Interpuesta por MARINA Y CLUB YATES FLAMINGO S. A.

Informante: Dr. José J. Barahona Vargas

Señores Magistrados:

Yo, Román Solís Zelaya, mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula 1-519-083, en mi condición de Procurador General de la República, según Acuerdo Unico del Consejo de Gobierno que consta en el Artículo Quinto del Acta de la Sesión Ordinaria N° 1° del 8 de mayo de 1998, publicado en La Gaceta N° 112 del l11 de junio de 1998, con el debido respeto contesto la audiencia conferida mediante resolución de las 11 horas 25 minutos del 23 de noviembre de 1999, sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Marina y Club de Yates Flamingo S. A. contra el Transitorio II del Decreto Ejecutivo número 27030-TUR-MINAE-SETENA-MOPT, sin fecha (publicado en La Gaceta N° 96 del 20 de mayo de 1999), y el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente.

Considero que la acción no es de recibo por las razones que se dirán.

1. LEGITIMACIÓN DE LA ACTORA

   
   

Afirma la actora que la demanda pretende defender sus derechos en el recurso de amparo planteado contra el Tribunal Ambiental Administrativo (expediente número 7929-99), que le impuso una amonestación y orden de cierre definitivo de su marina en Playa Flamingo, mediante resolución número 359-99-TAA de 10 horas 46 minutos del 12 de octubre de 1999, dictada en un procedimiento administrativo sancionador por infracción a la legislación tutelar del ambiente. Agrega que el Tribunal le rechazó el recurso de reposición que presentó contra esta resolución.




Conforme a las manifestaciones hechas en el recurso de amparo, la resolución 359-99-TAA tuvo por demostrado que en el sector norte de la marina la actora "opera sin permiso un expendio de combustible, con dos tanques de almacenamiento de combustible, semienterrados y surtidores de combustible en un muelle flotante"; que "en la zona de atracaderos se produce contaminación por derivados de combustible y desechos de las propias embarcaciones que son vertidos al mar", y "la marina opera sin estudio de impacto ambiental".




Habiéndose omitido la copia de la resolución, no es posible determinar si el Tribunal Ambiental Administrativo aplicó a la promovente los artículos impugnados, dato que solicito a los señores Magistrados confrontar en la documentación que se incorpore al expediente. Caso contrario, habría un defecto de legitimación para combatirlos a través de la demanda de inconstitucionalidad, que no sería medio razonable para proteger el derecho de la actora (artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional).




Como precedente de esa Sala, se agrega la resolución número 0137-95, de las 16 horas 3 minutos del 9 de enero de 1995, dictada en el recurso de amparo de Marina y Club Yates Flamingo S. A. contra la Municipalidad de Santa Cruz, a raíz de un Acuerdo del Concejo Municipal que –ante incumplimientos de la concesionaria- canceló la concesión, sin observar el debido proceso.




2. ALEGACIONES DE LA ACCIONANTE

   
   

La impugnación del Transitorio II del Decreto Ejecutivo número 27030-TUR-MINAE-SETENA-MOPT, por contravenir los artículos 39 y 28 de la Constitución, lo es en cuanto establece –vía reglamentaria y sin previa autorización legal- la sanción de cierre definitivo de las marinas que incumplen las actuales normas técnicas y ambientales, irrespetando la garantía de reserva de ley en materia de regulación de los derechos fundamentales.

El texto dispone:

"Transitorio II: Las marinas o atracaderos que se encuentren funcionando al margen de las normas técnicas y ambientales vigentes, de conformidad con el Transitorio respectivo de la Ley General del Ambiente, deberán ajustarse en el término de seis meses contados a partir de la publicación de este reglamento, de acuerdo con las indicaciones que le dé al efecto la CIMAT y la SETENA bajo pena de que se ordene el cierre definitivo del mismo".

Las normas técnicas y ambientales previstas en la "Ley de Marinas Turísticas", N° 7744 de 19 de diciembre de 1997 (arts. 1 a 3, 7 inc. b y 8 inc. g), tienden a dotar a éstas de una infraestructura física y servicios apropiados que posibiliten el ingreso y salida ágil y seguro de las embarcaciones, sin dañar el medio y con apego a las convenciones internacionales. Compete a la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos (CIMAT), órgano de desconcentración máxima, adscrito al ICT, la aprobación de los aspectos técnicos para la construcción y operación de marinas (art. 3, inc. a, 6, 7 incs. a y b,8, 9 y 10), y a la Secretaria Técnica Ambiental (SETENA), órgano desconcentrado del MINAE, el análisis y aprobación de la evaluación de impacto ambiental -requisito indispensable para obtener la concesión de marinas-, recomendando las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio y las que sean técnicamente convenientes para recuperarlo. Las medidas de protección ambiental comprenden previsiones sobre el sistema de recolección y disposición de basura, desechos y aceite; tratamiento de aguas residuales, negras y servidas (arts. 3 inc. k.,, 8 inc. f) ibídem, 83 y 84 de la Ley Orgánica del Ambiente).

La evaluación de impacto ambiental, de constante recomendación en las declaraciones y por organismos internacionales, como se sabe, es una eficaz técnica de carácter preventivo protectora del medio natural, incluido el demanio costero. La Ley Orgánica del Ambiente, artículo 17, remite a las leyes y reglamentos la elencación de las actividades que requieren evaluación de impacto ambiental por alterar o destruir los elementos del ambiente o generar residuos, materiales tóxicos o peligrosos ( ).

El Transitorio II del Reglamento de Marinas pretende poner en regla las marinas o atracaderos amparados a concesiones anteriores que incumplen las disposiciones ambientales y técnicas de la Ley de Marinas y su propio Reglamento. Como la nueva legislación es de orden público, se concede un plazo razonable –de seis meses- para que los anteriores concesionarios se adecúen a las nuevas exigencias técnico-ambientales, en el entendido que de no hacerlo, transgreden una norma de protección ambiental y se exponen a las sanciones previstas en la Ley Orgánica del Ambiente, que el Transitorio de comentario, con deficiente redacción, individualiza en la medida de cierre.

Los actos de construcción y explotación de marinas o atracaderos turísticos que no tengan respaldo en una concesión, constituirían delito de usurpación de dominio público y, en sede administrativa, darían lugar al desalojo administrativo y restitución de las cosas al estado original, a cargo del infractor (arts. 22 y 26 de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, y 13 de la Ley 6043, de aplicación supletoria). A estas situaciones no puede referirse el Transitorio cuestionado porque trata de subsanar las deficiencias de ese género que presentan las actividades existentes; no de permitir la prosecución de un ilícito penal. Por otra parte, el ajuste a los criterios técnicos y ambientales sólo tendría sentido como requisito o parte integrante de una concesión que sirva de respaldo a los actos que el texto menciona, pero por sí solos no bastarían para realizarlos legítimamente.

El Transitorio impugnado se incardina dentro de la concepción del demanio costero como bien medioambiental, el deber del concesionario de marinas de no dañar el ambiente, la presencia de las potestades de autotutela y vigilancia de la Administración y la constitucionalidad de la medida cierre de establecimientos.

2) Demanio costero como bien medioambiental

El objeto de la concesión de marinas y atracaderos turísticos lo constituyen bienes de dominio público medioambiental, integrado por recursos naturales de gran valía tanto en cuanto ecosistema y en cada uno de sus componentes: suelo, subsuelo, mar, flora y fauna marinas, etc. De donde se sigue que en la afectación de ese dominio público natural subyacen también otros fines prioritarios, como los que garantiza el artículo 50, párrafo final, de la Constitución, bajo cuyos postulados las relaciones del hombre con el medio marino-costero han de ser sostenibles y permitir la satisfacción de las necesidades y desarrollo presentes, sin agotamiento ni desvirtuación hacia el futuro. Luego, la acción interventora en orden a la protección del demanio litoral tiene una causa habilitante de máximo fundamento normativo, que envuelve un mandato de evitación de conductas dañosas y antijurídicas ( ).

El principio constitucional de protección del derecho a un ambiente adecuado, que tiene carácter normativo, con efectos vinculantes. Por tanto, produce importantes consecuencias jurídicas para los poderes públicos en los diversos campos de actuación. En lo que interesa, obliga al legislador a promulgar la necesaria legislación de desarrollo y a la Administración a asegurar el cumplimiento de ese mandato constitucional. El Transitorio II del Reglamento de Marinas instituye un medio razonable para hacerlo.

Así, la Sala Constitucional, en la sentencia 07294-98, considerando VI, reconoció en "desarrollo del contenido del artículo 50 constitucional", en el que tiene "su último fundamento" la pervivencia jurídica del Decreto 17023-MAG, pese a la derogatoria de la Ley N° 44654, que desarrolla.

3) Aplicación de la legislación ambiental a la concesión de marinas

Siendo el demanio costero un bien medioambiental, resulta de aplicación conjunta a las concesiones de marinas la Ley Orgánica del Ambiente, en cuanto protege los recursos marino-costeros. Cuerpo normativo que conforma el estatuto general tutelar de esa disciplina. Tiene por finalidades y principios dotar de los instrumentos necesarios para conseguir un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la utilización racional de los elementos ambientales, para obtener una mejor calidad de vida, el desarrollo sostenible que satisfaga las necesidades humanas básicas, sin limitar las opciones de las generaciones futuras, del prevenir, controlar y minimizar la contaminación y los daños al ambiente, etc. (arts. 1 a 3). Tan es así que a los recursos marinos, costeros y humedales se dedica uno de los capítulos: el VIII.

Entre esas técnicas están la evaluación de impacto ambiental y las sanciones administrativas por violación a las normas protectoras o conductas dañosas (art. 17 y 99). Es procedente entonces el apoyo genérico en la Ley Orgánica del Ambiente a que se acoge el Transitorio II del Reglamento de Concesión y Funcionamiento de Marinas, como marco jurídico de fundamentación colateral, al recurrir a la sanción de cierre como medio coactivo de tutela. La constitucionalidad de esta medida se comentará luego.

4) Deber del concesionario de marinas de no dañar el ambiente

En consonancia, un principio fundamental que inspira la Ley de Marinas es la obligación de resguardar el medio ambiente y los recursos naturales de la zona marítimo-terrestre al otorgarse la concesión y, desde luego, en su fase de ejecución. El incumplimiento de las obligaciones ambientales es causal de caducidad (art. 1°, pfo. 4, y 20 inc. g). La concesión se justifica cuando beneficia y realiza el interés público. La autoridad concedente debe evitar la continuidad de un estado nocivo al demanio. En la Ley 6043 también hay disposiciones referentes al deber de proteger y conservar las condiciones ecológicas de la zona marítimo terrestre y hacer un uso racional de la tierra (arts. 1°, 17, 22 pfo. 2°, 34 y 58, inc. a). ( ).

Si la concesión para construir y operar marinas lleva consigo el deber de no dañar el ambiente, el uso del demanio marítimo terrestre de que es objeto ha de ser compatible con el destino principal del bien, impreso en el acto de afectación, y proteger su integridad física, características, procesos y valores naturales de los bienes; sea, satisfacer las funciones y fines sociales que de ellos depende.

5) Presencia de potestades de autotutela y vigilancia.

Lo expuesto se conecta con el principio de autotutela de los bienes demaniales, que faculta a la Administración a protegerlos directamente, sin acudir a los Tribunales (art. 13 de la Ley 6043 y 26 de la Ley de Marinas), con la celeridad y eficacia que demanda el interés público. En último término, estas potestades de autotutela conservativa están puestas al servicio de la afectación de los bienes demaniales para garantizar su continuidad e inalterabilidad del uso público, y habilitan a la Administración para prevenir conductas contrarias a la integridad material del demanio, adoptar medidas en su defensa, ordenar la corrección de los actos perjudiciales y repelerlos. En tanto poder-deber obliga a la Administración a ejercitar una vigilancia continúa sobre sus bienes de dominio público, preservándolos de deterioros y usos indebidos.

Cabe recordar la clasificación hecha por GARCIA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ entre sanciones de autoprotección, que tienen una finalidad protectora del orden administrativo, con efectos frente a quien está en relación directa con su organización o funcionamiento administrativos, y las sanciones de heterotutela, que potegen el orden social colectivo, y tiene como destinatarios todos los ciudadanos en abstracto ( ).

Acorde con el incesante deber de la Administración de impedir y contrarrestar la prosecución de todo acto lesivo a la integridad de los bienes demaniales y con la obligación de conservación asumida por el particular que ingresa en una relación especial de uso, es la potestad de vigilancia de la explotación.

Legislaciones como la Ley de Costas de España (art. 37.2) sientan expresamente la premisa de la persistencia e incolumidad de los poderes de autodefensa aun cuando el inmueble se ha otorgado en concesión: "La Administración del Estado –dice- conservará en todo momento las facultades de tutela y policía sobre el dominio público afectado". Por otra, impone la obligación al titular de la ocupación o actividad de "informar a aquélla de las incidencias que se produzcan en relación con dichos bienes y a cumplir las instrucciones que dicte"; todo con el objetivo de proteger su materialidad, sin que la Administración pueda injerirse en actividades de ejecución ajenas y del resorte exclusivo del titular, como precisó el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/1991, de 4 de julio, fto. 4.B.

Asimismo, en Italia, el artículo 27 del Reglamento de la Navegación, supedita a las normas de policía del demanio marítimo la concesión de éste, y hace responsable al concesionario ante la Administración y frente a terceros de los daños que ocasione en el ejercicio de la concesión, con deber de caucionarlos.

La potestad de control que conserva en todo momento la Administración sobre la forma en que se ejercita la concesión del demanio marítimo terrestre, con obligación de impedir y reprimir los daños al demanio natural concedido y al medio ambiente, le hace participar de las rasgos que atribuye la doctrina, presidida por GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ ( ) a las autorizaciones –aquí demaniales- de funcionamiento, que diferencian de las autorizaciones por operación o tracto único. En tanto estas recaen sobre una operación determinada o una relación episódica que no crea vínculo estable con la Administración, las autorizaciones de funcionamiento versan sobre actividades destinadas a ejercerse en el tiempo, con la consiguiente necesidad de disciplinar la relación hacia el futuro para compatibilizar en todo momento la actividad autorizada con el interés público y controlarla.

Distingo que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en varias sentencias, de las que son ejemplos, la del 17 de junio de 1989, fundamento 5°, y la del 3 de mayo de 1994, fto. 4. La primera expresa: Las licencias de funcionamiento "crean una relación jurídica duradera con la Administración, de donde deriva que la actividad a desarrollar ha de ajustarse siempre a las exigencias, incluso cambiantes, del interés público, lo que implica que estas pueden determinar la posibilidad de nuevas medidas correctoras e incluso en ocasiones la clausura" (Aranzadi 4730/89). La segunda, reitera el antecedente de la sentencia del 28 de noviembre de 1990: Las autorizaciones de funcionamiento "presentan el rasgo peculiar de que el acto autorizatorio de la Administración no se agota en la emisión del mismo, sino que el ente público autorizante cumple una función de vigilancia de la actividad autorizada a lo largo del tiempo". (Aranzadi 4106/94).

En cuanto se dirige a preservar la integridad física de los bienes concedidos y su medio ambiente, el Transitorio II del Reglamento a la Ley de Marinas se armoniza con el poder de autotutela y vigilancia que tiene la Administración para conseguir ese cometido.

6) Cierre de establecimientos comerciales

Relativo a la sanción administrativa de cierre de instalaciones y establecimientos comerciales se han emitido numerosas disposiciones legales ( ). También la Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el tema, como consta en los votos números 1494-91, 1297-92, 2748-93, 0680-94, 1209-94, 4723-94, 1012-95, 1743-95, 661-96, 1463-96, 4337-96, 4520-96, 4529-96, 4616-96, 5483-96, 5550-96, 5556-96, 5936-96, 5958-96, 1004-97.

En las sentencias 1012-95 y 1004-97, 4337-96, 4520-96, 5550-96, 5556-96, 5936-96 y 5958-96 esa Sala, para ciertas actividades que afectan el orden público, ha sostenido que la falta de requisitos ordenados reglamentariamente, hace ilegítimo su funcionamiento y autorizan el cierre mientras se ajustan a las normas. "Por lo que, tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones". La Administración competente –dice el voto 5936-96- "en resguardo del orden público y en ejercicio de las potestades de policía conferidas" puede ordenar el "cierre de un local por no tener los requisitos necesarios para su funcionamiento". En las sentencias 1012-95 y 1004-97l Sala anota que "la sanción de cierre del negocio no constituye desde el punto de vista formal una pena sino una sanción de tipo administrativo emitida por la Administración en el ejercicio del poder de policía", al haberse constatado –dentro del un procedimiento con arreglo al debido proceso y al derecho de defensa- la transgresión del amparado.

Vinculado con el presente caso, la Sala Constitucional en la sentencia 1735-95 aceptó la orden sanitaria de cierre de un negocio por provocar contaminación ambiental con actos de expendio o almacenamiento de combustibles. Y en el expediente 1794-92 la Sala hizo ver que la libertad de comercio protegida por los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución supone el cumplimiento de normas y requisitos sobre contaminación ambiental válidamente establecidos ( ).

Finalmente, a favor de la constitucionalidad del cierre de establecimientos comerciales se ha pronunciado la Sala Constitucional desde la sentencia 1510-96 (considerando IV), como instrumento para resguardar bienes jurídicos superiores, indispensable para el cumplimiento de los fines del Estado: El cierre del negocio, previo cumplimiento del debido proceso "es una sanción, severa si se quiere, pero necesaria para garantizar el cumplimiento de los fines mencionadas. Por otra parte, la sanción no es perpetua, sino que tiene una temporalidad máxima (…) y es fácilmente evitable si no se comete la falta (…). Tampoco se viola la libertad de comercio, porque como bien lo ha señalado en varias oportunidades esta Sala, éste no es un derecho irrestricto o absoluto, y el ejercicio de la libertad empresarial está sujeto a que se cumplan las disposiciones para ejercerlo", que deben ser razonables.

7) Constitucionalidad del Transitorio II del Reglamento de Marinas

Recapitulando: La obligación temporal de adecuar las anteriores instalaciones y actividad de marinas a las medidas técnicas y ambientales que exige la Ley de Marinas se concilia con el mandato para los poderes públicos de asegurar el derecho a un ambiente adecuado, el deber constitucional y legal implícito en la concesión de marinas de no dañar el ambiente, el ejercicio de las potestades de policía demanial, para proteger la integridad material de los bienes (autotutela conservativa), preveniéndolos de deterioros, y de orden público (para permitir controles in sito de diverso signo en la entrada y salida de las embarcaciones), acatando requerimientos de convenciones internacionales.

Como el demanio costero es un bien medioambiental es de aplicación conjunta a la concesión de marinas la Ley Orgánica del Ambiente en lo que atañe a la protección de los recursos marino costeros. Dentro de estas técnicas protectoras están las que conciernen a evaluaciones de impacto ambiental y sanciones administrativas. El cierre es una de ellas (art. 99 inc.e), con asiento legal y reconocimiento constitucional. El supuesto sancionador que concreta para la situación específica el Transitorio II del Reglamento a la Ley de Marinas tiene ese sustento, es evitable, obedeciendo el precepto, y razonable para salvaguardar los bienes jurídicos en juego. Sí ha de interpretarse que el cierre será definitivo en tanto persista la renuencia de los interesados a asumir, dentro de los seis meses y ante los órganos que señala, los compromisos necesarios para adaptar las instalaciones y actividad a las nuevas disposiciones que uniforman el régimen de construcción y explotación de marinas y atracaderos turísticos.

En el caso de la actora, fue al parecer el desacato de los criterios técnico-ambientales vigentes, la falta de evaluación de impacto ambiental y de permiso para expedir combustibles, lo que propició la contaminación marina por vertidos desde las embarcaciones, lo que revela la trascendencia de la técnicas preventivas dispuestas..

La regulación sancionatoria que hace el Reglamento no es independiente, sino subordinada a la Ley Orgánica del Ambiente. Por lo demás, la garantía formal del principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador tiene eficacia relativa y admite la colaboración reglamentaria sobre la habilitación que haga una norma con rango legal. (Votos de la Sala Constitucional 1876-90, 1877-90, 441-91, 5755-94, 3929-95, 441-95 y 6273-96. A. NIETO. Ob. cit., pgs. 259 sigts.).

Se concluye, en síntesis, que el Transitorio II del "Reglamento de Marinas" no contraviene los artículo 28 y 39 de la Constitución.

El artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente –que contempla las sanciones de amonestación y clausura, incisos b y e)- se tilda de inconstitucional por cuanto utiliza términos genéricos, en su párrafo 1° y final, contrarios al principio de tipicidad y, por ende, al de legalidad sancionatoria, que exige la suficiente precisión al describir la estructura básica, con sujeto activo y verbo activo de los tipos penales.

Como se observa, en su segundo alegato lo que en esencia refuta la actora no es ya el aspecto formal del principio de legalidad sancionatoria en la predeterminación de infracciones y sanciones administrativo-ambientales, sino la garantía material del principio; a saber, la clara descripción o definición de los ílicitos, que excluya amplios márgenes de discrecionalidad administrativa.

El texto dice:

"Artículo 99.- Sanciones administrativas. Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.

…

e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia

…

Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica.

El soporte constitucional del bien tutelado, su compleja naturaleza, lo que redunda en una vastedad de posibles conductas degradantes, la descripción del núcleo esencial de actos ilícitos y la mayor amplitud que consiente el principio de tipicidad para las sanciones administrativas, llevan a la desestimar el reparo.

Al derecho de disfrutar de un ambiente ecológicamente equilibrado se une la responsabilidad de conservarlo y utilizarlo en forma racional. El deber público entraña la imposición de actuaciones positivas o negativas tendentes a realizar los intereses de la colectividad.

Las sanciones del artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente son resultado que apareja en sede administrativa infringir la prohibición de dañar el medio y las normas que lo protegen. Deber implícito en el artículo 50 constitucional, al que se enlaza, en cuanto tutela las condiciones indispensables para disfrutar de un ambiente adecuado, concede acción a toda persona para reclamar reparación del daño ecológico causado y encomienda a la ley determinar las responsabilidades y sanciones correspondientes. Halla un correlato en los artículos 28 y 41 ibídem, que consagran tácitamente el deber de no perjudicar a terceros, como límite al sistema de libertad, y de reparar los daños ocasionados.

Más explícito en el plano legislativo es el artículo 2, incisos b y e de La Ley Orgánica del Ambiente, a tenor del cual al derecho de disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se acompaña el deber de todos de conservarlo; que el daño al ambiente constituye "un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras". A la vez que contiene preceptos específicos atinentes al daño ambiental y responsabilidad de los infractores (arts. 4 inc. c, 43, 44, 84, inc. c, 100, etc., 111 inc. c).

En lo que hace al demanio costero, el deber de protección por el Estado, sus instituciones y todos los habitantes -a mayor razón por los concesionarios o autorizatarios demaniales- se halla instituido, con claridad meridiana, en el artículo 1° de la Ley 6043. Como se vio, en la Ley de Concesión y Explotación de Marinas Turísticas la obligación de los concesionarios de proteger el ambiente y los recursos naturales de la zona está contenida en los artículos 1°, pfo. 4, 8 inc. f y 20, inc. g).

Ya en la sentencia N° 4423-93 la Sala Constitucional señaló que: "Si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cual no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común…"( )

2) Diferencia entre sanciones penales y administrativas. Cumplimiento de la garantía material del principio de legalidad sancionatoria

La jurisprudencia que invoca la actora se refiere a ilícitos penales, donde la mayor claridad en la descripción de la conducta antijurídica se explica por la mayor afectación de los derechos del ciudadano y la gravedad de las sanciones a imponer (sentencias de la Sala Constitucional 3484-94 y 2628-95). En el Derecho Administrativo, en cambio, se da más apertura en la formulación de los tipos.

Con todo, aun para la tipicidad de las conductas delictivas, la sentencia 1075-95 de la Sala Constitucional que cita la accionante aclaró que la estructura básica del sujeto activo y verbo activo en la definición del tipo "puede lograrse con relación a uno o varios artículos de la ley o reglamento." El numeral 99 de la Ley Orgánica del Ambiente cumple esa estructura: sujeto activo: cualquier particular o funcionario público; verbo activo: dañar el ambiente (comprensivo de la diversidad biológica), por cualquier medio, y su presupuesto lógico: faltar al deber de protegerlo. Se observa que la materia prohibida está fijada en su núcleo esencial. Además hay una integración normativa a lo interno de la propia ley: "claramente establecidas en esta ley"; "acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley", y un reenvío a las normas de la Ley de Biodiversidad. Aparte de otras acotaciones que pueda hacer la Sala, ha de interpretarse que la violación a la normas ambientales susceptibles de originar una sanción administrativa son las que protegen el ambiente y no otras; como serían, por ejemplo, las que rigen la organización administrativa de ciertos órganos. El concepto de ambiente está definido en el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ambiente, y el de Biodiversidad en su respectiva Ley, lo que descarta la discrecionalidad administrativa en su acotación.

La naturaleza del bien protegido y la multiplicidad de actos que pueden deteriorarlo o desprotegerlo justifican el empleo de fórmulas flexibles. Con respecto a la tipificación de conductas, esa Sala Constitucional en votos 1876-90, 1877-90, 1075-95 y 2812-96 ha expresado que "problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado a utilizar términos no del todo precisos", sin que "resulte inconstitucional toda apertura", (sentencia 1075-95). "La norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o con gran capacidad de absorción, lo que puede presentar problemas de comprensión, pero que no de roces con las exigencias de la tipicidad como garantía" (Sentencia 1075-95 de la Sala Constitucional).

Es aplicable, con las adaptaciones de rigor, lo dicho por esa Sala en la sentencia 5276-99, con relación a las sanciones disciplinarias: "Los tipos más o menos imprecisos –en el sentido de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados o abiertos, son de utilización imprescindible en la esfera disciplinaria, dada la indeterminación misma de los deberes profesionales y de la disciplina que se intentan garantizar, que sólo en términos muy generales son susceptibles de enunciarse". Lo mismo sucede con los actos que pueden dañar el ambiente o infringir el deber de protegerlo.

La Sala Constitucional ha destacado que las sanciones penales y administrativas corresponden a diferentes ramas del Derecho, tienen sustanciales diferencias y si bien no se puede ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado "( )..

De particular relevancia en el sub lite es la posición adoptada por la Sala Constitucional en los votos 1139-95 y 1141-95 acerca de las potestades implícitas en los poderes de fiscalización administrativa en relaciones de sujeción más intensas del administrado, como las concesiones. Una de ellas es la de explotación de marinas.

Y en la sentencia 5594-94 de la Sala Constitucional indica: "Puede afirmarse que el principio de tipicidad constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no en la misma forma que en ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado…En el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula la disciplina, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y , en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo" ( ).

Igualmente ha admitido esa Sala que en ocasiones extremar recaudos de los tipos legales puede llevar a "un casuismo insuficiente", al ser "imposible consignar en la elaboración del tipo" toda la cantidad de posibles conductas ilícitas (sentencia 5964-94 y 2905-95) y que en ocasiones que a veces el uso de principios o conceptos jurídicos indeterminados "es normal en el desarrollo de la técnica legislativa, inclusive en el Derecho Constitucional, como por ejemplo en el artículo 28 de nuestra Carta Política al hablar de orden público" (sentencia 531-96).

La doctrina aceptada sobre este último punto es que "no se vulnera la exigencia de la Lex certa cuando se incorpora en la regulación de tales supuestos ilícitos los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia y se permita prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de la conducta constitutiva de la infracción tipificada, pues como lo declara el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 62/1982, dado que los conceptos legales no pueden alcanzar una claridad y precisión absoluta, si es necesario un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos…" ( ).

En virtud de lo expuesto, pido declarar inadmisible la acción, por no cumplir los requisitos que exige el numeral 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. En caso de que la Sala entre al análisis de fondo, solicito rechazarla por no presentarse los vicios de inconstitucionalidad alegados.

NOTIFICACIONES:

Las atenderé en la sede de la Procuraduría General de la República, primer piso.

San José, 14 de diciembre de 1999.

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA