercer su actividad. Lo relativo a la cancelación de la licencia si le estaría vedado a la administración por virtud del principio de reserva de ley. Lo anterior, claro está previo procedimiento administrativo –con todas las garantías-, y valorar las consecuencias de las irregularidades que ha cometido. De esta manera quien otorga una autorización, es quien puede cancelarla y si el Ministerio de Hacienda vigila e inspecciona los almacenes, quien podrá adoptar las medidas –según los márgenes de razonabilidad- a fin de cancelar, o adoptar una medida menos severa según las circunstancias por medio de un acto administrativo concreto.

De tal manera, estamos ante una relación especial de sujeción que, como lo desarrolla la doctrina, significa para el administrado "un estado de libertad restringida" por virtud del fin público que persigue la ley, en el que el Ministerio evidentemente ejerce una función de control y tutela muy importante....". Sala Constitucional, resolución N. 5260-95 de las 15:24 hrs. de 26 de septiembre de 1995.

La circunstancia de que exista una relación especial de sujeción –es claro que la situación del beneficiario del régimen fiscal de favor que nos ocupa constituye una "relación especial de sujeción"- que otorgue al Ministerio un poder de fiscalización, entrañaría el poder de sancionar. Más recientemente, al conocer de una acción de Inconstitucionalidad contra el Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes emitido por el Ministerio de Educación Pública, ese Tribunal consideró:

".Resulta incuestionable que la Administración debe velar por el cumplimiento del orden normativo, con el fin de que se cumpla el desarrollo integral del educando, el cual consiste no solo en el desarrollo de su capacidad cognoscitiva, sino en su desarrollo en el campo ético y cívico. Por lo tanto, se hace imperativo un mecanismo contralor para mantener el equilibrio entre los derechos que tienen todos los alumnos, y los deberes y responsabilidades que también ostentan; entre la libertad que le es propia y la autoridad que debe existir en toda sociedad y democracia. Así las cosas, el accionante no puede pretender que las sanciones que se impongan en los diferentes centros educativos, sean tipificadas por una ley expresa; más bien es necesario, como se expresa en la sentencia transcrita supra (se refiere a la N. 5394-94 de las 15:48 hrs. del 27 de septiembre de 1994), que la Administración pueda aplicar-en relación a la magnitud de la falta y dentro de los parámetros que rigen los principios de razonabilidad y proporcionalidad- las medidas correctivas necesarias para garantizar el adecuado desarrollo integral del estudiante. Lo anterior, permite concluir que esta Sala considera constitucional la inclusión de un sistema o régimen disciplinario dentro del Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes cuestionado".

La flexibilidad respecto del principio de reserva de ley es tanto más evidente sobre todo porque el reglamento no estaba desarrollando ninguna ley, por lo que no podría considerarse que se estuviera en presencia de un tipo en blanco. Por el contrario, la fuente originaria de las sanciones se encuentra en el propio reglamento que se cuestionaba. La diferencia entre esos supuestos y el que nos ocupa aquí radicaría, empero, en que la Administración había definido por vía general qué infracciones sancionaría, en tanto que respecto de los contratos de exportación podría definirlos "caso por caso". Circunstancia que se origina en la indeterminación de la frase aquí impugnada.

En criterio del accionante, la frase del artículo 66-D aquí impugnada, permite que sea el Ministerio de Comercio Exterior el que establezca la conducta sancionable, definiendo el contenido y la gravedad de la falta. Aspecto que, estima, es manifestación de una delegación de competencias entre los poderes públicos, ya que es al Poder Legislativo a quien corresponde definir la conducta sancionable. La norma permitiría que cualquier conducta, a criterio del Ministerio de Comercio Exterior, pueda ser definida como falta, por cuanto el artículo 66-D le da un marco de acción irrestricto y posibilidades discrecionales ilimitadas.

En relación con este punto, estima la Procuraduría que como la conducta sancionable no ha sido descrita conforme lo exige el principio de legalidad de las infracciones, el legislador ha violentado el principio de reserva de ley. Y al hacerlo indirectamente permite a la Administración Pública, en este caso COMEX, que solucione la indeterminación del tipo, señalando cuál es la conducta que debe ser sancionada por presen0tar elementos análogos a las conductas que sí previó el legislador. Es decir, es la Administración quien llena la omisión del legislador. El establecimiento de tipos abiertos, contrario a lo que sucede con los tipos en blanco en que la participación del Ejecutivo es constitucional y legal, infringe el citado principio de reserva de ley, el principio de legalidad en la materia y puede ser considerado como un acto de delegación –aún cuando expresamente así no se indique- de la función que corresponde al legislador, en el tanto esa se desplaza hacia el Ministerio de Comercio Exterior. Ello por cuanto la Ley permite al Ejecutivo excederse de lo que debe ser el marco propio de sus atribuciones constitucionales y legales. Resulta aplicable al respecto lo resuelto por ese Tribunal en resolución N. 6377-94 de las 16:24 hrs. del 1 de noviembre de 1994:

"...De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del Juez a la Ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. ..".

El accionante estima violentado el principio de igualdad porque la norma impugnada no permite al Ministerio sancionar por un plazo de seis meses. Acusa que la norma no establece el plazo de la sanción. La violación a la igualdad provendría de la inexistencia de una norma que faculte a COMEX para imponer una suspensión del beneficio otorgado por un plazo de seis meses.

En relación con lo argüido, estima la Procuraduría que las argumentaciones del accionante no permiten concluir, en modo alguno, en la existencia de una infracción al principio de igualdad jurídica. Esos argumentos podrían constituir el fundamento, empero, de una posible violación al principio de legalidad de las sanciones. Ello por cuanto existe una indeterminación respecto del plazo de la sanción. No obstante, si se considera la jurisprudencia constitucional relativa al ejercicio del poder sancionador de la Administración, la existencia de una inconstitucionalidad no es tan evidente. Ello sobre todo si se toma en consideración que el Ministerio de Comercio Exterior podría declarar la caducidad –rescindir es el término que utiliza la ley- del régimen de incentivos, eliminándolos para el futuro. En ese sentido, resultaría aplicable lo resuelto por esa Sala en relación con el Depósito Comercial de Golfito y las potestades del Ministerio de Hacienda sobre los concesionarios. En efecto, en la resolución N. 1141-95 de 28 de febrero de 1995, la Sala señaló que si el Ministerio de Hacienda podía cancelar una concesión, también estaba autorizado para adoptar una medida menos severa, como lo es la suspensión;

"En razón de lo anterior, siendo que la declaración de caducidad de las concesiones por incumplimiento de las obligaciones propias del concesionario goza de pleno respaldo jurídico y no lesiona principio constitucional alguno, es decir, siendo que la Administración se encuentra a fortiori habilitada para adoptar la cancelación de la concesión, lógicamente puede lo menos, que es la suspensión de las operaciones comerciales, cuando medien razones de oportunidad y conveniencia para la Administración -que en este supuesto están plenamente justificadas en la comprobación de una diferencia entre los Registros de Inventario permanente y las existencias".

Por otra parte, el plazo de que se trata (seis meses) no es excesivo en relación con la gravedad de las conductas que efectivamente se tipifican, por lo que no podría considerarse como irrazonable.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. la frase "u otras de naturaleza análoga" contenida en el artículo 66-D, inciso a) parte 1) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, constituye un tipo abierto. Por consiguiente, no satisface los imperativos del principio de tipicidad de las sanciones, contrariando el artículo 39 constitucional.

   
   

2. En la medida en que corresponde al Ministerio de Comercio Exterior, al momento de analizar la conducta del beneficiario del régimen del "contrato de exportación", determinar si esa conducta amerita una sanción, se produce un desplazamiento de las potestades del legislador en una autoridad administrativa, con infracción del numeral 9 de la Carta Política.

   
   

3. Por el contrario, considera la Procuraduría General que no se ha infringido el principio de igualdad jurídica.

   
   

En razón de lo anterior, recomendamos que la Acción de Inconstitucionalidad promovida por el Lic. Oconitrillo Tenorio sea declarada con lugar.

Atenderé notificaciones en la Secretaría General, en el tercer piso del Edificio que ocupa en esta Ciudad.

San José, 16 de septiembre de 1999.

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA