El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula N° 1-394-673, PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Justicia y Gracia N° 18 de 3 de mayo de 1989, publicado en "La Gaceta" N° 92 de 15 de mayo de ese año, me presento a contestar la audiencia conferida sobre la presente consulta judicial, en los siguientes términos:

En la consulta de constitucionalidad, en lo que interesa, se concluye que "...después del Voto número 1696-92 de la Sala Constitucional, han existido otras y más puntuales limitaciones, en cuanto a los términos en que las partes pueden válidamente negociar; pues esa resolución -con base en los principios de legalidad y de reserva de ley- estableció que, en las condiciones de empleo de los servidores públicos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales, vigentes. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo no existe norma alguna que establezca o que, al menos, faculte a la Administración Pública a pactar un instrumento colectivo con sus empleados y no hay un procedimiento que, legalmente, permita la reforma continua y continuada de ese tipo de instrumentos. Por esto, la Sala estima que, a partir del Voto N°1692-96 de la Sala Constitucional, todas las Convenciones Colectivas pactadas dentro del Sector Público, que no se refieran a los obreros, trabajadores o a los empleados que no participan en la gestión pública de la administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme a su capacidad de Derecho Privado -artículos 3 y 111 de la Ley General citada-, son inconstitucionales, así como las reformas introducidas a las mismas, porque no existe disposición alguna que permita tales reformas, tampoco principio alguno, de rango constitucional o legal, del cual se pueda obtener tal autorización normativa; al contrario.".

En relación con la consulta sobre la que se confiere audiencia, esta Procuraduría estima lo siguiente:

Como primer aspecto de interés, debe tenerse en cuenta que las directrices del Consejo de Gobierno que se encuentran vigentes en ese campo (posteriores a las de 1979 y 1980 mencionadas por la Sala consultante), son las emitidas en su Sesión Ordinaria N° 25, celebrada el 22 de octubre de 1986, Artículo 6°, Acuerdo N° 4. Allí, cobra relevancia lo dispuesto en el punto I, aparte 3), donde se autoriza expresamente no sólo "las prórrogas", sino también "modificaciones de las convenciones colectivas existentes", lo cual está dirigido al "ámbito del sector público descentralizado y de las empresas estatales". De manera que allí quedaron comprendidos instrumentos colectivos que cubrían tanto a servidores públicos (regidos por normas y principios de derecho público), como a personal con una relación de naturaleza laboral. La distinción de ambos grupos, como lo expresara ese Tribunal Constitucional en los fallos de interés, la hacen fundamentalmente los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

Si bien esta Procuraduría comparte, en términos generales, lo sostenido por la Sala consultante, en su planteamiento existen algunas omisiones o argumentaciones que deben ser tenidas en consideración.

a.- La primera de ellas consiste en que parte del supuesto -con todo respeto, equivocado a nuestro juicio- de que en el Banco Nacional existe un régimen de empleo de naturaleza pública, cuando la generalidad de su personal no califica como servidores públicos. Incluso, derivado de eso está la afirmación, contenida en la parte transcrita de la consulta por nosotros líneas arriba, en el sentido de que "en las condiciones de empleo de los servidores públicos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos, o directrices gubernamentales". Al contrario de lo sostenido en esa parte, debe recordarse que cuando en el citado Fallo 1696-92 se hizo referencia al tema del respeto a esa normativa, ello lo fue con respecto a "... aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo". Allí se sostuvo que, a diferencia de los servidores públicos, donde se negó categóricamente la posibilidad del arbitraje, en el caso de quienes no participan de la gestión pública "...se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje, pero con ciertas limitaciones, tales como que en ellos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes...".

b.- Por otra parte, la Sala consultante sostuvo que, "...aunque fue expresamente solicitado, en dicha acción de inconstitucionalidad (la que dio origen al Fallo 1696-92), la Sala omitió cualquier pronunciamiento sobre la constitucionalidad de las Convenciones Colectivas, celebradas por los Sindicatos de empleados públicos y El Estado o sus instituciones."

Sin embargo, y aunque lo anterior resulte cierto, en la consulta se hizo caso omiso de otra resolución posterior, donde sí se analizó expresamente la constitucionalidad de las convenciones colectivas en el sector público a la luz de la normativa constitucional existente. Nos referimos a la sentencia N° 3053-94 de 9:45 hrs. del 24 de junio de 1994, dictada con motivo de un recurso de amparo (SITET C/ Procuraduría General de la República y otro).

3.- DISTINCIÓN HECHA POR LA SALA CONSTITUCIONAL EN CUANTO A CONVENCIONES COLECTIVAS RELATIVAS A SERVIDORES PÚBLICOS Y A QUIENES NO CALIFICAN COMO TALES:

Con respecto a este punto, en el citado Fallo 1696-92 de esa Sala, quedó claramente definida la distinción entre esos dos grupos de asalariados. Es cierto que tal criterio inicialmente fue referido sólo a la materia de laudos arbitrales; sin embargo, y conforme se desprende de sus términos, posteriormente, en la citada Sentencia 3053-94, esa Sala tuvo por extendidos plenamente los efectos de su primera resolución o a la situación de las convenciones colectivas en el Sector Público.

Con el fin de no hacer muy extensa la presente exposición, cabe indicar a esa Sala que la posición de este Órgano Asesor, en lo que toca a la constitucionalidad de las Convenciones Colectivas de Trabajo en dicho sector, quedó claramente externada en dictámenes que se han emitido sobre la materia. Allí, siguiendo los postulados de esa Sala en los dos fallos mencionados (complementados con doctrina relativa al tema), se ha distinguido también claramente entre la solución que corresponde dar, según sea la naturaleza de la relación -pública o laboral- que exista en el organismo público de que se trate.

Con respecto a éstos, en sus resoluciones esa Sala fue categórica en el sentido de que en virtud de lo dispuesto por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política –así como del propio principio de legalidad- la relación de empleo de dicho personal se regía por normas y principios de derecho público, incompatibles con el instituto del laudo arbitral, e igualmente y para lo que aquí interesa, de la convención colectiva de trabajo regulada por nuestro Código Laboral.

En relación con ese grupo (servidores públicos), la posición oficial de esta Procuraduría, luego de un profundo análisis que condujo incluso a tener que reconsiderar varios criterios anteriores, quedó plasmada en el dictamen C-161-98 de 10 de agosto de 1998.

Allí, en lo que interesa, se concluyó que en lo que se refiere a ese personal, la única modalidad de negociación jurídicamente factible, es la establecida en el llamado "Reglamento de Negociación Colectiva para los Servidores Públicos" (Acuerdo del Consejo de Gobierno, Sesión Ordinaria N° 25 de 6 de octubre de 1992, publicado en "La Gaceta" N° 45 de 5 de marzo de 1993). Dicho Reglamento se emitió, precisamente, con motivo del criterio vertido por ese Sala en lo que toca a la naturaleza de la relación de los servidores públicos con la Administración.

En lo que interesa, se expresó en dicho dictamen que: "Tal instrumento (el contenido en el Reglamento), resulta indiscutible, es muy diferente de la convención colectiva contemplada en el Código de Trabajo (artículo 54 y siguientes)...". Se expresa luego que los fallos de esa Sala "...lo que desautorizaron para el caso de los servidores públicos, fue únicamente la negociación de las condiciones de empleo mediante el instrumento denominado convención colectiva de trabajo, que regula el citado Capítulo Tercero de nuestro Código...De modo que no existe impedimento jurídico alguno para que la modalidad especial de negociación para el sector público denominada "convenio" (artículo 8 in fine del citado cuerpo reglamentario) pueda ser utilizada en la práctica. Lo anterior, desde luego, en el entendido de que las negociaciones que se pretendan realizar se ajusten en un todo a las previsiones del reglamento, básicamente en cuanto a los extremos que pueden ser objeto de negociación...así como al sometimiento de lo convenido a la Comisión de control a que se ha hecho referencia."

Cabe concluir que con respecto a ese grupo de servidores, también por vía de dictamen ya esta Procuraduría se refirió a un caso, concretamente al personal al servicio de las Municipalidades donde, fundamentalmente con base en los fallos de esa Sala, se sostuvo que por ostentar la condición de servidores públicos, no resultaban procedentes las convenciones colectivas de trabajo reguladas por el Código Laboral (Dictamen C-044-99 de 22 de febrero de 1999).

Con la anterior posición -y eso también debe quedar definido con la presente consulta de constitucionalidad- ya no serían posibles en instituciones donde existe un régimen de empleo de naturaleza pública, las "prórrogas o modificaciones" de las convenciones colectivas que venían dándose, por autorizarlo así las Directrices del Consejo de Gobierno sobre la materia del año 1986, a que se hiciera referencia en un inicio. Al respecto debe recordarse que el propio Reglamento de Negociación Colectiva, según lo dispuesto por su numeral 16, mantuvo la vigencia de dichas directrices. De manera que si se sigue la jurisprudencia de esa Sala, las indicadas prórrogas o reformas ya no proceden en lo relativo a los servidores públicos.

En relación con esta otra clase de personal, a juicio de la Procuraduría, su situación en torno a la posibilidad de negociar colectivamente, quedó bien definida en los fallos de esa Sala. Y fue precisamente con base en ellos que este Órgano Asesor, mediante el dictamen C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, externó su posición al respecto.

En dicho estudio, en lo que interesa, se sostuvo que en instituciones con régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como, según se definió, es la situación de J.A.P.D.E.V.A. -organismo consultante-, de acuerdo con los criterios vertidos por ese Sala y la doctrina de interés, sí era factible negociar colectivamente las condiciones de empleo.

Sin embargo, y siguiendo los postulados de ese Tribunal Constitucional, en el citado dictamen se estableció claramente que la negociación autorizada "..no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier empresa particular.".

En ese sentido, se sostuvo allí que "...tanto antes, como con posterioridad a los fallos de la Sala Constitucional, han existido limitaciones, totalmente razonables, en cuanto a los términos en que las partes pueden negociar. Anteriormente , las indicadas directrices del Consejo de Gobierno, imponían la sujeción de las prórrogas y modificaciones de los instrumentos existentes al control previo de la Autoridad Presupuestaria.

Luego se expresó: "Por su parte, en lo que toca a la situación posterior a los pronunciamientos de la Sala Constitucional, también en éstos se impone restricciones parecidas. En efecto, conforme se desprende de las transcripciones hechas en su oportunidad de la sentencia N° 1696-92 (a la que, según se dijo, se remitió la N° 3053-94), allí también se expresó categóricamente que en las condiciones de empleo del personal no sujeto a régimen de empleo público, "NO PUEDEN DISPENSARSE O EXCEPCIONARSE LEYES, REGLAMENTOS O DIRECTRICES GUBERNAMENTALES VIGENTES.".

Y sobre tal punto, que considera este Órgano Asesor Fundamental, se agregó que: "Cabe hacer énfasis en que las limitaciones en mención, a pesar de estar referidas en el primero de esos fallos (el 1696-92) sólo a los laudos arbitrales, son enteramente aplicables en materia de convenciones colectivas. Lo anterior debido a la ya indicada dependencia de la segunda resolución con respecto a la primera, en lo que toca al imperio allí establecido de la normativa y directrices gubernamentales. Tal dependencia de la resolución posterior no puede ser más manifiesta, cuando la Sala expresa que: "Cabe acoger el amparo pedido por el Sindicato recurrente y sin que sea necesario otorgarle plazo para formalizar acción de inconstitucionalidad contra la resolución de la Procuraduría del 24 de junio de 1991 que rechaza la reconsideración solicitada por la J.A.S.E.C. del dictamen rendido el 12 de diciembre de 1985: en fallo recaído a las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública pueden ocurrir a los procedimientos de solución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo..."; y en adelante pasa a referirse a las diferencias entre los dos regímenes de empleo que pueden presentarse en la administración, pero también a reiterar el indicado respeto a las leyes, reglamentos y directrices gubernamentales.".

Y se agrega luego que: "Como puede observarse, la Sala hizo depender completamente su posición sobre convenciones colectivas del fallo dictado por ella en materia de laudos arbitrales, a tal punto que ni siquiera consideró necesario pronunciarse por vía de sentencia de constitucionalidad sobre el asunto; simplemente, a su juicio bastó con remitirse a su resolución dictada en el anterior asunto, con lo cual también el obligado respeto al bloque de legalidad lo hizo extensivo a la figura de la negociación colectiva con el personal que no participa de la gestión pública de la administración.".

Cabe subrayar que este Órgano Asesor considera de singular importancia el obligado respeto en la negociación a las leyes reglamentos o directrices gubernamentales en lo que toca a los no servidores públicos (personal al servicio de "empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común").

Así, y para poner un ejemplo, en el caso de la garantía de estabilidad en el puesto, cuando ésta llegare a resultar incompatible con la actividad que se desarrolle en alguno de estos organismos -por ejemplo, el INS en su negocio de seguros- obviamente que le estaría vedado a quienes negocien por la parte patronal reconocer ese beneficio.

En ese sentido, y al hacer distingo entre la figura del servidor público y de quienes no ostentan esa condición, con un enfoque referido primordialmente a la garantía de la estabilidad, resulta muy ilustrativa la intervención del Lic. Eduardo Ortiz, hecha ante la Comisión Legislativa durante el trámite de la Ley General de la Administración Pública. Allí, al referirse a la situación del personal que no califica como servidor público, en lo que interesa, expresó: "...en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada, nosotros consideramos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, por qué, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente, que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está generalmente regulado por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar. Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propia de los funcionarios del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada. Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir a un empleado privado, por qué? Porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros. Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública, que tiene un giro mercantil igual al de los particulares."(el destacado es nuestro).

Como puede observarse, el anterior es un claro ejemplo de la imposibilidad de restringir, por vía de convención colectiva, la libertad de remoción del personal regulado por un régimen laboral (no de empleo público), en donde su estabilidad resulta incompatible con la actividad que desarrolla el ente patronal. Ello en aras de que los intereses de la institución no se vean afectados con la garantía de estabilidad que pretendiera introducirse por vía del instrumento colectivo, pues de aceptarse, se estaría atentando contra las normas y principios que rigen la actividad de la entidad patronal.

4.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de la Procuraduría General de la República, también externado en los dictámenes a que se ha hecha referencia, cabe concluir:

a.- El instituto de la Convención Colectiva de Trabajo regulado en nuestro Código Laboral (artículo 54 y siguientes), no resulta aplicable en el caso de relaciones de empleo de naturaleza pública (servidores públicos); lo que resulta allí aplicable es el llamado "Reglamento de Negociación Colectiva para los Servidores Públicos".

b.- Entratándose de personal que no califica como servidor público (en los términos establecidos en la Ley General de la Administración Pública) sí resulta procedente la negociación colectiva de las condiciones de empleo; no obstante, en el instrumento respectivo deberán respetarse las leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes relacionados con los extremos negociados.

c.- También se encuentran ajustados a derecho los instrumentos colectivos que se hayan venido prorrogando o modificando en aplicación de las Directrices sobre Convenciones Colectivas en el Sector Público; sin embargo, aquellos que cubran a personal regido por una relación de empleo de naturaleza pública, fueron desautorizados en virtud de los fallos de esa Sala.

San José, 22 de setiembre de 1999

 (NOTA: Lo siguiente es el documento de aclaración del informe):

El suscrito, Farid Beirute Brenes, Procurador General Adjunto, de calidades que constan en autos, me presento ante esa Sala a contestar la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República, según resolución de catorce horas del catorce de setiembre del dos mil, sobre las solicitudes de folios 239, 258,271,331,340,355,357,373 y 377, lo cual hago en los siguientes términos:

Del contenido de las indicadas gestiones, se desprende que en su mayoría están dirigidas a que esa Sala adicione y/o aclare lo establecido en la citada sentencia N° 04453-2000.

Al respecto cabe advertir que la opinión de este Órgano Asesor sobre el asunto, fue detenidamente expuesta en nuestro memorial de 22 de noviembre de 1999, donde contestamos la audiencia que la ley de esa jurisdicción tiene prevista. De ahí que estimemos que nuestra posición, considerando ahora los términos de las indicadas gestiones, sigue siendo la misma, dado que no se incluye allí ningún aspecto nuevo que amerite variarla.

En ese sentido, cabe recordar que la tesis seguida por la Procuraduría en su oportunidad -misma que se reitera- fue en el sentido de que resulta contraria al Derecho de la Constitución la celebración de convenciones colectivas de trabajo en aquellas administraciones con régimen de empleo de naturaleza pública; luego, que tales negociaciones sí resultan constitucionalmente procedentes en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado cubiertos por un régimen de naturaleza laboral. Se advirtió a la vez que tales negociaciones no podían ser irrestrictas (equiparables a las que puede realizar un patrono particular, quien tiene una absoluta libertad en la disposición de sus fondos), sino que, como lo había sostenido -y reiteró en esta última ocasión esa Sala- allí tenían que "respetarse leyes, reglamentos y directrices gubernamentales".

Por consiguiente, lo que sí hemos considerado pertinente en esta ocasión, es adjuntar a esa Sala, a manera de ilustración, tres dictámenes de esta Procuraduría que contienen la posición oficial de este Órgano Asesor sobre dos cuestionamientos hechos en las indicadas gestiones, y sobre los cuales ya nos hemos pronunciado.

Se trata, por una parte, de los criterios que deben seguirse para definir en qué casos se está ante un régimen de empleo de naturaleza pública, y en cuáles ante uno regido por las normas y principios de derecho laboral. Tales dictámenes se sustentan, tanto en la jurisprudencia prevaleciente en esa Sala sobre el tema, como en la calificada doctrina patria que también lo ha desarrollado. Allí, conforme se ha expuesto, esta Procuraduría siguió el criterio de que en los casos de organismos que califiquen como "empresas o servicios económicos del Estado" (doctrina de los artículos 3° en su aparte 2° y 111 aparte 3° en relación con el 112 aparte 2° de la Ley General de la Administración Pública), sí es jurídicamente factible la negociación colectiva para la generalidad de su personal. En la jurisprudencia de interés, que se comenzó a desarrollar básicamente a partir del fallo N° 1696-92, podría decirse que esa Sala "constitucionalizó" el contenido de dichas normas de jerarquía legal. Luego, en lo que toca a las administraciones que no ostenten tal carácter empresarial, esa posibilidad, a juicio de la Procuraduría, les ha sido vedada en forma categórica. Los dictámenes de interés son el C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, así como el C-279-98 de 21 del mismo mes y año.

Por otra parte, también se toca en las indicadas solicitudes el tema de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, sobre el cual, en el dictamen C-239-98 de 12 de noviembre de 1998, esta Procuraduría hizo un detenido análisis en el que se expone el criterio prevaleciente sobre el punto. Desde luego que a nuestro juicio, al haber esa Sala dimensionado en uso de su competencia legal los efectos de su fallo 4453-2000 (lo cual reiteró -en idénticos términos- en el N° 7730-2000), el punto relativo a lo que son propiamente derechos adquiridos derivados de la declaratoria de inconstitucionalidad que nos ocupa, ya quedó allí expresamente definido.

Queda en la anterior forma contestada la audiencia conferida.

San José, 27 de setiembre del 2000.

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO