SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE XXX

CONTRA EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

EXP. 13-1265-007-CO ACUMULADA CON LA ACCIÓN N.° 13-4221-007-CO

INFORMANTE: JORGE OVIEDO ALVAREZ

 

SEÑORES MAGISTRADOS:

 

Yo, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, vecina de Curridabat, con cédula de identidad número 4-127-782, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, según acuerdo único del artículo cuarto de la Sesión Ordinaria Nº 1 del 8 de mayo del 2010 tomado por el  Consejo de Gobierno y publicado en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio del 2010, ratificado según Acuerdo de la Asamblea Legislativa Nº 6446-10-11 en sesión ordinaria Nº 93, celebrada el 19 de octubre del 2010 y publicado en La Gaceta número 222 de 16 de noviembre de 2010,  contesto la audiencia otorgada en la acción de inconstitucionalidad presentada por JORGE CHAVARRIA CARRILLO respecto del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

I.                      ACCIONES ACUMULADAS

 

            Por resolución de las 10:50 horas del 20 de julio de 2014, se ha otorgado audiencia para que este Órgano Asesor informe sobre su criterio en relación con la inconstitucionalidad del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Esto dentro por haberse impugnado dentro de la acción de inconstitucionalidad N.° 13-4221-007-CO.

 

            En este sentido, conviene indicar la acción N.° 13-4221-007-CO ha sido acumulada a la que se tramita bajo el expediente N.° 13-1265-007-CO.

 

            Luego, conviene señalar que ambas acciones fueron acumuladas  al amparo del artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Esto en el tanto, en ambas acciones, se ha atacado también la constitucionalidad del artículo 41.c de la Ley de Control Interno. Así el objetivo de esta acumulación, amén de la economía procesal, es evitar posibles sentencias contradictorias.

 

            No obstante lo anterior, debe precisarse que en la acción N.° 13-1265-007-CO solamente se requirió que se declarase inconstitucional el artículo 41.c de la Ley de Control Interno, pero en la acción que se presentó bajo el número N.° 13-4221-007-CO, se requirió además, incluso expresamente, que se anulase, por presunta inconstitucionalidad, el numeral 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General.

 

            Ahora bien, es claro y así se desprende de la resolución interlocutoria del 20 de junio de 2014, que la audiencia que se ha otorgado se circunscribe a la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley  Orgánica de la Contraloría. Esto en el tanto ya en el expediente N.° 13-1265-007-CO este Órgano Asesor se habría pronunciado sobre la constitucionalidad del artículo 41.c en su informe presentado el 5 de abril de 2013.

 

            Ergo, es notorio que el presente informe se refiere únicamente a la Ley Orgánica de la Contraloría General.

 

            En todo caso, conviene notar que actualmente existe otra acción, sea la tramitada bajo el expediente N.° 13-3585-007-CO donde igual se encuentra en discusión la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. En esta acción ya se presentó el respectivo informe de este Órgano Asesor fechado 24 de mayo de 2013.

 

II.                    ASUNTO PREVIO

 

            A modo de asunto previo, el actor invoca la existencia del proceso contencioso administrativo N.° 12-0166-1027-CA a través del cual se han impugnado los actos de la Contraloría General de la República que, con carácter vinculante, recomendaron al Concejo Municipal de Santa Cruz la aplicación de una sanción de suspensión del alcalde municipal.

 

            Específicamente, dentro de ese proceso contencioso administrativo, se impugnan dos actos de la Contraloría General, a saber el PA-21-2011 de las 13:00 horas del 23 de marzo de 2011 y R-DC-203-2011 de las 10:00 horas del 20 de diciembre de 2011, a través del cual se recomendó, con carácter vinculante, la imposición de una sanción de suspensión de 30 días sin goce salarial.

 

            Luego, debe señalarse que este proceso todavía se encuentra en trámite.

 

III.                   OBJETO DE LA ACCION

 

En la acción N.° 13-4221-007-CO se han expuesto los argumentos del actor para alegar y requerir que se anule, por presunta inconstitucionalidad, el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

En este sentido cabe señalar que los argumentos del actor se constriñen a dos principales.

El primero se relaciona con el hecho de que, supuestamente, el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General no ha establecido cuál es el órgano competente para imponer las sanciones que se recomienden aplicar contra los alcaldes municipales.

 

El segundo argumento  básicamente estriba en que existiría una prohibición constitucional para que un órgano administrativo pueda efectivamente abrir procedimientos administrativos contra cargos electos. En todo caso, advierte que las normas también violaría la autonomía municipal.

 

Efectivamente, invocando el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y sentencias de la Corte Interamericana, el actor aduce que la destitución de los cargos públicos es una competencia reservada a la jurisdicción penal, pues, de acuerdo con su tesis, los cargos públicos solamente pueden ser destituidos por juez competente en proceso penal. Asimismo argumenta que la inhabilitación de los funcionarios solamente puede hacerse a través también de una sentencia penal.

 

IV.          EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL NO TIPIFICA UNA SANCION DE INHABILITACION

 

El artículo 169 de la Constitución establece expresamente que el Gobierno Municipal se encuentra formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo – Alcalde en la terminología del Código Municipal - que se designa conforme el procedimiento previsto en la Ley.

 

Luego, el artículo 12 del Código Municipal (CM) ha dispuesto que el Alcalde sea designado por vía de la elección popular. Así las cosas, las personas tienen un derecho a participar como candidatos al puesto de alcalde  siempre y cuando cumplan los requisitos del artículo 15 del Código Municipal: ser ciudadano en ejercicio, pertenecer al estado seglar y haber estado inscrito como elector en el cantón respectivo por un mínimo de 2 años con anterioridad a la elección en que se postule.

 

Sin embargo, debe indicarse que lo mismo que la generalidad de los cargos electos, la Constitución somete a los alcaldes a un principio de responsabilidad por su gestión.

 

Efectivamente, debe subrayarse que, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, los cargos públicos están sujetos a un principio de responsabilidad.

 

            Asimismo, debe señalarse que el segundo párrafo del artículo 11 de la Constitución claramente establece que, en general, todos los funcionarios, incluidos cuanto más los cargos públicos, están sujetos a un principio de responsabilidad por el cumplimiento de sus deberes.

 

            No debe obviarse tampoco que la Ley ha previsto los mecanismos y procedimientos para exigir la responsabilidad, administrativa y política, del Alcalde.

 

            En este sentido, conviene indicar que el artículo 68 en comentario le  ha otorgado a la Contraloría General una potestad para instruir los procedimientos administrativos indispensables para establecer eventuales responsabilidades por infracciones al ordenamiento de control y fiscalización. Incluidos los procedimientos que se abran contra alcaldes municipales.

           

ARTICULO 68.-

POTESTAD PARA ORDENAR Y RECOMENDAR SANCIONES La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad suficiente de audiencia y de defensa en su favor.

La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por esta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto pasivo requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.

El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores.

 

            Por supuesto, debe precisarse que esta potestad prevista en el artículo 68 LOCGR no le otorga a la Contraloría una potestad para sancionar a los funcionarios que eventualmente se determine responsables. El primer párrafo del artículo 68 es claro en prescribir que el órgano competente para sancionar es aquel de quien dependa funcionarialmente el sujeto investigado o el que, en casos especiales, determine la Ley. La norma le otorga a la Contraloría General una potestad, como parte del ordenamiento de fiscalización y control, para instruir procedimientos contra los servidores de los sujetos pasivos, que presuntamente hayan cometido faltas administrativas que infrinjan ese ordenamiento.

            Debe insistirse. El artículo 68 establece simplemente que concluido el procedimiento, la Contraloría debe emitir, en principio, una recomendación con criterio técnico vinculante. Al respecto, conviene considerar lo indicado por la Sala Constitucional  en el voto N.° 13140-2003 de las 14:37 horas del 12 de noviembre de 2003 al examinar en una ocasión anterior la regularidad constitucional del artículo 68 LOCGR:

 

Respecto de la impugnación de esta norma, la Sala reitera las consideraciones dadas con anterioridad en su jurisprudencia, tanto en lo que respecta a su la especial competencia, de orden constitucional, asignada a la Contraloría General de la República, como respecto de la facultad, no sólo para iniciar procedimientos sancionatorios, sino inclusive, para dictar dictámenes vinculantes respecto de las sanciones a aplicar a los servidores de los sujetos de su fiscalización, de las cuales se pueden derivar las siguientes conclusiones: a) que la facultad impugnada de la Contraloría deriva de los numerales 183 y 184 de la Constitución Política, motivo por el cual, no puede estimarse que constituya una invasión de la autonomía conferida a las instituciones autónomas en su gestión, en tanto la facultad sancionatoria reconocida a éste órgano constitucional no deriva de una relación jerárquica o de orden laboral; es decir, no son sanciones disciplinarias las que ejercita, sino la facultad de vigilancia y fiscalización superior de la Hacienda Pública, de donde, no asume funciones de la administración activa, por cuanto su actuación es consecuencia lógica y necesaria de su competencia constitucional asignada; b) que la facultad impugnada se concreta como consecuencia de la aplicación de un procedimiento administrativo ordinario sancionador, en el que se dan pleno respeto y cumplimiento de las garantías del debido proceso, en el que el investigado puede ejercer de una forma efectiva su derecho de defensa, de manera que puede refutar los cargos que se le imputan, aportar la prueba que estime necesaria, acceder al expediente, formular los recursos que estime convenientes, y por supuesto, la motivación de todos los actos que se dicten; de manera que la potestad de emitir una recomendación vinculante, nace y se concreta, únicamente cuando la Contraloría tenga por acreditada la infracción de las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización (normas y principios constitucionales de la contratación administrativa y de la elaboración y ejecución del presupuesto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de Control Interno), o cuando constate una lesión a la Hacienda Pública; c) que la sanción no la aplica la Contraloría General de la República, sino el superior jerárquico del servidor incumpliente; quien, a su vez, puede formular una gestión de revisión (artículo 38 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República) ante la Contraloría General de la República, en caso de no estar de acuerdo con la recomendación; y d) que la facultad de investigación de la Contraloría se limita al ámbito de su competencia, sea el manejo y administración de la Hacienda Pública, únicamente.

 

            Ergo, el artículo 68 LOCGR tiene por finalidad empoderar a la Contraloría General para cumplir su cometido en las funciones de vigilancia de Hacienda Pública y para hacer efectivas las responsabilidades administrativas que se le exijan a los funcionarios por violentar el ordenamiento de fiscalización y control.

 

Luego, se impone subrayar que la posibilidad de que la Ley le atribuya a la Contraloría General la potestad de emitir recomendaciones técnicas vinculantes en materia de responsabilidades en el ámbito del ordenamiento de control y fiscalización no es extraña a los numerales 183 y 184 constitucionales, los cuales le otorgan a la Contraloría un amplio ámbito de acción en materia de fiscalización. Esta tesis ya habría sido expuesta por la Sala Constitucional en su voto N.° 13926-2006 de las 2:44 horas del 20 de setiembre de 2006. Voto en el que nuevamente se examinó la regularidad constitucional del artículo 68 LOCGR:

 

DE LA VINCULATORIEDAD DE LOS DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.-

También se estima improcedente la impugnación de los artículos 4 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en tanto denota una confusión del accionante en atención a las prerrogativas que la Constitución Política le confiere a éste órgano constitucional de control y fiscalización de la hacienda pública, y que la ley se encarga de desarrollar. En efecto, se advierte que la vinculatoriedad de los dictámenes de la Contraloría está referida no a los estudios que anteceden un procedimiento administrativo –que corresponden a la etapa preliminar de los procedimientos administrativos–, sino a la decisión que resuelve ese procedimiento administrativo, en el que se determina la sanción a aplicar, en el que se dan plenas garantías del debido proceso, como lo señaló este Tribunal en la citada sentencia número 2003-13140.

"[...] la facultad impugnada se concreta como consecuencia de la aplicación de un procedimiento administrativo ordinario sancionador, en el que se dan pleno respeto y cumplimiento de las garantías del debido proceso, en el que el investigado puede ejercer de una forma efectiva su derecho de defensa, de manera que puede refutar los cargos que se le imputan, aportar la prueba que estime necesaria, acceder al expediente, formular los recursos que estime convenientes, y por supuesto, la motivación de todos los actos que se dicten; de manera que la potestad de emitir una recomendación vinculante, nace y se concreta, únicamente cuando la Contraloría tenga por acreditada la infracción de las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización (normas y principios constitucionales de la contratación administrativa y de la elaboración y ejecución del presupuesto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de Control Interno), o cuando constate una lesión a la Hacienda Pública;"

Lo anterior tiene sentido por cuanto se aclara al accionante que aún cuando se ha reconocido la potestad sancionatoria de la Contraloría General de la República, la misma está referida a iniciar, instruir y decidir ese procedimiento administrativo, de manera que no es el órgano encargado de aplicar la sanción al servidor sujeto de la fiscalización, sino la autoridad de la que que depende –organizativa, disciplinaria y jerárquicamente– el sujeto requerido (superior jerarca). Así, esta vinculatoriedad deriva de las mismas normas constitucionales –183 y 184–, esto es, del reconocimiento de la función de control y fiscalización de la hacienda pública que le ha sido otorgada –se insiste– por mandato constitucional a la Contraloría. Por ello, lejos de ser inconstucionales son conformes con el Derecho de la Constitucional los artículos 4 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en tanto reconocen y disponen la vinculatoriedad de los dictámenes de este órgano constitucional, como condición indispensable para que cumpla el cometido que la Carta Fundamental le ha encomendado. (Esta tesis fue confirmada en el voto N.° N.° 15958-2006 ya citado)

 

            Finalmente, debe indicarse que el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General no constituye una norma que tipifique una sanción en específico, pues se trata simplemente de una disposición legal que ha atribuido una competencia a ese órgano contralor.

De hecho debe observarse que el artículo 68 no tipifica ninguna sanción, mucho menos la sanción de inhabilitación.

 

La norma que ha sido impugnada en esta acción no ha establecido, entonces, una sanción de inhabilitación que eventualmente implique la suspensión del actor en el ejercicio de su derecho político al sufragio pasivo o su derecho a ser designado para ocupar un cargo público.

 

Es decir que la disposición que se ataca por supuesta inconstitucionalidad, no contempla la imposición de una sanción administrativa privativa de derechos.

 

En todo caso, conviene apuntar que la sanción  que en el caso concreto se aplicaría al actor, sea la prevista en el artículo 41.c de la Ley de Control Interno, la cual no prevé la sanción de inhabilitación, sino que se limita a tipificar la sanción de suspensión sin goce salarial, lo cual obviamente no constituye una pena privativa de derechos, las cuales se entienden como aquellas que  implican restringir el disfrute de determinados derechos o libertades que particularmente conllevan una limitación de la capacidad de participación del sancionado en la vida social y política. Es decir que le suspenda o prive de sus derechos de participación política. (VIDAL CASTAÑON, ALBERTO. LA PENA PRIVATIVA DE DERECHOS. EN: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200310-28551323810322651.html).

 

V.            EN ORDEN AL ORGANO COMPETENTE PARA APLICAR LAS SANCIONES RECOMENDADAS POR LA CONTRALORIA GENERAL

 

Luego, debe indicarse que el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ha establecido que las recomendaciones vinculantes que ese órgano gire en ejercicio de esa competencia, deben ser por el órgano competente del sujeto pasivo al cual se encuentra vinculado el funcionario parte en el procedimiento respectivo.

 

Es decir que el artículo 68, por su eficacia y carácter general – aplicable a todos los sujetos pasivos del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública – no ha establecido expresamente cuál es el órgano competente, en cada caso, para aplicar las sanciones recomendadas por la Contraloría General.

 

Por el contrario, es claro el artículo 68 en discusión remite, en virtud del principio hermético del Derecho Administrativo (consagrado expresamente en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, a las diferentes leyes que regulan el régimen jurídico de los sujetos para determinar, en cada caso, cuál es el órgano con la competencia sancionatoria.

 

Es decir que el artículo 68 no abandona a la persona en la inseguridad jurídica, pues es claro que el órgano competente para aplicar la sanción es aquel que disponga la ley que regule la estructura y funcionamiento del sujeto pasivo. Se trata, entonces, de un uso legítimo de la técnica de la remisión legislativa. Esto ha sido reconocido por la Sala Constitucional en el voto N.° 13926-2006 ya citado:

 

Lo anterior tiene sentido por cuanto se aclara al accionante que aún cuando se ha reconocido la potestad sancionatoria de la Contraloría General de la República, la misma está referida a iniciar, instruir y decidir ese procedimiento administrativo, de manera que no es el órgano encargado de aplicar la sanción al servidor sujeto de la fiscalización, sino la autoridad de la que que depende –organizativa, disciplinaria y jerárquicamente– el sujeto requerido (superior jerarca). Así, esta vinculatoriedad deriva de las mismas normas constitucionales –183 y 184–, esto es, del reconocimiento de la función de control y fiscalización de la hacienda pública que le ha sido otorgada –se insiste– por mandato constitucional a la Contraloría. Por ello, lejos de ser inconstucionales son conformes con el Derecho de la Constitucional los artículos 4 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en tanto reconocen y disponen la vinculatoriedad de los dictámenes de este órgano constitucional, como condición indispensable para que cumpla el cometido que la Carta Fundamental le ha encomendado.

 

Ahora bien, en el caso que sirve de asunto base a esta acción, en efecto, se encuentra en discusión cuál es el órgano competente para aplicar la sanción  recomendada para el alcalde de Santa Cruz.

 

Ciertamente se reconoce que en el oficio STSE-166-2012 de enero de 2012, el Tribunal Supremo de Elecciones señaló que éste solamente es competente en aquellos supuestos en que la sanción implique la cancelación de la credencial. Asimismo, indicó que tratándose de una sanción de suspensión, su aplicación correspondería al Concejo Municipal respectivo.

 

No obstante, es claro que el hecho de que este tema se encuentre en discusión no conlleva la inconstitucionalidad del artículo 68. Por demás está señalar que la determinación de esa competencia sería un asunto de mera legalidad que le correspondería establecer a la jurisdicción ordinaria.

 

VI.                   CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor considera que no existe mérito para que se declare la inconstitucionalidad del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

NOTIFICACIONES:

                          Recibiré notificaciones en la Secretaria de la Procuraduría General de la República, en el tercer piso del Edificio que ocupa en esta Ciudad.

 

San José, 5 de agosto de 2014.

 

 

        Ana Lorena Brenes Esquivel

                                      PROCURADORA GENERAL