SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA POR XXX CONTRA EL ARTICULO 22 DE LA LEY SOBRE LA VENTA DE LICORES Y EL ARTICULO 16 DE SU REGLAMENTO

EXPEDIENTE: No. 99-006480-007-CO-M

INFORMANTE: Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

SEÑORES MAGISTRADOS:

Yo, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, Abogado, vecino de San José, cédula de identidad No. 1-394-673, Procurador General Adjunto de la República, según Acuerdo del Ministerio de Justicia número 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en la Gaceta No. 92 del 15 de mayo de 1989, con respeto manifiesto:

En la condición antes indicada, contesto en tiempo la audiencia otorgada a la Procuraduría General de la República, respecto de la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por XXX, contra el artículo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores y el artículo 16 de su Reglamento, por estimarlos contrarios a los artículos 11, 28,33, 40, 46 y 50 de la Constitución Política.

Argumentos del accionante

El accionante considera que el artículo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores No. 10 del 4 de octubre de 1936, así como el artículo 16 de su Reglamento, Decreto No. 17757 del 28 de setiembre de 1987, violentan el principio de legalidad, la libertad individual, el principio de igualdad y la libertad de comercio consagrados en los artículos 11, 28, 33 y 46 de la Constitución Política, así como los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 40 y 50.

En su tesis la normativa impugnada transgrede las citadas normas constitucionales por las siguientes razones:

El artículo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores, así como el artículo 16 de su Reglamento prohiben la realización de juegos, espectáculos y diversiones en los establecimientos públicos de venta de licores. Las prohibiciones establecidas en ambos artículos se contraponen a lo estipulado por la Ley de Juegos y su Reglamento, en los cuales se regula específicamente lo relativo a juegos y se establece cuáles de ellos están permitidos y cuáles no lo están. De esta forma, al prohibirse por la Ley de Licores una actividad que está expresamente autorizada por la Ley de Juegos, se viola el orden constitucional en cuanto a los artículos 28, 40 y 46 de la Carta Magna.

Por otra parte, se arguye que los efectos jurídicos de la Ley de Licores pueden ser objeto de una inconstitucionalidad sobreviniente a raíz de que esta norma fue dictada antes de la promulgación de la Constitución Política en 1949.

Para quien promueve la acción, también se transgrede la libertad individual consagrada en el artículo 28 de la Constitución, a la luz del cual todo acto que no contraríe la ley, la moral, el orden público o perjudique a terceros se encuentra permitido. En el caso en cuestión, las normas de la Ley de Licores y su Reglamento prohiben una actividad que se encuentra permitida por otra ley –la Ley de Juegos–, amén de ser una actividad que no transgrede la moral, el orden público o derechos de terceros. Además se impide la recreación y la diversión, los cuales son parte del ejercicio de libertades públicas de los ciudadanos. La contradicción existente entre una norma que permite una actividad y otra que la prohibe está en contraposición con los derechos fundamentales y el orden constitucional.

En cuanto al principio de igualdad, el accionante indica que la prohibición de la ley de licores constriñe actividades permitidas por la ley en forma expresa, por lo que se presenta una discriminación en ciertos establecimientos comerciales que por el solo hecho de vender licores no pueden ofrecer juegos lícitos, pese a estar su funcionamiento conforme a derecho.

En lo relativo a la libertad de comercio, se señala que los espectáculos públicos y de diversión están permitidos por las leyes municipales y los juegos deportivos de dardos están permitidos por ley especial, lo que conlleva a que la prohibición de los artículos 22 y 16 de marras sea inconstitucional a la luz de lo establecido por los artículos 46 y 50 de la Constitución, a raíz de que la realización de juegos permitidos por ley no transgrede la moral, el orden público o los derechos de terceros.

Posición de la Procuraduría General de la República

Conviene, desde ya, aclarar que el análisis que se realizará en el presente informe se refiere exclusivamente a la prohibición que existe de que en los lugares en que se realizan juegos se expenda licor; no así al aparte de ese mismo numeral que se refiere a la prohibición de realizar espectáculos o diversiones. Lo anterior, en virtud de que el accionante sólo se refiere a ese extremo, y en el asunto base de la Acción el único tema se refiere a juegos. Consecuentemente, el interés que tiene esta Acción esta circunscrito a ese tema.

a.      La Ley sobre la Venta de Licores y la Ley de Juegos

En el año de 1936, el entonces Congreso Constitucional de la República promulga la Ley sobre la Venta de Licores (Ley No. 10 de 7 de octubre de 1936), la cual se ha complementado por el Reglamento No. 17757-G de 28 de setiembre de 1987, "Reglamento a la Ley de Licores", así como por la "Ley de Regulación del Horario de Funcionamiento de Expendios de Bebidas Alcohólicas" No. 7633 de 26 de setiembre de 1996 y su respectivo Reglamento.

Por su parte, la Ley de Juegos No. 3 de 31 de agosto de 1922, Reglamentada por el Decreto Ejecutivo No. 3510 de 24 de enero de 1974, comprende las regulaciones relativas a la actividad de juegos, estableciéndose cuáles son los permitidos y cuáles han sido proscritos por el ordenamiento, en virtud de representar un peligro para el orden público.

Dentro de este orden de ideas, la supracitada Ley de Juegos establece como prohibidos aquellos juegos en los cuales "la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del ocaso y no de la habilidad o destreza del jugador", así como aquellos en los que interviene el envite (artículo 1 de la Ley). En forma complementaria, el Reglamento a esta Ley enumera en sus artículos los juegos lícitos y los ilícitos; y claro está, sin ser taxativa la lista de los primeros.

Por su parte, la Ley de Licores, si bien limita su ámbito de acción sobre la materia de bebidas alcohólicas, establece en su artículo 22 que "en los establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los autorizados por la ley) ni espectáculos o diversiones. Se entenderá que el juego, espectáculo o diversión se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que tenga comunicación con aquél"; siendo ésta la norma la norma impugnada mediante la presente acción de inconstitucionalidad, junto al artículo 16 del Reglamento a esta Ley, que en forma similar dispone:

"No se permitirá en los establecimientos dedicados a la venta de licores ningún tipo de juegos, ni aún los autorizados por ley, ni espectáculos, juegos de dados, exhibición de películas pornográficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrán concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantón en los días sábado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se observe el orden.

Estos permisos pueden revocarlos en cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen a la alteración del orden y la tranquilidad públicos o que violaren las medidas dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminación atmosférica por medio de la emisión de sonidos."

Como bien se colige de la normativa de marras, en los establecimientos en los que se expende licores, no es posible la realización de juegos de ninguna clase, ni aún cuando los mismos sean conformes al ordenamiento, de acuerdo con la Ley de Juegos. Lo anterior, en tesis del accionante, constituye una contradicción entre dos disposiciones legales distintas, ya que mientras una ley permite la realización de ciertos juegos, la otra los proscribe atendiendo a circunstancias propias del negocio en que se pretende la realización de los juegos.

De esta forma se alega que la Ley de Licores regula en forma contraria lo estipulado en la ley especial, sea la Ley de Juegos.

En relación a la supuesta existencia de un conflicto normativo entre la Ley de Licores y la Ley de Juegos, cabe señalar que la determinación del alegado conflicto, al existir dos normas que regulan de manera disímil la misma materia, no debe ser analizada por la Jurisdicción Constitucional por cuanto en esta vía lo que corresponde es el examen de la norma que se impugna a fin de constatar si la misma se encuentra o no conforme con el bloque de constitucionalidad. El hecho de que haya o no contraposición entre normas del mismo rango, es objeto de estudio de otras vías distintas de la constitucional, por ser una cuestión de mera legalidad. Además, es posible que se entienda que la Ley de Licores puede establecer excepciones a la Ley de Juegos para casos particulares, siempre que ésta sea proporcional y razonable.

En todo caso, ya la Sala realizó interpretación sobre esta materia, señalándose lo siguiente:

"En cuanto a la prohibición de venta de bebidas alcohólicas en los casinos, tiene razón la Procuraduría al afirmar que no existe claridad en esta materia. Por un lado, la Ley de Licores, #10 del 7 de octubre de 1936, se contradice abiertamente, por cuanto en su artículo 5 determina:

"Los clubes o casinos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hosterías, podrán mantener puestos para el expendio de licores, sujetándose a las disposiciones de la presente ley".

Mientras que el artículo 22 de la misma ley determina:

"En los establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los autorizados por ley)".

¿Cómo salvar esta aparente contradicción? Es claro que cuando el artículo 22 habla de "juegos" se refiere a los contemplados en la Ley de Juegos y así debe interpretarse (también se desprende esto del artículo 23, que habla del billar, el cual es un juego regulado por la misma Ley de Juegos). Al determinar "ni aún los autorizados por ley", se refiere, sin duda, a los autorizados por dicha ley, sus reglamentos y cualquier otra ley autorizante, como la normativa impugnada en esta acción, referente a la actividad de los casinos. Probablemente la ley, que data de 1936, no utilice el término casino del artículo 5 en la misma acepción conocida y de uso común actual. Pero aunque esto sea incierto, sí es claro, en cambio, que la frase "sujetándose a las disposiciones de la presente ley" del artículo 5 citado hace que tal disposición deba ser interpretada en relación con las demás disposiciones de la misma ley, entre ellas el artículo 22.

Dicho artículo parece establecer una incompatibilidad entre juego y licor, la cual es razonable como medida de prudencia por la naturaleza del juego y de las emociones que despierta o puede despertar entre sus aficionados. Si esto es así, sería absurdo que, por un lado, se prohibiera jugar (en sentido apuntado antes, es decir, en los términos de la Ley de Juegos) en los locales en donde está autorizada la venta de licor, y por otro lado, que fuese permitida la venta de licor en los lugares en donde están autorizados los juegos. Obsérvese que ambas son actividades que requieren autorización previa para su ejercicio, según la normativa vigente. Por lo anterior, es claro que la incompatibilidad determinada por el artículo 22 de la Ley de Licores lo es entre las dos actividades (venta de licor y "juego"), independientemente de cuál sea la actividad principal autorizada y cual la secundaria (que, dada esa incompatibilidad, no podría ser autorizada). Por lo anterior, la Sala estima que se debe entender que la Ley prohibe la concomitancia entre juego y licor en un mismo local, y que el artículo 5 de la citada Ley de Licores deben entenderse en relación con el artículo 22 de la misma, según se estipula en él. Por tanto, la prohibición impugnada se fundamenta racionalmente en el artículo 22 de la Ley de Licores, por lo que este alegato debe declararse sin lugar." (Resolución Número 5547-95 de 11 de octubre de 1995)

Por otra parte, la tesis de la existencia de una inconstitucionalidad sobreviniente en la Ley de Licores, tampoco es de recibo. A la hora de comparar la normativa existente antes de la promulgación de la Constitución de 1949, deben tenerse en consideración los parámetros de moralidad y razonabilidad que a la época de emisión de la norma regían la sociedad costarricense. Estos parámetros no necesariamente son los mismos que se aplican hoy día, en razón de la natural evolución de las sociedades, las formas de pensamiento y las nuevas reglas que rigen las relaciones sociales, que de toda suerte evolucionan a mayor velocidad de la que lo hace el ordenamiento jurídico. De esta forma, los conceptos de moral y buenas costumbres integran el grupo de los denominados conceptos jurídicos indeterminados, que no hacen automática la inconstitucionalidad, sino que lo convierten en un problema de interpretación.

Así la cosas, el examen de la norma debe realizarse teniendo en cuenta la situación que llevó al legislador de entonces a regular una conducta de determinada forma, lo que puede implicar una interpretación de la misma de manera que se ajuste al pensamiento actual de la sociedad, lo que no resulta necesariamente en la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma que se examina.

b.      La libertad individual

El artículo 28 de la Constitución Política comprende el principio de libertad individual, en razón del cual, todos los actos del individuo que no contravengan la ley, la moral, el orden público o afecten a terceros, se encuentran fuera de la acción de la ley.

En este sentido, sobre el principio contenido en el artículo de marras, se ha dicho:

"I. - Tal y como lo resolvió la Corte Plena en su sesión extraordinaria Nº 51 de las 13:30 hrs del 26 de agosto de 1982, el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohiba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme al cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. La inmediata consecuencia de esto es, que si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; sin embargo, como ya lo había dicho la Corte Plena en el fallo citado, no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las acepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los decretos o decretos reglamentarios dictados por el poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la autoregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía. El principio de reserva de ley es, así, no solamente una consecuencia necesaria del de libertad citado, sino también de su contrapartida necesaria: el de legalidad, consagrado por el artículo 11 de la Constitución, conforme al cual los funcionarios públicos no pueden realizar otras actividades que las que les estén autorizadas por la ley..." (Resolución de la Sala Constitucional Nº 1635 - 90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990). En el mismo sentido la Resolución No. 3173 - 93 de 6 de julio de 1993)

Definidos los términos en los que se debe regir la conducta de los particulares dentro de la sociedad, es claro que nadie puede ser perseguido por actuaciones que no se encuentren expresamente prohibidas por la Constitución o la Ley; es decir, ningún sujeto puede ser sancionado cuando sus actos se encuentran dentro de la esfera de la libertad individual.

Más precisa sobre el tema en estudio, es la siguiente Resolución:

"I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión.

Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones.

II. Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas –el derecho de terceros– no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil."

Sin embargo, no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho –que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo–, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad –sentencia número 3550-92–, así por ejemplo: 1.-deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional." (Resolución Número 6273-96 de 19 de noviembre de 1996)

De la anterior Sentencia se extraen principios importantes para el análisis del presente asunto. En primer término, debe tomarse en cuenta que de conformidad con la anterior Resolución se entiende, en el contexto del artículo 28 constitucional, la moral "como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros". Lo anterior nos lleva a cuestionarnos si por el hecho de que en un establecimiento comercial se expenda licor y se practiquen juegos –autorizados por la ley– se está en contra del conjunto de principios y creencias fundamentales que ofenda gravemente –en el momento actual– a la generalidad de la población costarricense.

Obviamente, reconoce este Organo Asesor que ésta no es una materia de consideración estrictamente jurídica, pero se considera que la carga negativa que tiene está dada por el mismo hecho de que, desde la promulgación de la actual Ley de Licores, (No. 10 de 7 de octubre de 1936) se ha establecido reiteradamente –ver Decretos números 3510 de 24 de enero de 1974, Reglamento a la Ley de Juegos, artículo 10; y 20224 de 15 de enero de 1991, artículo 6º– que en los lugares en que se realicen juegos no puede existir venta de licor; pero no es, necesariamente, que exista una conciencia general de que la combinación de ambas actividades en un sitio de acceso público constituya una actividad que ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros.

En la última resolución supra citada, también se establece que "la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente", e impone una serie de requisitos que deben cumplirse a la hora de imponer restricciones, señalando que "1.-deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional."

La Ley de Licores restringe –como ya hemos señalado– la realización de juegos en los lugares donde se expendan bebidas alcohólicas, aún cuando esos juegos sean lícitos.

Lo anterior, resulta, obviamente, una restricción al ámbito de libertad que resguarda el artículo 28 de la Carta Magna, ya que se prohibe la combinación de dos actividades, que por sí solas, se encuentran permitidas por el propio ordenamiento jurídico, siempre que se ajusten a las disposiciones que las regulan.

Partiendo de que se está frente a una restricción al ámbito de la libertad personal –y de la libertad de comercio, según se verá –posteriormente– se va a analizar su razonabilidad, a efecto de determinar si la norma contraviene o no el Derecho de la Constitución.

c.       La razonabilidad de la restricción

El marco de derechos y regulaciones establecidas por nuestra Constitución Política, no se limita al texto de las normas que la misma contiene, sino que detrás de ellas subyacen parámetros de interpretación que también deben ser considerados a la hora de realizar un análisis de constitucionalidad. En este sentido, ha sido indicado por este Tribunal:

"El Derecho de la Constitución, compuesto tanto por las normas y Principios Constitucionales, como por los del internacional, y particularmente los de sus instrumentos sobre derechos humanos, en cuanto fundamentos primarios de todo el orden jurídico positivo, le transmiten su propia estructura lógica y sentido axiológico, a partir de valores incluso anteriores a los mismos textos legislativos, los cuales son a su vez, fuente de todo sistema normativo propio de una sociedad organizada bajo los conceptos del Estado de Derecho, el régimen constitucional, la Democracia, y la Libertad, de modo tal que cualquier norma o acto que atente contra esos valores o principios - entre ellos de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que son, por definición, criterios de constitucionalidad - , o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas, o a callejones sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente válido." (Resolución Número 3495-92 de las 14:30 horas de 19 de noviembre de 1992).

Así, el principio de razonabilidad, si bien no se encuentra estipulado expresamente en ningún numeral de la Constitución, forma parte del bloque de constitucionalidad, y es de obligatoria aplicación en lo que respecta a las limitaciones a los derechos fundamentales, ya que es necesario que esas restricciones respondan a un criterio de razonabilidad, de forma que la imposición tenga fundamento y no se trate de una limitación arbitraria e injustificada.

"El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afectan. De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella." (Resolución 1925-91 de 27 de setiembre de 1991 y en el mismo sentido los Votos 1420-91 del 24 de julio de 1991, 2084-96 de 7 de mayo de 1996 y el 1510-96 de 29 de marzo de 1996).

Ahora bien, sometiendo las normas aquí impugnadas al necesario examen de razonabilidad, se desprende que la restricción impuesta en el sentido de que los locales de expendio de licores no pueden realizar ninguna actividad de juegos, deviene en irrazonable. En este orden de ideas, ¿cuál es el fundamento de una prohibición de tal índole si la actividad que se pretende no contraviene la moral, el orden público ni los derechos de terceros, y aún más, se encuentra tutelada por el mismo ordenamiento, al ser autorizada por la Ley de Juegos? No existe, es claro, una relación proporcionada entre el fin que se pretende –la protección de la moral, las buenas costumbres y el orden público- con el medio utilizado para ello, sea la prohibición de juegos lícitos en locales de expendio de licores, ya que la realización de los mismos no aminora o pone en peligro el fin que persigue el legislador.

Para el legislador de 1936, momento en que la Ley de Licores fue promulgada, la implementación de juegos en lugares donde se venden licores era inapropiada a la luz de los criterios de moralidad y razonabilidad que se manejaban en aquella época, y así se impuso la norma de comentario. Sin embargo, la natural evolución de las relaciones sociales nos indica que estos parámetros no precisamente son los mismos que se manejan en la actualidad, y es por ello que a la luz de la normativa constitucional, la prohibición de los artículos 22 de la Ley de Licores y 16 de su Reglamento, son ahora contrarios a lo dispuesto por nuestra Constitución Política.

De otra parte, debe tomarse en cuenta que esa Sala ha considerado razonable la prohibición contenida en el primer numeral supra citado por cuanto "Dicho artículo parece establecer una incompatibilidad entre juego y licor, la cual es razonable como medida de prudencia por la naturaleza del juego y de las emociones que despierta o puede despertar entre sus aficionados."

Y en este tema, al igual que en anteriores que han sido tratados, el asunto es opinable. Efectivamente, hay juegos que pueden desatar emociones grandes entre sus aficionados, y tener como consecuencia, con o sin licor, que pueda existir una alteración al orden público. También se reconoce que las personas que han ingerido licor son más susceptibles a demostrar sus emociones y que tienen un menor grado de control sobre ellas. Pero también nos cuestionamos, si por tal eventualidad, se justifica una restricción absoluta a la combinación de ambas actividades.

Lo anterior, por cuanto si bien no se discute que la prudencia sea un criterio válido de razonabilidad, lo cierto es que se está en presencia de una restricción a una libertad, que de acuerdo con criterios también de la Sala, aquella se puede imponer en virtud de una necesidad social imperiosa que la sustente, y por ende excepcional, y además, debe estar llamada a satisfacer un interés público imperativo, escogiéndose la opción que menos restrinja el derecho.

Se considera que las normas cuestionadas, así como aquellas ya citadas que tienen su mismo contenido, convierten la excepción en regla al establecer una prohibición absoluta, lo que hace la medida irrazonable.

Nótese que no todos los juegos pueden despertar el mismo grado de emociones, y ser susceptibles, consecuentemente, a que pueda existir violencia entre sus aficionados. Entendemos que exista un interés del Estado de evitar que las emociones de los aficionados al juego se desborden, pero se considera que la prohibición establecida es muy severa por su generalidad, y por ello deviene en irrazonable. Con lo anterior, se considera que hay que valorar el tipo de juego que se va a realizar para así determinar si merece ser objeto de restricción su combinación con el expendio de bebidas alcohólicas.

d.      La libertad de comercio

La libertad de comercio se consagra a través del artículo 46 de nuestra Constitución, a la luz del cual, "son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria." En virtud de ello, el sujeto tienen plena libertad de elegir y desarrollar la actividad económica o empresarial que desee, siempre y cuando eso sí, lo haga en respeto de los límites de ejercicio de su derecho, sean los estipulados en el artículo 28 constitucional.

El ejercicio de la libertad de comercio no es per se un derecho absoluto pues se encuentra limitado. En efecto, "es válida la imposición de limitaciones a la libertad empresarial (...) Tales limitaciones, sin embargo, no pueden ir más allá de cierto límite, de tal suerte que cuando el legislador, so pretexto de regular el ejercicio de ese derecho, le imponga al empresario la apertura y operación de una determinada actividad, o le establezca cargas o condiciones que lo hagan imposible o no rentable, o le fije un determinado giro en perjuicio de otro, o le imponga programas vinculantes a su actividad, en todas estas hipótesis la normativa correspondiente será inconstitucional por violación expresa del contenido esencial de la libertad empresarial." (HERNANDEZ VALLE, Rubén. Constitución de la República de Costa Rica, Comentada y Anotada, Juricentro, 1998, p.173).

Asimismo, la Sala Constitucional ha indicado al respecto:

"El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial... En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad - en cuanto tal - se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado, y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas, cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. (Resolución No.1195 - 91 de 25 de junio de 1991) (Lo resaltado no es del original).

"V. - Por otra parte, también la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos conforman un marco general de reconocimiento y garantías de libertad, cuyos contenidos esenciales la ley debe y no puede sino desarrollar y ampliar, ó, si acaso, regular dentro de las limitaciones que aquéllos establecen y del sentido que ellos mismos les imprimen. Concretamente, nuestra Constitución consagra, en su artículo 28, tanto el principio de libertad, todavía meramente formal, en cuanto permite al ser humano todo aquellos que la ley no le prohiba, pero aún sin imponer a ésta y a sus prohibiciones posibles ningún límite material (pgr. 1º), cuanto el sistema de la libertad, que sí establece límites de contenido incluso, para la propia ley, dejando fuera de su alcance "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público y que no perjudiquen a terceros" (pgr. 2º);

principio y sistema de la libertad que son la razón de ser y el núcleo fundamental en el cual convergen, por una parte, el elenco de los derechos individuales y sociales y sus propias garantías y, por otra, todas las demás normas y principios constitucionales relativos a la organización y actividad del Estado, a la distribución de competencias entre los poderes públicos y al desarrollo del programa político – social de largo plazo del pueblo soberano, por boca del constituyente.

VI. - Implícita en esos valores y principios de la libertad, ocupa lugar primordial la dimensión de ésta en el campo económico. En esta materia la Constitución es particularmente precisa, al establecer un régimen integrado por las normas que resguardan los vínculos existentes entre las personas y las distintas clases de bienes, es decir, la relación de aquéllas con el mundo del "tener", mediante previsiones como las contenidas o implicadas en los artículos 45 y 46, las cuales, aunque deban ceder ante necesidades normalmente más intensas para la existencia misma del hombre - como la vida o la libertad e integridad personales - , no crean por ello derechos de segunda clase, sino tan fundamentales como aquéllos, y con su mismo rango - no en vano la Asamblea General de las Naciones Unidas y todos los órganos y tribunales internacionales que se ocupan de los derechos humanos han venido invariablemente caracterizándose como "indivisibles" e "interdependientes" - . Así, la Constitución establece un orden económico de libertad que se traduce básicamente en los derechos de propiedad privada (art. 45) y libertad de comercio, agricultura e industria (art. 46) - que suponen, a su vez, el de libre contratación - . El segundo prohibe de manera explícita, no sólo la restricción de aquella libertad, sino también su amenaza, incluso originada en una ley, y a ellos se suman otros, como la libertad de trabajo y demás que completan el marco general de la libertad económica.

VII. - Las personas humanas, como seres libres, titulares de estos derechos fundamentales - que comparten también las personas jurídicas colectivas, al menos en cuanto actúan vicariamente intereses de aquéllas - participan de la sociedad libre como propietarias, consumidoras, empresarias, trabajadores, contribuyentes, etc. para las cuales las leyes deben desarrollar los principios y valores primarios - categorías, por cierto, no excluyentes entre sí, aunque puedan originar peculiares situaciones jurídicas, con las responsabilidades derivadas del status fundamental de las primeras en tanto que seres libres frente a los demás particulares, la sociedad, el Estado y los organismos distintos de éste. -

VIII. - Además, la Constitución reconoce otra serie de "derechos instrumentales" o garantías", que son más bien medios de tutela de los "de goce" o contenido inmediatamente útil para la vida humana, y que, en síntesis, pueden cobijarse bajo el concepto del "debido proceso", el cual no se refiere únicamente a la tutela de la libertad e integridad personales o a las garantías procesales en vía judicial y administrativa, sino que entraña también, para todas las categorías citadas –propietario, consumidor, empresario, trabajador, contribuyente, etc.–, la protección del marco de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad a que se ha aludido, el cual comprende a su vez, el contenido sustancial de los derechos y libertades que el ordenamiento no puede menoscabar o alterar, ni permitir que se menoscaben o alteren, aun por ley o, menos, por normas o actos de rango inferior..." (Resolución No. 3495 - 92 de 19 de noviembre de 1992).

Como corolario de lo anterior, la restricción que la Ley de Licores impone a los establecimientos de expendio de licores, en el sentido de que en los mismos se prohibe la realización de cualquier tipo de juegos (aun los lícitos), se contrapone al derecho constitucional de la libertad de comercio. De esta forma, el empresario que explota la venta de licores se ve impedido de complementar su negocio con la realización de actividades autorizadas, y que, en nada contravienen lo dispuesto por el ordenamiento.

Si el empresario desea implementar juegos en el lugar donde vende licores, de manera que haga más atractivo su negocio a la clientela, la Ley no puede impedírselo sino en tanto la actividad que desarrolle afecte los parámetros del numeral 28 constitucional, con el cual la libertad de comercio está en íntima relación, en vista de que son solo las limitaciones impuestas por la ley, la moral, el orden público y los derechos de terceros las que pueden disciplinar los actos del particular en el ejercicio de la actividad económica que elige. Más aún, debe tenerse en cuenta que las restricciones impuestas deben regirse por parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, ya que "la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando –claro está– no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales..." (Resolución Nº 1195 - 91 de 25 de junio de 1991)

Conviene ahora entonces, determinar si las restricciones impuestas se ciñen a los parámetros indicados.

e.       Otras violaciones alegadas

El accionante impugna los artículos citados de la Ley de Licores y su Reglamento, alegando también la violación a los artículos 11, 33, 40 y 50 de la Constitución Política.

En lo que respecta al artículo 11, este consagra el principio de legalidad que, en términos generales, implica que toda actuación de la Administración debe estar amparada en una norma. En este sentido, no es claro el por qué de la impugnación de las normas de la Ley de Licores y su Reglamento fundándose el accionante en la violación a este principio.

Según consta en el expediente de la presente acción, ésta se funda en el Recurso de Amparo interpuesto por quien aquí acciona en contra de la Municipalidad de San José. Ahora bien, si lo que se impugna son las actuaciones de esa Municipalidad, la vía correcta para fundar tales peticiones es el amparo y no la acción de inconstitucionalidad, que solo procede contra normas.

Tal y como sucede en el caso que nos ocupa, cuando las actuaciones de la autoridad cuestionada se fundan en normas vigentes del ordenamiento, la Sala Constitucional ordena la interposición de la respectiva acción en contra de tales normas, de manera que se llegue a determinar si las mismas presentan algún roce con la Carta Magna. (artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

De este modo, en criterio de esta Procuraduría las normas que se cuestionan no representan ninguna violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. Si lo que el accionante reclama es la actuación de las autoridades municipales en cumplimiento de estas disposiciones, la vía a la que debe acudir es la de amparo, vía a la que de por sí ya acudió quien acciona. Por ello, la discusión de la violación o no del principio de legalidad debe mantenerse dentro de este ámbito de la jurisdicción constitucional, por cuanto los artículos de la Ley de Licores y su Reglamento que aquí se cuestionan, en nada contravienen el citado principio.

En lo relativo al principio de igualdad, tampoco se encuentra contravención al los preceptos constitucionales en el tanto en que la restricción se impone a todos los sujetos que se encuentren dentro de la categoría de locales de expendio de licores. Así, todos los que se encuentren dentro de esta situación tienen prohibida la realización de juegos en sus locales, y al no haber diferenciación entre ellos, es decir, entre la misma categoría, no hay violación a la igualdad. Distinto es si la restricción es razonable o no, asunto que de toda suerte ya ha sido analizado.

Adicionalmente a las violaciones ya comentadas, el accionante considera que la normativa que impugna también transgrede lo establecido en los artículos 40 y 50 de la Constitución.

El artículo 40 de marras establece la proscripción de los tratamientos crueles o degradantes, las penas perpetuas y la pena de confiscación, numeral que se entiende como parte de los principios que conforman el debido proceso. Por su parte el artículo 50 proclama los principios del Estado Social de Derecho, en virtud de los cuales el Estado debe procurar el bienestar de todos los habitantes, a través de la organización y estímulo de la producción y el adecuado reparto de la riqueza.

Por otro lado, si bien las disposiciones impugnadas son violatorias de los derechos de libertad individual y libertad de comercio, así como del principio de razonabilidad como parámetro constitucional, lo cierto es que esta Procuraduría no encuentra ninguna violación a los artículos 40 y 50 constitucionales.

Las restricciones impuestas por la Ley de Licores y su Reglamento se contraponen al orden constitucional en lo ya mencionado, pero la gravedad de las violaciones no puede extenderse al grado que se entienda que los artículos 40 y 50 también se han visto afectados por la disposición. Aunado a lo anterior, los fundamentos del accionante para alegar la violación a estos artículos, además de ser poco claros, se enmarcan dentro de la ya discutida conculcación del derecho a la libertad individual, al limitarse a mencionar que su actividad no contraviene la ley, la moral, el orden público ni los derechos de terceros.

En razón de lo anterior es que no puede entonces considerarse, que las normas cuestionadas violenten las mencionadas normas de la Constitución, en la forma en que lo manifiesta el accionante respecto de los artículos 11, 33, 40 y 50.

Aclaración final

Eso sí, debe tenerse presente en el evento de que se considere que las normas cuestionadas, en cuanto al aspecto concreto que ha sido analizado, son inconstitucionales, ello no implica, per se, que quede expresamente autorizado para que cualquier local pueda tener juegos permitidos y expender licores, ya que éstos quedan sometidos al resto de normativa y autorizaciones existentes para su realización. Además, la Administración debe poder exigir las medidas necesarias para que la realización del juego, no afecte la moral, el orden público o los derechos de terceros.

Por ejemplo, en el caso concreto, se pretende tener juegos de dardos en una discoteque. Consecuentemente, es posible exigirle al local comercial que el lugar en que se realice el juego de dardos no vaya a poner en peligro la integridad física, no sólo del jugador, sino de todos los asistentes al lugar.

Además, aquellos juegos que están previstos para ser realizados únicamente en casinos, mantendrán tal situación.

Finalmente, debe precisarse que en todo momento nos estamos refiriendo a la posibilidad de que se realicen los juegos permitidos, no así los que se encuentran prohibidos.

Conclusiones

En opinión de esta Procuraduría, las restricciones impuestas por los artículos 22 de la Ley de Licores y 16 de su Reglamento, son inconstitucionales por violentar la libertad individual y la libertad de comercio de los numerales 28 y 46 constitucionales, así como el principio de razonabilidad como parámetro constitucional.

De considerarse que las normas aquí impugnadas devienen en inconstitucionales, por conexidad debe declararse también la inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto Nº 3510 de 24 de enero de 1974, Reglamento a la Ley de Juegos, y el artículo 6º del Decreto Nº 20224 de 15 de enero de 1991 –sobre regulación de casinos–.

Notificaciones

Las atenderé en el primer piso del edificio de la Procuraduría General de la República, en la oficina destinada al efecto.

San José, 15 de noviembre de 1999.

 

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto