SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD AMPLIADA

CONTRA:  Los artículos 28, 30, 31 inciso l), 32, 33, 35, 36, 39, 40, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57 incisos f), g), h), i), m), n), o) y p) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018;  artículos 15, 17, 23, 24, 25, del Título IV de la Ley n.° 9635 citada y los artículos 1, inciso a), 3, 6, 7, 15, 16, 17, 21 y 22 del Decreto Ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN, por estimarlos contarios a los principios de igualdad, seguridad jurídica, razonabilidad y proporcionalidad, progresividad de derechos y autonomía de la voluntad.

EXPEDIENTE N°19-2620-0007-CO

Informante: Luis Guillermo Bonilla Herrera

Señores (as) Magistrados (as):

 

            Quien suscribe, JULIO ALBERTO JURADO FERNÁNDEZ, mayor, casado, abogado, vecino de Santa Ana, con cédula de identidad número 1-501-905, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo de Consejo de Gobierno tomado en  artículo cuarto de la sesión ordinaria número ciento tres, celebrada el 22 de junio del 2016, publicado en La Gaceta número 167 de 31 de agosto de 2016, ratificado  según acuerdo de la Asamblea Legislativa número 6638-16-17 de la sesión extraordinaria número ochenta y tres, celebrada el 6 de octubre de 2016, comunicado al Consejo de Gobierno en oficio DSDI-OFI-056-16 de fecha 10 de octubre del 2016, según publicación de La Gaceta número 210  del 2 de noviembre del 2016, manifiesto:

En la condición indicada, contesto en tiempo la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República sobre la ampliación hecha por la ANEP de la acción de la inconstitucionalidad aludida, en los siguientes términos:

El sindicato accionante plantea varios motivos de inconstitucionalidad contra la reforma al régimen de empleo público operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  En cada uno de ellos señala las normas que, a su juicio, deberían ser anuladas.  Procederemos seguidamente a exponer las razones en las que se fundamentan esos motivos de inconstitucionalidad, así como nuestro criterio sobre cada uno de ellos.

Desde ya advertimos que por razones expositivas, aglutinaremos temáticamente algunos de ellos para facilitar el abordaje de nuestra posición al respecto.

1)    En relación con el régimen de dedicación exclusiva, acusan varias normas en distintos aspectos que conviene unir en este primer apartado:

 

a)    Que el artículo 28, párrafos 2 y 4[1] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, así como el 6[2] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, lesionan los principios de seguridad jurídica, razonabilidad y proporcionalidad, progresividad de derechos y autonomía de la voluntad, así como el contenido del artículo 28 constitucional, en la medida en que impone a las instituciones públicas en general, una obligación de suscribir contratos de dedicación por un tiempo determinado, lo cual imposibilita que por medio de otras normas específicas como negociaciones colectivas o reglamentos interiores de trabajo, se puedan establecer normas sobre el particular, incluso más beneficiosas para el trabajador o más acordes a las necesidades institucionales, lesionando adicionalmente los principios de progresividad y protector propios del derecho laboral. Y del ordinal 28 párrafo 4 de la citada Ley, acusa violación del principio de seguridad jurídica al establecer de forma ambigua prohibición expresa para los funcionarios que sin tener contrato de dedicación exclusiva ni recibir contraprestación económica por ello, deben abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad o favorezcan el interés privado sobre el público.

b)    Que el artículo 30[3] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, así como el 7[4] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, violentan los principios de seguridad jurídica, razonabilidad, principio protector y no regresividad de derechos laborales, así como el 34 constitucional, en el tanto estima que ambas normas suponen un retroceso derechos y garantías para la parte más vulnerable de la relación laboral y generan incerteza jurídica a quienes no se les haya prorrogado sus contratos, inclusive aquellos suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 y por prohibir la prórroga tácita se crea una situación de desventaja e incerteza, violatoria del principio protector.

c)    Que el artículo 31 inciso 1)[5] lesiona los principios de seguridad jurídica e igualdad, al no incluir dentro de los puestos que podrían estar sujetos al pago del sobresueldo de dedicación exclusiva y prohibición, todas las formas de contratación dentro de la Administración Pública, estableciéndose un númerus clausus que genera desigualdad e inseguridad jurídica en relación con otros funcionarios cuyas categorías no se contemplan.

d)    Que los artículos 32 y 33[6] adicionados a la Ley de Salarios violentan los principios de seguridad jurídica, igualdad, razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, al crear una situación de desigualdad entre los funcionarios a quienes se les paga el rubro correspondiente de prohibición y dedicación exclusiva, y otros que no tienen dichos incentivos; esto a pesar de que también se les prohíbe ejercer su profesión.

 

En términos generales, debemos aclarar que “Mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, al contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. En este régimen el servidor valora si le conviene o no acogerse a él, pudiendo convenir con la Administración, si para esta es también de su interés, el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión.” (Resolución Nº 2011-000174 de las 09:35 hrs. del 23 de febrero de 2011, Sala Segunda).

 

Entonces, conceptual y jurídicamente la denominada “dedicación exclusiva” es en nuestro medio convencional; esto es, producto del acuerdo formal entre la entidad patronal (Administración Pública) y el servidor público profesional, en el sentido de que éste último se dedicará de forma exclusiva al ejercicio de las funciones del cargo público para el que ocupa, renunciando al ejercicio privado de su profesión, y por el cual el primero le retribuirá económicamente, a modo de plus –no como componente salarial permanente- un porcentaje adicional específico calculado sobre el salario base de aquel puesto específico.

 

            Y cabe advertir que a nivel judicial se ha reconocido que la suscripción o no de aquel contrato de dedicación exclusiva por parte de las Administraciones Públicas involucra una innegable potestad facultativa; es decir, una liberalidad en el sentido de que la base o no de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional (Véase las sentencias Nºs 019-2015-VI de las 08:30 hrs. del 6 de febrero de 2015 y 2432-2009 de las las 09:45 hrs. del 3 de noviembre de 2009, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

 

            Ahora bien, aquel convenio inter partes se materializa en un contrato que, conforme a las reglas establecidas –antes de la reforma legal introducida por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, dicho régimen estaba regulado disposiciones infralegales emitidas por la Dirección General de Servicio Civil, en el caso de servidores adscritos al régimen de méritos de la Administración Central del Estado (ministerios y órganos adscritos)-, debía ser “refrendado” por los Departamentos de Recursos Humanos de cada institución (art. 145 LGAP) y una vez refrendado surtirá efectos  durante el plazo convenido; el cuál, una vez fenecido a acaecido torna en ineficaz dicho convenio, sin que pueda afirmarse que exista un derecho a favor del servidor, con una correlativa obligación de la Administración, de suscribir un nuevo contrato o de prorrogar el anterior, porque como se afirmó la suscripción o no de aquel convenio involucra potestades discrecionales de la Administración.

 

            En ese sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo ha sostenido lo siguiente:

 

“(…) en los casos en que la Administración acceda al otorgamiento de ese plus, lo usual es que se suscriba un convenio o contrato, en el cual, se plasman las particularidades de esa relación remunerativa, fijando los derechos y obligaciones de las partes, siendo factible además que tales consensos se sujeten a un margen de vigencia específico. En tales casos, las prestaciones que dimanan de ese pacto estarían supeditadas a la vigencia establecida en ese instrumento, fenecido el cual, quedaría a liberalidad de ambas partes la prórroga o no de ese ligamen. Siendo así, no puede decirse que el servidor público a quien se cancela la dedicación exclusiva tenga un derecho adquirido a la prórroga de ese tipo de ligamen.

(…) existe un derecho subjetivo al pago de la dedicación exclusiva en la medida en que el contrato respectivo se encuentre vigente, cosa distinta es la eventual prórroga de ese convenio, pues la extención de ese pacto no se trata ya de un derecho subjetivo, sino de una liberalidad de las partes, ergo, en una mera expectativa que no se puede concretar en una oponibilidad y/o exigibilidad de ese comportamiento. En efecto, estima este cuerpo colegiado no existe un derecho subjetivo a la prórroga de ese plus salarial, como tampoco el otorgamiento previo de ese adicional salarial, puede tenerse como constitutivo de una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada”. (Resolución Nº 019-2015-VI de las 08:30 hrs. del 6 de febrero de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

 

            No existe entonces una obligatoriedad de otorgar ese tipo de plus salarial (Resolución Nº 2016-001113 de las 10:25 hrs. del 19 de octubre de 2016, Sala Segunda) o bien, de mantenerlo cuando ha fenecido el plazo originario. De modo que no existe un derecho subjetivo a la prórroga de ese contrato ni al mantenimiento perenne de las condiciones salariales derivadas de aquel plus. Y por tanto, no puede afirmarse tampoco que exista una situación consolidada para la extensión de ese vínculo contractual, como infundadamente se pretende, y menos que ello pueda entenderse derivado del Derecho de la Constitución.

 

            La propia Sala Segunda ha establecido que aunque se suscriba un contrato de dedicación exclusiva, en el tanto dicho contrato, como parte del procedimiento administrativo establecido normativamente al efecto, no ha sido aprobado o refrendado por el órgano competente –en este caso la Dirección de Recursos Humanos-, no sólo se incumple formalmente con uno de los requisitos esenciales para que surgiera a la vida jurídica las obligaciones consecuentes del citado régimen, sino que hace cualquier obligación al respecto (pago de la compensación por parte de la entidad empleadora) inexigible (art. 145.4 LGAP). “Nótese que la vigencia del régimen de dedicación exclusiva pende de las existencia del contrato y de su aprobación” reitera la Sala Segunda en la sentencia Nº 2011-000174 op. cit.

 

            En el contexto explicado, muchos de los vicios acusados carecerían de relevancia constitucional, pues en realidad el régimen de la dedicación exclusiva es materia de regulación legal.

 

Indiscutiblemente, la regulación del régimen de “dedicación exclusiva”  instaurado con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias aplicables, conforma parte del regimen retributivo propio del denominado “Estatuto” funcionarial, sobre el cual existe una expresa autorización constitucional para que el legislador, en ejercicio de su potestad inagotable, configure y regule las condiciones de empleo que deben imperar en todo el Sector Público (arts. 105, 121. 1 y 192 de la Carta Política); especialmente referido a su estrato profesional.

 

Con dicha regulación legal, no se busca instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales; es decir, un único instrumento normativo-, sino que con ella se establecieron una serie de postulados y normas en materia retributiva que, en líneas generales y con una clara pretensión de generalidad, tienden a la unificación, simplificación y coherencia transversal de los diferentes subsistemas de empleo preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado.

 

Y conforme a reglas hermenéuticas debida y razonadamente aplicadas, recientemente la Procuraduría General, en ejercicio de su función consultiva vinculante, determinó que dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre empleo públicos contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse los salarios y sus componentes en el Sector Público, y por qué no en materia de dedicación exclusiva, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019); reconociéndose incluso su prevalencia sobrevenida con respecto a convenciones colectivas preexistentes, sobre todo cuando aquella ley va dirigida expresamente a derogar (con vigencia hacia el futuro, respetando en consecuencia los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas) las normas convencionales que tengan un contenido específico incompatible con ella (Dictamen C-060-2019, del 5 de marzo recién pasado).

 

Y partiendo del concepto de «Estatuto de funcionarios públicos» y su alcance, conviene recordar que lo que tradicionalmente ha caracterizado el régimen jurídico de la función pública en general, es que las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo, sino que se determinan minuciosamente por normas objetivas, leyes o reglamentos, que dependiendo de su naturaleza y de su jerarquía, pueden ser modificados unilateralmente por el órgano competente. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino estatutaria. Idea omnipresente incluso en nuestro marco constitucional originario de la función pública, según el cual: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración” (art. 191). Por lo que los subprincipios derivados del principio protector del derecho laboral que invoca el accionante, no resultan aplicables en la dimensión que erróneamente se argumenta.

 

            Y lo que incorrectamente califica el accionante como una discriminación por supuesta imposición de dedicación exclusiva sin retribución, es en realidad un incomprendido régimen de incompatibilidad funcional, que como parte del contenido ético esencial de la relación de empleo público, busca potenciar los principios de imparcialidad e independencia que deben regentar el ejercicio de la función pública.

 

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

De lo anterior se desprende que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar o bien evitar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por todos los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Así, dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina - con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional).

 

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

 

Es por ello que, al decir de la propia Sala,  con fundamento en una exigencia moral y ética de parte de la sociedad en relación con la prestación concreta del servicio público y bajo la égida de los principios constitucionales de legalidad, responsabilidad, transparencia, igualdad de trato para todos los administrados y de la exigencia de idoneidad y eficiencia en el empleo público (Al respecto, véase la resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996), al funcionario no se le permite colocarse en situaciones o circunstancias que puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales - casos de conflicto u oposición de intereses directos e inmediatos -. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional.

Con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, secillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es claro entonces que la  función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar incluso el nepotismo en el ejercicio de la función pública, como típica manifestación de conflicto de intereses. Y desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” 

Por lo expuesto, los vicios acusados resultan inatendibles.

2)    Los artículos 35 y 36[7] adicionados a la Ley 2166 violentan los principios de progresividad, igualdad, eficacia y eficiencia, razonabilidad, proporcionalidad (arts. 7, 33, 50, 56 y 57 constitucionales), al establecer nuevos y más bajos  porcentajes de remuneración para determinar los sobresueldos por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, sumado al congelamiento de anualidades e incentivos, con impacto en la prestación de servicios públicos. Además, alega que dichos porcentajes no están sujetos a estudios técnicos sin que exista una determinación de la causa originaria del problema fiscal del país.

 

 

En lo relacionado con ese argumento, tal y como lo indicamos en el informe rendido en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-6416-0007-CO, el pertenecer al régimen de dedicación exclusiva no constituye un derecho fundamental, como parece entenderlo el accionante. La dedicación exclusiva se basa en un acuerdo o convenio entre el patrono público y el servidor, de manera tal que, si a éste último le parece que la compensación económica que se le otorgará por apartarse del ejercicio liberal de su profesión es muy baja, está en posibilidad de no suscribir el contrato respectivo.

 

            En todo caso, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas respetó los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios que ya tenían suscrito y vigente un contrato de dedicación exclusiva. Esa previsión se produjo en dos vertientes: asegurando que el salario total de los servidores activos al 4 de diciembre no sería disminuido (Transitorio XXV de la ley n.° 9635); y estableciendo que quienes tuviesen contratos de dedicación exclusiva vigentes mantendrían los porcentajes que otorgaba la normativa anterior (Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635).   Las normas citadas disponen lo siguiente:

 

            “TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. (…)”

           

            “TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

 

            “TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

            1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

            2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

            3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

 

            Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  Los artículos 4 y 5 de ese reglamento también preservaron los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios activos a la fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635:

 

            “Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

 

            “Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

            a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

 

            Partiendo de lo expuesto, no considera esta Procuraduría que los cambios introducidos por la ley n.° 9635 en materia de dedicación exclusiva violen el Derecho de la Constitución, sobre todo si se toma en cuenta que dichos cambios no afectaron a los funcionarios que habían ingresado al régimen antes de la entrada en vigencia de esa ley.

 

            Si el Sindicato accionante estima que los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva aplicables a los funcionarios que ingresaron al servicio público después de la vigencia de la ley n.° 9635 violan el principio de razonabilidad debieron demostrarlo, pues como ha indicado esa Sala, no basta con alegar la irrazonabilidad de una norma, sino que es necesario demostrarla.  El cumplimiento de tal requisito, según reiterados fallos de esa Sala, es indispensable para realizar el examen de validez de la disposición impugnada:

 

“Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de <<razonabilidad>> sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada." (Sala Constitucional, sentencia n.° 5236-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, reiterada, entre muchas otras en la n.° 10153-2001 de las 14:44 horas del 10 de octubre del 2001 y en la n.° 14392-2016 de las 9:05 horas del 5 de octubre de 2016).

 

            En este caso, los accionantes no aportan prueba técnica o argumentos sólidos que permitan tener por cierto que los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, sean irrazonables. 

 

            Por otra parte, no considera éste Órgano Asesor que la nueva regulación sobre dedicación exclusiva torne ruinoso el salario de los profesionales que ingresen a laborar al sector público con posterioridad al 4 de diciembre del 2018, pues se trata, como ya indicamos, de una compensación accesoria al salario, que se basa en una figura que es contractual y, por tanto, renunciable por parte del trabajador.  Es decir, si el trabajador considera que la compensación económica no es suficiente para suplir los ingresos que podría percibir por el ejercicio privado de su profesión, está en posibilidad de declinar la firma del contrato de dedicación exclusiva y procurarse, en el ejercicio privado, los recursos económicos respectivos.

 

            Desde esa perspectiva, no es posible respaldar la afirmación del Sindicato accionante en el sentido de que el monto de la compensación económica por dedicación exclusiva constituya un derecho humano, ni que su disminución (para las personas contratadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley n.° 9635) afecte el principio de progresividad, pues las personas que ya estaban adscritas al régimen de dedicación exclusiva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 mantienen los porcentajes previstos anteriormente, y las que ingresaron después de esa fecha, tienen derecho a decidir si se acogen o no al régimen, aumentando en todo caso su salario total.  Si deciden no acogerse, podría en todo caso ejercer de forma privada su profesión y devengar la retribución económica adicional por ello, la cual complementaría sus ingresos totales.

 

            De modo que no es cierto que con la Ley n.° 9635 se produjeron rebajos excesivos, desproporcionados e irrazonables en el salario de los profesionales, pues como ya indicamos, dicha ley tomó la previsión de no afectar el salario total de los funcionarios activos al 4 de diciembre del 2019; para los cuales se mantuvieron los porcentajes por dedicación exclusiva siempre que a esa fecha tuviesen contratos de dedicación exclusiva vigentes.

 

            Y en todo caso, debemos resaltar que la regulación legal del régimen funcionarial, es una atribución expresa del legislador (art. 191 constitucional), en relación con el cual  la Asamblea Legislativa ejerce discrecionalmente su potestad legislativa, por demás inagotable (arts. 105 y 121.1 constitucionales).

 

            No son de recibo los vicios de inconstitucionalidad acusados.

 

3)    El artículo 39[8] adicionado a la Ley de Salarios lesiona los principios de negociación colectiva, racionalidad, proporcionalidad, progresividad y condición más beneficiosa (arts. 33 y 62 constitucionales), pues prohíbe de forma expresa negociar un tope de cesantía distinto al impuesto por ley, lo cual  no sólo limita y vacía de contenido el derecho de negociación colectiva y la libertad sindical –protegidos a nivel de convenios internacionales (art. 16 Convención Americana y Convenios 98 y 87 de la OIT), sino que también conculca derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas al momento de la entrada en vigencia la Ley n.° 9635.

 

Como resulta evidente lo acusado concierne al alcance de la regulación normativa del auxilio de cesantía en el Sector Público, conforme a las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, que establece un nuevo tope máximo de 8 años con vigencia (art. 39), cuya vigencia diferida[9] queda evidenciada con el régimen Transitorio que, como norma transitoria material o impropia, y por demás provisional, positiviza el tope máximo admisible en dicha materia y por convención colectiva, según la línea jurisprudencial recientemente adoptada por la Sala Constitucional[10] (Transitorios XXVII y XXXVI); lo cual a su juicio conculca la situación jurídica consolidada de algunas personas a devengar auxilio de cesantía conforme a regulaciones especiales preexistentes.

 

Así concebido el punto, los reparos planteados giran en torno al tema de la prevalencia o no de una ley sobrevenida (la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes.

 

Al respecto, tal y como lo indicamos en el informe originario de esta acción, de fecha 18 de marzo de 2019, la posición institucional de éste órgano asesor sobre dicho tema fue externada en nuestro dictamen C-060-2019, del 5 de marzo recién pasado.  En dicho pronunciamiento se arribó a la conclusión de que las convenciones colectivas están supeditadas a la ley, aun cuando ésta última sea sobrevenida, sobre todo cuando esa ley va dirigida expresamente a derogar (con vigencia hacia el futuro, respetando en consecuencia los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas) las normas convencionales que tengan un contenido específico.

 

Para comprender mejor esa posición, transcribiremos seguidamente el dictamen C-060-2019 citado, en la parte referida a la supremacía de la ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas vigentes:

 

“IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente^[11]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)^[12], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente^[13]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones^[14].

            De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador^[15].

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto^[16].

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.”

 

De la lectura de la transcripción anterior queda de manifiesto que, para esta Procuraduría, no existen razones de constitucionalidad que justifiquen dar prevalencia a los mandatos de una convención colectiva, o de algún otro instrumento normativo, sobre la ley.

 

Las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

 

Solución similar se da en el caso de convenciones colectivas renegociadas y homologadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, pues las mismas deben adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en la citada Ley No. 9635 y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo; esto conforme al Transitorio XXXVI[17] de la citada Ley.

 

Recordemos que, entre las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público, éste tipo de normas suelen llamarse de derecho imperativo, necesario absoluto, pues exhiben una voluntad del legislador de no admitir otra regulación de una materia determinada que la contenida en la ley aplicable, y por ende, suponen una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley. De modo que, con respecto de ellas, no es posible complementación alguna por parte convenios o convenciones colectivas [18], pues la Ley –que es jerárquicamente superior- se autoconfigura sobre la base de una relación de exclusión por su contenido, como norma de derecho necesario absoluto, al regular de forma cerrada determinada materia frente a la cual el convenio no puede regularla de otra manera, inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012; C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014; C-176-2015, de 06 de julio de 2015 y C-060-2019, de 5 de marzo de 2019). En resumidas cuentas, en cumplimiento estricto de un mandato de ley, en estos casos la Administración tienen que proceder del modo determinado en la norma sin otro margen al respecto. Y por ende, toda conducta contraria a Ley sería anulable.

 

Lo anterior no significa, evidentemente, irrespetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidada de los destinatarios de las convenciones colectivas, pues la aplicación de los mandatos legales que riñan con lo pactado en dichos convenios rige hacia futuro, lo que implica que los beneficios laborales incorporados al patrimonio de cada persona por la aplicación de las cláusulas convencionales derogadas por la ley, se mantendrán en el patrimonio de cada una de las personas que los percibió.

 

Y sobre ese tema, debemos insistir que el derecho a la cesantía se adquiere hasta que se produzca el cese de la relación de servicio, y siempre que dicho cese obedezca a alguna de las causales que justifican el pago de esa indemnización.  Antes de que ello ocurra, lo que tiene el interesado es una simple expectativa de derecho, que no podría prevalecer sobre disposiciones de rango legal como las introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. 

 

Por las razones expuestas, no considera esta Procuraduría que la Ley de Salarios de la Administración Pública infrinjan el artículo 34 constitucional por irrespetar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios del sector público en esa materia. 

 

4)    Con los artículos 40[19] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, así como el 16[20] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, se violan los principios de eficiencia y eficacia, seguridad jurídica, así como el derecho a la negociación colectiva, la progresividad de derechos laborales y el principio protector de lo laboral, pues provoca una regresión en aquellas instituciones donde se pagan quiquenios, sea por vía legal (art. 90 inciso c) de la Ley General de Policía; 27 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, arts. 99 y 100 del Reglamento Autónomo de Servicio  del ICT) o por la vía de negociación colectiva (Junta de Protección Social).

 

Del análisis de la ley n.° 9635 y de su Reglamento (emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019) no se desprende que la intención del legislador  en uso de las amplias potestades configurativas del Estatuto de la función pública que le otorga la Constitución (arts. 105, 121.1 y 191), haya sido la de derogar las disposiciones, de distinto rango, que regían la remuneración de los servidores públicos (salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley) sino la de adecuar esa normativa a un marco general y trasversal aplicable a cada uno de los componentes salariales existentes, en lo que resulte normativamente incompatible con ella.

 

Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, "Cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo...".   Esa norma no deroga los incentivos o compensaciones existentes antes de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sino que establece la forma en que han de calcularse a futuro, ya no porcentualmente, sino mediante un monto nominal fijo.

 

El hecho de que el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, haya decidido dejar sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad, respalda la afirmación de que los sobresueldos existentes antes de la entrada en vigencia de esa ley, y que no sean los mencionados en el artículo 40 aludido, se mantienen vigentes y son aplicables al personal de las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, incluido el personal que se nombre en el futuro, pero nominalizados.

 

Por otra parte, en lo que concierne a la reserva de ley para la creación de nuevos sobresueldos, tal reserva aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro.  Así se desprende del texto expreso del artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, "La creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá realizarse por medio de ley." (El subrayado es nuestro).

 

Si bien conocemos que en la resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, la Sala señaló que el citado artículo 55, en el tanto impone la creación de incentivos y compensaciones sólo a través de una ley formal, no es inconstitucional, siempre y cuando se entienda que no se aplica a los empleados y trabajadores públicos que puedan celebrar convenciones colectivas, conforme a la reforma introducida por la  Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343, al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), conforme a la determinación inversa o contrario sensu que de estos hacen los artículos 683  y 689, pues en aquellos ordinales se define más bien quiénes son los que participan de la gestión pública; quedando entonces habilitados todos los demás servidores, salvo los allí enunciados, para concertar convenios colectivos. Esto a fin de no vaciar de contenido el derecho a celebrar convenciones colectivas y la propia acción sindical.

 

5)    El art. 46[21] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 y el 22[22] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, lesionan los principios de eficiencia, eficacia y seguridad jurídica, por la dualidad de regulación (régimen descentralizado y Poder Ejecutivo).

 

Muy al contrario de lo acusa infundadamente el accionante, con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias aplicables, no se buscaba instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto de empleo público unitario en términos formales; es decir, un único instrumento normativo-, sino que con ella se establecieron una serie de postulados y normas en materia retributiva que, en líneas generales y con una clara pretensión de generalidad, tienden a la unificación, simplificación y coherencia transversal de los diferentes subsistemas de empleo preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado.

 

Y según versan los propios numerales 46 de la Ley 9635 y 22 de su Reglamento acusados, la rectoría que la Ley otorga a MIDEPLAN es para emitir políticas generales y asesorar a las instituciones públicas para lograr la unificación, simplificación y coherencia en materia de empleo público. Lo anterior a partir de políticas de eficiencia y eficacia administrativas, siguiendo criterios de planificación y medición de resultados de la gestión pública; esto conforme al ordinal 140 inciso 8) constitucional.

No fue la intención del legislador derogar las atribuciones otorgadas a otras dependencias públicas en sus respectivas leyes de creación; lo cual es una opción jurídicamente viable y que nada afecta el Derecho de la Constitución en los términos acusados.

 

6)    El artículo 47[23] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, lesiona los principios de eficiencia y eficacia, seguridad jurídica, igualdad e interdicción de la arbitrariedad, pues el término “salvedades respectivas”, es ambiguo y permite derogar singularmente normas indeterminadas sobre métodos de evaluación sin criterios objetivos y por utilizar conceptos con los que se pretende establecer métodos no equiparables de evaluación de carácter cuantitativo propios del sector privado.

 

 

En el tanto lo que se acusa por el accionante pareciera estar referido a un aspecto de simple y estricto interés de la legalidad ordinaria, en el que no se acusan presuntas infracciones de normas y principios constitucionales, en los términos del art. 73 incisos a y b de la LJC, sino que refiere a un claro aspecto de interpretación y aplicación normativa del alcance del ordinal 47 de la Ley de Salarios de la Administración Pública reformada por la citada Ley n.° 9635, lo así impugnado no puede ser objeto de una acción de inconstitucionalidad como se pretende, pues dicho proceso está destinado para ser ejercer un control de constitucionalidad de las normas y no para controlar la correcta aplicación del Derecho (Entre otras, la resolución No. 2013015299 de las 14:30 hrs. del 29 de noviembre de 2013); aspecto este último de mera legalidad ordinaria que correspondería conocer y resolver a la jurisdicción ordinaria competente, que en este caso podría ser la Contencioso Administrativa.

 

7)    Que el artículo 48[24] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, lesiona los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, al crear una nueva obligación para los funcionarios públicos, de llevar actualización y mantenimiento de información para la evaluación de su desempeño, en un sistema informático, so pena de imputarle responsabilidad por falta grave; lo cual limita además el tiempo para atender obligaciones cotidianas. Y porque otorga a cada jefatura un quinto del porcentaje de evaluación de los subalternos a base de criterios subjetivos, supeditando a ello el reconocimiento de la anualidad.

 

Un rasgo que caracteriza el régimen jurídico particular de la función pública (derechos, deberes y responsabilidades), a diferencia de las relaciones particulares regidas por el Derecho común, es que las condiciones de empleo se establecen no por contrato o convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse unilateralmente. De ahí que se afirme con propiedad que la relación es estatutaria, a modo de un régimen específico de empleo público o de ordenación del personal, fundado y regido por principios de Derecho Público, cuya configuración, extensión y contenido puede ser variable, conforme al modelo burocrático que legislativamente se escoja, según la concepción de Estado vigente en su momento. Por ello las reformas de la función pública siempre están conectadas con una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la Administración que requiera introducir reformas necesarias en la organización y régimen de funcionamiento, así como cambiar hábitos y valores tradicionales de sus agentes.

 

En todo caso, ha de considerarse que de las breves pero significativas referencias al régimen jurídico de la función pública que hace nuestra Constitución Política (arts. 191 y 192) derivan una serie de consecuencias jurídicas, a modo de principios consustanciales. Entre ellos es que el personal al servicio de la Administración debe regularse por un estatuto con el propósito de garantizar la eficiencia, lo cual implica: una autorización legislativa y una reserva de ley en la materia; que su reclutamiento y selección se hará bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; y que su desempeño en el ejercicio de sus funciones se funda en la garantía de estabilidad e imparcialidad con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Postulados todos que han de ser tomados en cuenta por cualquier modelo de burocrático que quiera desarrollarse.

 

 

En ese contexto, asociado directamente al incentivo de anualidad está la evaluación de desempeño. Sistema en el que ha operado un cambio de paradigma pues se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados directamente a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635). Y su vinculación con el pago de la anualidad es evidente, toda vez que su pago depende del resultado de la evaluación del desempeño. 

 

Dada esa especial y novedosa conformación operada en la evaluación de desempeño, resultan infundados los vicios de inconstitucionalidad acusados, pues el legislador en ejercicio de su amplia potestad inagotable de configurar el Estatuto de los funcionarios públicos (arts. 102, 121.1 y 191 constitucionales), pretendió establecer con claridad postulados y normas que en líneas generales tiendan a la unificación, simplificación y coherencia de los diferentes subsistemas existentes de la gestión de los recursos humanos en el Sector Público.

 

 E incluso, la determinación de faltas administrativas acusadas por el accionante como inconstitucionales, cumple plenamente con los postulados matizados del principio de tipicidad en materia disciplinaria que la propia Sala ha establecido en su jurisprudencia (Entre otras, la resolución No. 2002-10359 de las 14:48 hrs. del 30 de octubre de 2002). Y en todo caso, será en la vía ordinaria competente, no en esta sede constitucional, donde pueda analizarse la legitimidad o no de la aplicación concreta de la norma impugnada.

8)     El El art. 50[25] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 y el 1 inciso a)[26] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, lesionan principios constitucionales de progresividad de derechos laborales, irretroactividad de la Ley, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y principios tributarios de no confiscación, capacidad económica y progresividad, al inutilizar en el tiempo el monto que se paga por concepto de anualidad y vaciarlo de contenido, disminuyendo el poder adquisitivo de los trabajadores frente al costo de la vida; esto al disponer pasar a un monto nominal no determinado, otorgándose una discrecionalidad abusiva; violentándose además situaciones jurídicas consolidadas de quienes ingresaron antes de la reforma instaurada; esto al ordenarse e imponerse, como nueva forma de pago, un monto fijo de anualidad para todos los funcionarios, aún para quienes tenían regulaciones especiales (convenciones colectivas, reglamentos autónomos y acuerdos de Concejos municipales).

 

Tal y como lo indicamos en el informe original de 18 de marzo pasado, dentro de este expediente, en lo que se refiere a la posible invalidez de otorgar un valor nominal a las anualidades de manera permanente e indefinida, sin saber si a futuro se va a mantener la situación económica que justifica ese sacrificio, debemos indicar que, a juicio de ésta Procuraduría, el legislador es el llamado a establecer los incentivos y la cuantía de los beneficios económicos que otorga a sus servidores; esto como parte del denominado “Estatuto de funcionarios públicos” (art. 191 constitucional).

 

Partiendo de lo anterior, debe entenderse que el monto económico que se otorgue por concepto de anualidades va en función de la intensidad con la que el legislador quiera incentivar la permanencia en el puesto de los funcionarios públicos, y con la posibilidad económica de cancelar las sumas que se derivan de ese incentivo.

 

Consideramos que el legislador podría, incluso, eliminar el pago de anualidades, e incentivar la eficiencia y la permanencia en el servicio público mediante un mecanismo distinto al que se emplea ahora, pues la obligación de reconocer anualidades no está estipulada en normas de rango constitucional, sino legal, por ser parte del régimen o sistema retributivo propio del denominado “Estatuto” funcionarial, del cual el legislador tiene una autorización para configurarlo y regularlo (arts. 105, 121.1 y 191 constitucionales), según hemos advertido al contestar recientemente las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nos. 19-6416-0007-CO y 19-12772-0007-CO.

 

Por otra parte, el carácter permanente que está implícito al otorgar a la anualidad un valor nominal que es estable en el tiempo, se justifica en la necesidad de lograr una situación de equilibrio en las finanzas públicas, necesidad que va más allá de superar una crisis económica pasajera, pues constituye un objetivo económico que es deseable que se mantenga en el tiempo.

 

Si se establece que una vez transcurrido cierto lapso se deben revertir los cambios hechos en las normas legales que regulan las remuneraciones del sector público, es posible que se vuelva a caer en estados de inestabilidad económica que son indeseables tanto en el corto como en el mediano y en el largo plazo.

 

Indican los accionantes que al pasar a ser la anualidad un monto nominal fijo, tenderá a disminuir y a desaparecer en el tiempo por efectos de la inflación y la devaluación, por lo que dejará de ser un incentivo a la eficiencia que refleja la evaluación de servicios.

 

Al respecto, debemos señalar que el Estado tiene la obligación de propiciar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual es fundamental fomentar la eficiencia del empleo público; pero ello no significa que ese objetivo sólo pueda ser alcanzado mediante el pago de anualidades.

 

De hecho, parte de la garantía de eficiencia consiste en asegurar que existan recursos económicos suficientes para hacer frente a los egresos que genera la planilla del Estado, lo cual solo se logra mediante reconocimientos salariales razonables, ajustados a la situación económica del país, y a la disponibilidad de recursos.

 

Y en todo caso, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre empleo públicos contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse los salarios y sus componentes en el Sector Público, incluidas las anualidades, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos se establece la prevalencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas por sobre otras normas especiales, en lo que resulten incompatibles (Dictámenes C-060-2019, de 5 de marzo de 2019 y  C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

 

9)     El artículo 51[27] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, además limita el derecho de negociación colectiva y de libertad sindical (Convenio 98 OIT, art. 4) y conculca el principio de inderogabilidad singular de normas jurídicas.

 

Según aludimos en el informe original de 18 de marzo pasado, dentro de este expediente, en nuestro medio, el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos es un derecho de configuración legislativa, por lo que su ámbito de aplicación, así como sus alcances pueden ser definidos por normas de rango legal, sin que ello necesariamente implique violación alguna de normas constitucionales.

 

Si bien es cierto, algunos de los principios que se derivan del artículo 62 de la Constitución Política podrían aplicarse a la negociación colectiva en el sector público, también lo es que esa norma no tenía la intención de ser aplicada a las relaciones de empleo público.  Para acreditar esa situación, nótese que el Convenio n.° 98 de la Organización Internacional del Trabajo, Sobre el Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, adoptado en el año 1949, excluyó de su ámbito de aplicación a los funcionarios públicos de la Administración del Estado (artículo 6), lo que evidencia que para ese año (que coincide con el de la promulgación de la Constitución Política vigente) no estaba prevista la posibilidad de que las relaciones de empleo público se rigieran por normas convencionales sino, más bien, por normas estatutarias, emitidas unilateralmente por el Estado.

 

Lo anterior concuerda con lo dispuesto en el artículo 191 de la Constitución Política, en el sentido de que “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.  Esa norma refleja una visión uniformadora de las reglas que deben imperar en las relaciones de empleo entre el Estado y sus servidores, uniformidad que resulta compatible con las regulaciones sobre negociación colectiva establecidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

Según hemos reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, aún y cuando en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad, en virtud de su “autonomía colectiva”, permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal, resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado, en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo. Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado, esto porque su especial incardinación en la organización administrativa conlleva necesariamente la aplicación de reglas y normas  especiales, distintas a la del Código de Trabajo que, según hemos explicado, privan en la Administración Pública (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10 de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de febrero de 1999,  C-100-2002 de 17 de abril de 2002, C-021-2002 de 15 de mayo de 2002, C-349-2003 de 7 de noviembre de 2003,C-137-2004 de 5 de mayo de 2004 y C-036-2004 de 29 de enero de 2004).

 

Por ello es que en el Sector Público las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben ajustarse, y por ende enmarcarse, estrictamente dentro del ordenamiento jurídico vigente (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad con el ordenamiento jurídica), que de por sí limita la extensión y objeto de la negociación. Es decir, las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben ajustarse a las normas legales existentes (principio de legalidad o juridicidad administrativa) y no pueden afectar y mucho menos derogar disposiciones normativas de mayor jerarquía que tengan carácter imperativo o prohibitivo y de orden público (Al respecto, pueden consultarse, entre otras muchas las sentencias Nºs 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996, de la Sala Constitucional, 7085 de las 11:54 horas del 2 de octubre de 1998, 2002-00246 de las 09:30 horas del 24 de mayo de 2002, 2003-00108 de las 09:40 horas del 12 de marzo de 2003 y  2004-00672 de las 09:30 horas del 18 de agosto de 2004, de la Sala Segunda).

 

Así que bajo la construcción moderna que apunta a la denominada “vinculación positiva”, según la cual, no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública o de sus agentes, que no sea desarrollado de una atribución normativa expresa precedente, en razón de lo cual, la Administración únicamente está habilitada a hacer lo que encuentre fundamento expreso en el Ordenamiento Jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes (arts. 11 Constitucional y de la Ley General de la Administración Pública)

 

Evidentemente, no puede conferirse el mismo trato al uso y disposición de fondos públicos (que son los que financian las relaciones de empleo público), que el que se otorga al uso de fondos privados, pues los primeros deben estar orientados a la búsqueda de la satisfacción del interés público, por lo que no son absolutamente disponibles por las partes que negocian una convención colectiva en el ámbito público.

 

Ya esa Sala, desde hace muchos años, ha mantenido la tesis de que la negociación colectiva en el sector público no es asimilable a la del sector privado, y que la primera debe respetar las leyes, los reglamentos y las directrices vigentes.  A manera de ejemplo, en su sentencia número 4453-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, indicó lo siguiente:

 

"… es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia Nº 1696-92 de esta Sala."

 

Es preciso recordar que ningún derecho, fundamental o no, es irrestricto, sino que todos ellos están sujetos a las limitaciones y restricciones propias de su naturaleza, siempre que éstas últimas sean razonables y estén contenidas en normas de rango legal, como ocurre con las impuestas a la negociación colectiva en el sector público por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

Los principios de eficiencia en el manejo de los fondos públicos, racionalidad del gasto, conducción sana de las finanzas públicas, etc., que son de rango constitucional, deben armonizarse con la posibilidad de negociación colectiva en el sector público, posibilidad que ₋insistimos₋ no puede ser irrestricta, sino que, por el contrario, debe adaptarse a las posibilidades económicas del país.

 

En el contexto explicado, es obvio que el accionante desconoce que muy lejano a lo que infundadamente acusa, el artículo 51 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, establece válidamente, a modo de contenido necesario del Estatuto funcional (art. 191 Constitucional), un tipo específico de incompatibilidad por el que se trata de evitar un eventual conflicto de intereses, por el que justificada y razonablemente se excluye a funcionarios que, en razón de su posición superior jerárquica, por la naturaleza misma de sus funciones o por su participación en las negociaciones como representantes patronales, tienen capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, pudiendo verse directamente beneficiados de esas negociaciones; cuestión hartamente inconveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  Incompatibilidad funcional que hay que relacionarla con el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-, no sólo reconoce y establece expresamente la incompatibilidad analizada, sino que también la tipifica como una conducta delictual (Dictamen C-159-2007 op. cit.) [28].

 

Por todo lo cual, los vicios acusados son inatendibles.

 

10)  Los artículos 52[29] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 y el 21[30] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, lesionan los principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, progresividad de derechos laborales y el derecho de negociación colectiva, al ordenarle a las instituciones adecuarse a tales disposiciones normativas. No cumple con ningún fin útil explícito.

 

No podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad y uniformidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (arts. 105, 121.1, 140 inciso 7) y 191 constitucionales[31]);

 

Ahora bien, en lo que respecta a la periodicidad o frecuencia de pago salarial, como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (arts. 26.2 y 52 y Transitorios XXV párrafo primero y XXIX) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 2, 3 y 21), establece que en las instituciones públicas contempladas en el artículo 26 –incluidas las Municipalidades-  ajustarán la periodicidad de pago de los salarios de sus funcionarios con la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal[32] (art. 52); es decir, el salario pactado por unidad de tiempo mensual se cancelará en una periodicidad o frecuencia quincenal. Para lo cual, según se establece en su Transitorio XXIX, deberán hacer los ajustes correspondientes dentro de los tres meses posteriores a la vigencia de esa Ley -la citada Ley No. 9635 fue publicada y entró a regir el 4 de diciembre de 2018-; lo cual incluye la adecuación de los sistemas tecnológicos de pago disponibles (art. 21 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), así como la realización los cálculos y ajustes necesarios a fin de asegurar que el cambio de modalidad de pago legalmente prescrito no produzca una disminución o aumento en el salario de los servidores (Transitorio XXIX y art. 21 op. cit. in fine).

 

 Sería entonces, conforme a tales normas legales, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que todas las instituciones públicas cubiertas por aquella normativa legal, tendrían que normar la modalidad o periodicidad de pago salarial de sus servidores, y no otra.

 

Según fuimos categóricos en los dictámenes C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, y lo refirmamos ahora, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial, como convenciones colectivas anteriormente suscritas; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos.

 

            De modo que los vicios a acusados no son atendibles.

 

11)  Los artículos 53[33] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 y 15[34] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, viola el derecho de negociación colectiva, los principios de igualdad –salarial-, seguridad jurídica e idoneidad (art. 192 constitucional) y suponen un retroceso al disponer que sólo se reconocerán puntos de carrera profesional cuando los funcionarios cubran dichas capacitaciones, causando una diferenciación entre los que pueden financiarlas y los que no. Se desconoce cuál es el fin útil de establecer un límite temporal de aquel reconocimiento económico a 5 años.

 

 

Interesa en primer término, hacer un acercamiento doctrinal al concepto del incentivo de carrera profesional:

 

 

“… según refiere la jurisprudencia “Desde sus orígenes, el reconocimiento por carrera profesional se concibió como un incentivo económico  cuyo objetivo fundamental es, estimular la superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública; y coadyuvar en el reclutamiento y retención de los profesionales mejor calificados en cada área de actividad, todo ello con miras a un mejor y más adecuado cumplimiento de los fines de la función pública, dentro de los cuales está a no dudarlo, la eficiencia en el servicio (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública).  Como todo beneficio salarial que compromete las finanzas públicas, su reconocimiento y concesión no puede ser nunca un acto arbitrario ni indiscriminado. Por el contrario, sujeta como está la Administración Pública al principio de legalidad presupuestaria, debe también en este caso, garantizar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos sin que por otra parte, pueda dejar de reconocer, cuando corresponda, el derecho del funcionario/a.  Varias han sido las disposiciones normativas que se han encargado de reglamentar el otorgamiento del beneficio” (Resoluciones Nºs 2007-000721 de las 11:05 hrs. del 3 de octubre de 2007, 2010-000396 de las 09:36 hrs. del 24 de marzo de 2010 y 2010-0001591 de las 09:00 hrs. del 15 de diciembre de 2010, Sala Segunda).” (Dictamen C-256-2016, del 02 de diciembre de 2016)

 

Como es obvio, el reconocimiento de la carrera profesional tiene por objetivo último asegurar que la Administración cuente con el personal altamente capacitado que necesita para un adecuado desempeño de la función pública. Pero el logro efectivo de este y otros objetivos de la carrera profesional depende de su regulación normativa; es decir, del esquema de carrera que se disponga y regule normativamente (C-099-2008 de 03 de abril de 2008; C-184-2013 de 5 de setiembre de 2013 y C-315-2018, de 14 de diciembre de 2018).

 

Es importante reafirmar entonces que el régimen de los derechos de los funcionarios públicos no es un régimen estático, sino variable por esencia, sobretodo en lo referido a los derechos de contenido económico, cuya cuantía puede incluso modificarse dentro de los límites de la Constitución (art. 34 constitucional),  ya que el servidor no tiene un derecho adquirido frente al legislador, e incluso frente a la misma potestad normativa de la Administración empleadora, a que se mantenga una determinada regulación de sus derechos, cuando la experiencia demuestra que ha de someterse, conforme a la Ley, a un proceso más o menos continuo de ajustes y reformas por razones de interés general (Resolución No. 10340 de las 12:47 hrs del 11 de junio del 2010, Sala Constitucional).

 

Y el cambio legal operado con la Ley No. 9635 sobre la materia, que es de aplicación general en el Sector Público, no busca en crear una diferenciación odiosa ni una desmejora salarial como infundadamente se acusa, sino que se basa razonablemente en consideraciones y limitaciones presupuestarias-financieras imperantes en las que se justifica válidamente la necesidad real de lograr un equilibrio en las finanzas públicas; necesidad que va más allá de superar una crisis económica pasajera o coyuntural, pues constituye un objetivo económico que es deseable que se mantenga en el tiempo. Sin que por ello se aprecie en realidad ninguna vulneración del derecho a la igualdad en la Ley, como infundadamente se acusa.

 

Recuérdese que el Estado tiene la obligación de propiciar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual es fundamental fomentar la eficiencia del empleo público. De hecho, parte de la garantía de eficiencia consiste en asegurar que existan recursos económicos suficientes para hacer frente a los egresos que genera la planilla del Estado, lo cual solo se logra mediante reconocimientos salariales razonables, ajustados a la situación económica del país, y a la disponibilidad de recursos.

 

12)   Los artículos  54[35] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 y 17[36] del Reglamento n.° 41564-MIDEPLAN, lesionan los principios de legalidad, progresividad de derechos laborales, derecho a negociación colectiva, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, principios tributarios de no confiscación, capacidad económica y progresividad, pues vacían de contenido los  incentivos y pluses existentes al decretar su nominalización, que conlleva pérdida de valor adquisitivo de la moneda.

 

Tal y como lo indicamos en el informe original de 18 de marzo pasado, dentro de este expediente, a juicio de ésta Procuraduría, el legislador es el llamado a establecer los incentivos y la cuantía de los beneficios económicos que otorga a sus servidores; esto como parte del denominado “Estatuto de funcionarios públicos” (art. 191 constitucional).

 

Y partiendo de lo anterior, debe entenderse que el monto económico que se otorgue por concepto de incentivos o pluses, va en función de la intensidad con la que el legislador quiera incentivar la permanencia en el puesto de los funcionarios públicos, y con la posibilidad económica de cancelar las sumas que se derivan de ese incentivo.

 

Véase que mantener porcentuales los componentes salariales preexistentes implica una erogación mayor de recursos que no guarda congruencia con la intención de equilibrar las finanzas públicas que impera, por necesidad, actualmente.  Ante esa situación, corresponde al legislador decidir ₋como ya lo hizo₋ efectuar dicha conversión  nominalizándolos y propiciar así el equilibrio de las finanzas públicas, sin que optar por una u otra decisión implique violación alguna a normas o principios constitucionales, pues esas alternativas son constitucionalmente válidas frente a la regulación básica del régimen constitucional del empleo público (art. 191 Constitucional), que le compete al legislador configurar (arts. 105 y 121.1 Ibídem).

 

De modo que el carácter permanente que está implícito al otorgar a dichos componentes salariales un valor nominal que es estable en el tiempo, no tiene como finalidad desmejorar la situación de los empleados públicos, sino que se justifica válidamente en la necesidad real de lograr una situación de equilibrio en las finanzas públicas; necesidad que va más allá de superar una crisis económica pasajera o coyuntural, pues constituye un objetivo económico que es deseable que se mantenga en el tiempo.

 

Según reafirmamos, el Estado tiene la obligación de propiciar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual es fundamental fomentar la eficiencia del empleo público. De hecho, parte de la garantía de eficiencia consiste en asegurar que existan recursos económicos suficientes para hacer frente a los egresos que genera la planilla del Estado, lo cual solo se logra mediante reconocimientos salariales razonables, ajustados a la situación económica del país, y a la disponibilidad de recursos.

 

En todo caso, debemos insistir que esa norma (art. 54) no deroga los incentivos o compensaciones existentes antes de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sino que establece la forma en que han de calcularse a futuro, ya no porcentualmente, sino mediante un monto nominal fijo. (Dictamen C-153-2018, de 6 de junio de 2019). Lo cual supone que, por mandato legal expreso, todos los componentes salariales que antes del 4 de diciembre del 2018 se calculaban porcentualmente, sin excepción deben nominalizarse conforme a lo previsto. Posición que reafirmamos en los pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019, en el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social; OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019, en el caso del Poder Judicial; dictámenes C-166-2019, de 13 de junio de 2019, en el caso del Tribunal Supremo de Elecciones; C-194-2019, de 08 de julio de 2019, en el caso de las Municipalidades; C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, en la que se  determinó que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre empleo públicos contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse los salarios y sus componentes en el Sector Público, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos.

 

Recuérdese que el régimen de los derechos de los funcionarios públicos no es un régimen estático, sino variable por esencia, sobretodo en lo referido a los derechos de contenido económico, cuya cuantía puede incluso modificarse dentro de los límites de la Constitución (art. 34 constitucional),  ya que el servidor no tiene un derecho adquirido frente al legislador, e incluso frente a la misma potestad normativa de la Administración empleadora, a que se mantenga una determinada regulación de sus derechos, cuando la experiencia demuestra que ha de someterse, conforme a la Ley, a un proceso más o menos continuo de ajustes y reformas por razones de interés general (Resolución No. 10340 de las 12:47 hrs del 11 de junio del 2010, Sala Constitucional).

 

Y al estar enmarcada la relación funcionarial en un régimen objetivo, definido legal o reglamentariamente, según se explicó, resulta también modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que, consecuentemente, pueda pretenderse que esa situación estatutaria quede congelada en el tiempo, pues “nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no puede ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior" ( Resolución N° 6134-98 de las 17:24 horas del 26 de agosto de 1998, Sala Constitucional).

 

De este modo, ha sido criterio consolidado el relativo a que el  funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación, matizándose que no son derechos adquiridos las meras condiciones previstas objetivamente en las normas o las situaciones de ventaja o meras expectativas que pudieran derivarse potencialmente de aquéllas, si no van acompañadas de un acto jurídico singular que confiera el derecho subjetivo a una situación jurídica individualizada que traiga causa de hechos amparados en la expresada norma objetiva, y siempre nacidas durante la vigencia de la misma. (Véase al respecto, entre otras, la sentencia N°84-2014-I de las 11:30 hrs. del 28 de noviembre de  2014, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección I).

 

Y en este caso, no debe perderse de vista que frente a la nominalización de los incentivos y pluses porcentuales preexistetes, ordenada por las disposiciones legislativas de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, No. 9635, aquellos componentes salariales se conservan pero bajo un valor económico fijo; es decir, no se derogan, pero se preservan a futuro bajo un monto fijo resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018; esto para salvaguardar los “derechos adquiridos”, por haberlo así dispuesto el Transitorio XXV de la propia Ley, en el sentido de que el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre de 2018, fecha en la que entró en vigencia esa Ley, no puede ser disminuido.

 

Por último, en cuanto se acusa que con la nominalización de componentes salariales dispuesta en la Ley No. 9635  se afecta negativamente el derecho de negociación que contienen disposiciones sobre el pago de incentivos o compensaciones en forma porcentual, así abordado ese supuesto motivo de inconstitucionalidad, dichos reparos giran en torno al tema de la prevalencia o no de una ley sobrevenida (la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes. Y al respecto, debemos reiterar que la posición institucional de éste órgano asesor sobre dicho tema fue externada en nuestro dictamen C-060-2019, del 5 de marzo recién pasado.  En dicho pronunciamiento se arribó a la conclusión de que las convenciones colectivas están supeditadas a la ley, aun cuando ésta última sea sobrevenida, sobre todo cuando esa ley va dirigida expresamente a derogar (con vigencia hacia el futuro, respetando en consecuencia los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas) las normas convencionales que tengan un contenido específico.

 

Por lo expuesto, los vicios alegados no resultan atendibles.

 

13)  El artículo 55[37] de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, viola los principios de reserva legal, legalidad, progresividad de derechos laborales y el derecho a negociación colectiva, al imponer que sólo por vía legal se pueden crear pluses, socavando potestad reglamentaria de la que gozan los entes menores del Estado.

 

Si bien conocemos que en la resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, la Sala señaló que el citado artículo 55, en el tanto impone la creación de incentivos y compensaciones sólo a través de una ley formal, no es inconstitucional, siempre y cuando se entienda que no se aplica a los empleados y trabajadores públicos que puedan celebrar convenciones colectivas, conforme a la reforma introducida por la  Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343, al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), conforme a la determinación inversa o contrario sensu que de estos hacen los artículos 683  y 689, pues en aquellos ordinales se define más bien quiénes son los que participan de la gestión pública; quedando entonces habilitados todos los demás servidores, salvo los allí enunciados, para concertar convenios colectivos. Esto a fin de no vaciar de contenido el derecho a celebrar convenciones colectivas y la propia acción sindical.

 

Lo cual nos lleva a reafirmar que, para el resto de los funcionarios públicos que, por participar de la gestión pública, no tienen derecho a celebrar convenios colectivos y a quienes razonablemente se les puede limitar o incluso prohibir la acción sindical (Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT; Véase OJ-035-2019, de 17 de mayo de 2019), aquella reserva legal es constitucionalmente factible.

 

Tal y como lo indicamos en el informe original de 18 de marzo pasado, dentro de este expediente, a juicio de ésta Procuraduría, el legislador es el llamado a establecer los incentivos y la cuantía de los beneficios económicos que otorga a sus servidores; esto como parte del denominado “Estatuto de funcionarios públicos” (art. 191 constitucional), que se caracteriza por su determinación, no por contrato o convenios colectivos,  sino mediante normas objetivas, leyes o reglamentos, que dependiendo de su naturaleza y de su jerarquía, pueden ser modificados unilateralmente por el órgano competente. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino estatutaria. Idea omnipresente incluso en nuestro marco constitucional originario de la función pública, según el cual: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración” (art. 191).

 

De modo que la propia Constitución establece una reserva expresa para la regulación por Ley de los diversos ámbitos de la Función Pública, entre los que se cuenta el denominado “Estatuto” funcionarial, que incluye entre sus contenidos esenciales, el régimen o sistema retributivo de los funcionarios públicos. Lo cual, según hemos advertido al contestar recientemente las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nos. 19-6416-0007-CO y 19-12772-0007-CO, se constituye en una autorización para que el legislador, en ejercicio de su potestad inagotable, configure y regule las condiciones de empleo que deben imperar en todo el Sector Público.

 

Así entendida, aquella norma legal no resulta per se inconstitucional en los términos acusados, en el tanto sea interpretada en su justa dimensión, conforme lo ha dimensionado, en cuanto a sus alcances, la propia Sala en aquel precedente facultativo.

 

14)  El artículo 57 incisos f), g), h), i), m), n), o) y p),[38] así como el Título III de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635,  violan el principio de idoneidad e inamovilidad de los funcionarios públicos (art. 192 constitucional), así como los de igualdad –salarial-, razonabilidad, proporcionalidad y seguridad jurídica, al diferenciar, en aparente quiebra de igualdad de condiciones, los porcentajes a devengar por concepto de prohibición, incluso determinándose una base de cálculo menor en algunos casos. Afirma que con el inciso f) se reforma el párrafo 1 del artículo 47 de la Ley n.° 1581, derogándose la obligación de indemnizar al servidor, equiparándolo al régimen de despido del sector privado.

 

Comencemos por aclarar que, recientemente, por medio del dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019,  ante cualquier contradicción entre la regla general para el pago de la compensación económica por prohibición prevista en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (la cual contempla el pago de un 30% para licenciatura o superior), y lo dispuesto, por ejemplo, en el inciso a) del artículo 1° de la ley n.° 5867 (el cual establece, para ese mismo supuesto, el pago de un 65% de compensación),o cualquier otra ley anterior sobre la misma materia, debe privar la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

De ahí que la antinomia existente entre el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que establece como parámetro para el cálculo de la compensación económica por prohibición el salario base de cada servidor, y el artículo 5 de la “Ley de Compensación por el pago de Prohibición”  que dispone que el pago de la compensación por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe calcularse sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública, siguiendo siempre la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, debe ser resuelta a favor de la regla general y uniforme establecida como parámetro unificador; esto es que el parámetro para el cálculo de la compensación económica aludida debe ser el del salario base de cada servidor.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto:

 

“A.- Incidencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre Ley de Compensación por el Pago de Prohibición

 

A1.- Incidencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre el artículo 1° de la Ley de Compensación por el pago de Prohibición

 

  Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.

 

  En ese sentido, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispuso que dichos porcentajes serían de un 30% para los servidores con nivel de licenciatura (u otro grado académico superior) y de un 15% para los profesionales con nivel de bachillerato universitario.  El texto completo del artículo 36 mencionado, es el siguiente:

 

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

Con el afán de aplicar la regla general a la que se refiere la norma recién transcrita, el artículo 57 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispuso realizar una serie de reformas a leyes preexistentes que regulaban el pago de compensaciones económicas por prohibición.  Dentro de las disposiciones que se reformaron expresamente por medio de esa norma se encuentra el artículo 1° de la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de Compensación Económica por el pago de Prohibición”.  Ese artículo establecía, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, que los funcionarios sujetos a alguna prohibición para el ejercicio liberal de la profesión recibirían una compensación económica de un 65% en caso de profesionales con nivel de licenciatura u otro superior (inciso a), de un 45% en caso de ser egresados de programas de licenciatura o maestría (inciso b), y de un 30% en caso de ser bachilleres universitarios (inciso c). El texto de ese artículo, antes de su reforma, era el siguiente:

 

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. (…)”

 

La reforma expresa a la norma recién transcrita se concretó por medio del artículo 57 inciso h) y 58 inciso a), de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  La primera de esas disposiciones reformó el inciso b) del artículo 1° transcrito para que indicara “b) Un quince por ciento (15%) para quienes sean bachilleres universitarios.”  La segunda modificación aludida consistió en derogar los incisos c) y d) del artículo 1° en estudio.

 

Con los cambios mencionados quedó vigente el inciso a) del artículo 1° de la ley n.° 5867, inciso que establece ₋según ya indicamos₋ que en el caso de los profesionales con nivel de licenciatura u otro superior, la compensación económica sería de un 65% del salario base, lo cual contradice la regla general establecida en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en el sentido de que la compensación económica para ese tipo de funcionarios debe ser de un 30% del salario base.

 

El texto vigente del artículo 1° de la ley n.° 5867, incluyendo las reformas y las derogaciones a las que se ha hecho alusión, es el siguiente:

 

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un quince por ciento (15%) para quienes sean bachilleres universitarios.

c) …” .

 

De lo expuesto es evidente que existe una contradicción entre la regla general para el pago de la compensación económica por prohibición prevista en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (la cual contempla el pago de un 30% para licenciatura o superior), y lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1° de la ley n.° 5867 (el cual establece, para ese mismo supuesto, el pago de un 65% de compensación).  Tal contradicción no es otra cosa que una antinomia, lo que supone la derogación tácita de uno de los dos preceptos.  Ante ello, considera ésta Procuraduría que debe privar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, no solo por ser la norma más reciente, sino también porque en ella se refleja la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma en materia de empleo público operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

La Ley General de la Administración Pública, refiriéndose a la manera en que deben ser interpretadas las normas administrativas, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

                     2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere”.

 

  Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la disposición recién transcrita en los siguientes términos:

 

“... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando”. (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452.  Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94).

 

  También esta Procuraduría ha indicado, con base en el artículo 10 transcrito, que no es admisible la interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador:

 

“De conformidad con los criterios que rigen la interpretación de las normas jurídicas administrativas, el intérprete jurídico debe dar prioridad a la interpretación teleológica.  Dispone el artículo 10.-1. de la Ley General de la Administración Pública: (…) Conforme lo cual resulta inválida la interpretación que tienda a desvirtuar la finalidad de la ley o bien, que produzca un efecto contrario al querido por el legislador. Criterio interpretativo que reafirma el artículo 10 del Código Civil, al disponer que se debe atender ‘fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas’”. (OJ-100-2004 del 19 de agosto del 2004, reiterado en el dictamen C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).          

 

Si bien podría afirmarse que la Ley de Compensación por Pago de Prohibición es una ley especial en relación con la Ley de Salarios de la Administración Pública, pues regula un aspecto puntual de las relaciones de servicio aplicable a un grupo específico de servidores (los sujetos a una prohibición para el ejercicio liberal de su profesión), lo cierto es que, en estos casos, la pretensión de generalidad y uniformidad de la Ley de Salarios de la Administración Pública debe privar sobre la ley anterior que regula el pago de la compensación económica por prohibición.

 

Seguir otro criterio, en este caso, implicaría desviarse de la finalidad de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, consistente en establecer lineamientos generales sobre la manera en que han de reconocerse los incentivos y las compensaciones económicas derivadas de las relaciones de empleo en todo el sector público.

 

Además, no encuentra esta Procuraduría alguna particularidad que justifique cancelar a los funcionarios a los que se les aplica el artículo 1°, inciso a), de la ley n.° 5867 una compensación económica de un 65% de su salario base por concepto de prohibición, mientras que al resto de los funcionarios públicos se les cancela, por esa misma restricción, un 30%.  Es decir, no existe algún rasgo distintivo constatable que respalde ese trato diferenciado, por lo que lo procedente, al amparo de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad, es aplicar la regla general contenida en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

Aparte de lo anterior, la desproporción entre la compensación económica que se reconocería a un funcionario con grado académico de licenciado (65% sobre el salario) y la que se reconocería a uno con el grado académico de bachiller universitario (15%) sería irrazonable, lo que ratifica la validez de la tesis expuesta.

 

A2.- Incidencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública en el artículo 5 de la Ley de Compensación por el pago de Prohibición

 

La segunda consulta que se nos plantea con relación a los efectos de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre la Ley de Compensación por el pago de Prohibición, está relacionada con el artículo 5 de ésta última ley.  Esa norma establece los porcentajes de compensación económica que han de pagarse a los funcionarios sujetos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión prevista en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

 

El artículo 5 aludido, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, disponía lo siguiente:

 

“Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.” (El subrayado es nuestro).

 

El texto de esa misma disposición luego de la reforma operada por la Ley de Salarios de la Administración Pública es el siguiente:

 

“Artículo 5- Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley se aplican a los empleados del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República y municipalidades, referidos en el artículo 244 de la Ley N.° 8, Ley Orgánica del Poder Judicial, de 29 de noviembre de 1937. Tal compensación se calculará sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública que emite la Dirección General del Servicio Civil.” (El subrayado es nuestro).

 

Por su parte, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (transcrito con anterioridad), dispone que los porcentajes de compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión aplican sobre el salario base del puesto que desempeña cada funcionario y no sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública.  Lo mismo ocurre con el artículo 1° de la propia ley n.° 5867, el cual establece que la compensación económica se calcula sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

Es evidente entonces que existe una contradicción entre la forma de calcular la compensación económica por prohibición prevista en la Ley de Salarios de la Administración Pública y la forma de calcular esa compensación según el artículo 5 de la ley n.° 5867.

 

En este caso, siguiendo la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, estimamos que el modo de cálculo de la compensación económica que debe aplicarse es el previsto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (sobre el salario base de cada funcionario) y no el dispuesto en el artículo 5 de la ley n.° 5867 (sobre el salario más bajo indicado en la escala de sueldos de la Administración Pública).

 

Tal interpretación, aparte de mantener la uniformidad pretendida por la Ley de Salarios de la Administración Pública, es congruente con los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad, pues no existe justificación objetiva y razonable para que la compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sea distinta (más baja) que la aplicable a otros profesionales por restricciones similares al ejercicio profesional.

 

Sobre la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico de conformidad con las normas y principios constitucionales, hemos indicado lo siguiente:

 

“… en razón del principio de unidad del ordenamiento jurídico y el carácter superior de la Constitución como norma jurídica, toda ley debe ser interpretada, formal y materialmente, de conformidad con ésta, particularmente con sus valores y principios. Es lo que en doctrina se llama el principio de interpretación conforme con la Constitución, que obliga al intérprete a optar por aquella interpretación que mejor realice los valores y principios constitucionales y rechazar cualquier interpretación que sea contraria a dichos valores y principios, o contraria a una disposición específica de la Constitución. En el fondo, la interpretación conforme con la Constitución es resultado de la aplicación del método sistemático, esto es, la interpretación según el contexto, que exige que las normas se interpreten como formando parte de un sistema normativo constituido por el conjunto del ordenamiento jurídico, según su jerarquía normativa, y el cuerpo normativo específico del cual forma parte la norma interpretada.- En síntesis, las normas deben ser interpretadas de conformidad con los valores y principios constitucionales, su contexto, antecedentes históricos y legislativos, y en atención al fin público que persiguen”. (Dictamen C-444-2005 del 23 de diciembre del 2005, reiterado en el C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).

 

Debemos indicar (al igual que lo hicimos en el apartado A1- anterior), que no existe particularidad alguna que permita fundamentar que a los funcionarios a los que se refiere el artículo 5 de la ley n.° 5867 se les calcule la compensación económica por prohibición con parámetros distintos a los que se utilizan para calcular la compensación económica a la generalidad de los funcionarios públicos afectos a una restricción similar.” (dictamen C-281-2019, op. cit.)

 

De modo que, por una correcta y razonable aplicación de principios hermenéuticos, la incompatibilidad normativa acusada ha sido resuelta conforme a Derecho y pierde así relevancia constitucional lo acusado por el accionante.

 

Tampoco es cierta la afirmación según la cual, con la reforma introducida por la Ley 9635 al párrafo 1 del artículo 47 y del inciso f) del ordinal 37 del Estatuto de Servicio Civil, se haya violentado la garantía de estabilidad en el empleo (art. 192 constitucional), y se autorice sin más en el empleo público el principio de libre despido sin indemnización, como infundadamente se acusa.

 

Según explicamos en nuestro dictamen C-086-2019, de 03 de abril de 2019, en uso de su poder configurador del empleo público (art. 191 constitucional), en uso de la inagotable potestad legislativa (arts. 105 y 121.1 Ibídem.), se introdujeron reformas al Estatuto de Servicio Civil en materia de auxilio de cesantía e indemnizaciones de similar naturaleza en casos de reorganizaciones o reestructuraciones.

Y puntualmente, tomando en consideración la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), y en especial por la inexistencia de identidad entre las indemnizaciones normativamente previstas al efecto, según ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, concluimos:

a)    Si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente para aquellos cubiertos Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019).

b)    Para aquellos otros empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

c)     Mientras que, en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política).

Es decir, la garantía de estabilidad en el puesto o cargo público sigue existiendo a nivel legal, y como consecuencia de ello, cualquier cese injustificado conlleva reconocimiento de prestaciones legales. No existe, por tanto, una artificiosa o forzada equiparación al régimen laboral privado, como infundadamente se acusa.

Los vicios acusados son inatendibles, por infundados.

15)  Los artículos 15[39], 23, 24 y 25[40] del Título IV sobre Responsabilidad Fiscal de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, lesionan los artículos 7, 11 y 50 constitucionales y el principio de progresividad de derechos fundamentales al darle potestades al Poder Ejecutivo de varias destinos específicos en clara desviación de poder que afectaría metas institucionales y desatendería derechos fundamentales.

Los vicios acusados son del todo infundados.

Reiterando las consideraciones que hemos hecho en diversos informes antes esa Sala (expedientes Nos. 19-0011540-0007-CO y 19-013318-0007-CO), el establecimiento de reglas fiscales por los Estados occidentales se ha convertido en un vehículo popular para imponer una cierta disciplina fiscal, frente a los problemas de déficit fiscal y aumento de deuda pública, sobre todo a partir de la crisis económica que asoló a las economías más desarrolladas del planeta aproximadamente una década atrás y de la que todavía se siguen percibiendo sus secuelas.  En el caso de los Estados miembros de la Unión Europea – siguiendo el ejemplo estadounidense – el camino empleado ha sido elevar esas reglas al máximo rango jurídico, incorporando por la vía de la reforma constitucional, una serie de mecanismos de limitación del poder fiscal y presupuestario que van más allá de la estabilidad presupuestaria per se, al punto que algunos autores lo han denominado como la “constitucionalización de la crisis económica”. De esta forma se legitima la intervención del Gobierno Federal o Administración central – como garante de la estabilidad económica general del mismo Estado – imponiendo límites presupuestarios a las distintas organizaciones territoriales infranacionales dotadas de autonomía política y financiera y, por ende, con libertad para elaborar sus propios presupuestos (caso de los Estados federados, Comunidades Autónomas y Gobiernos locales), en la medida que la política presupuestaria se concibe como un instrumento de la política económica general, cuya ordenación está atribuida al Estado.

La necesidad de mantener cierto equilibrio entre ingresos y gastos públicos, en que se resume el principio de estabilidad presupuestaria, encuentra respuesta en nuestro medio en el primer párrafo del artículo 176 de la Constitución Política, en cuanto establece:

“ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables. 

 

Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos. 

 

El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.” (El subrayado no es del original).

 

De la disposición anterior, la jurisprudencia de esa Sala ha extraído el fundamento del principio constitucional del equilibrio financiero o presupuestario, así reafirmado recientemente en el conocido voto n.°2018-19511, de las 21:45 horas del 23 de noviembre del 2018, y que el legislador definió en el artículo 5, letra c), de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en los siguientes términos:

“c) Principio de equilibrio presupuestario. El presupuesto deberá reflejar el equilibrio entre los ingresos, los egresos y las fuentes de financiamiento.”

 

Estamos, pues, ante un mandato constitucional que, como tal, vincula a todos los poderes públicos y que por tanto, en su sentido principal, queda fuera de la disponibilidad o de la competencia del Estado y demás entes públicos, con independencia de su grado de autonomía, como así lo consideró ese alto Tribunal en el citado voto n.° 2018-19511:

 

“Para iniciar el examen de este punto, la Sala enfatiza que el desarrollo de las actividades y el cumplimiento de los fines del Estado Central y, en general, de los entes de la Administración Pública no se encuentran desvinculados de las reglas presupuestarias contempladas en la Constitución Política. Con independencia del rango de autonomía de cada institución, nuestra Carta Magna es clara en comprender el principio de equilibrio presupuestario como un eje transversal del ordenamiento jurídico (…)

 

La normativa anterior guarda relación ostensible con el sano manejo de los recursos públicos, obligación que se extiende a todas las instituciones y sus funcionarios (numeral 11 de la Constitución Política).” (El subrayado no es del original).

 

 

Tal y como lo hizo ver la Procuraduría cuando rindió su criterio técnico jurídico en relación con el proyecto de ley intitulado “Ley de responsabilidad fiscal de la República”, correspondiente al expediente legislativo n.° 19.952, a través del pronunciamiento OJ-060-2017, 26 de mayo de 2017, la formulación anterior de regla fiscal, consistente en una regla sobre el gasto corriente, es solo una de las distintas opciones de gestión de las finanzas públicas existentes en el proceso presupuestario; destacando, además, como en efecto sucede con la Ley n.°9635, que al ser el  rango de la regla fiscal infraconstitucional, en tanto legal, la Asamblea Legislativa no quedaría vinculada a futuro, por lo que podría legislar en sentido contrario, incluso adoptando legislación que amplíe los gastos a cargo del Presupuesto de la República, si fuese necesario.

Así las cosas, según ha interpretado la Procuraduría General y ha sido avalado por esa Sala, como una manifestación legítima del principio constitucional de Equilibrio Presupuestario, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas conlleva un cambio de paradigma en orden a la regulación de los destinos específicos y el establecimiento de un piso en orden a la presupuestación de los recursos públicos.

Al respecto, en nuestra jurisprudencia administrativa hemos manifestado lo siguiente:

“(…) El presupuesto de la República se ha visto afectado por la creación de destinos específicos por leyes ordinarias, que dificultan la programación y asignación de los recursos presupuestarios según las necesidades públicas, las prioridades del desarrollo económico y social, la disponibilidad de recursos con que se cuente y, por ende, se dificulta al Ejecutivo el poder asignar los recursos y decidir sobre su ejecución.

La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas produce una modificación sustancial a la relación entre ley ordinaria-ley presupuestaria desde dos puntos de vista:  En primer lugar, derogando determinados destinos específicos creados por ley. En segundo lugar, porque autoriza que la Ley de Presupuesto incida sobre las obligaciones de gasto previstas por ley ordinaria, a efecto de que sean ajustadas conforme las condiciones fiscales del país, para alcanzar el objetivo del equilibrio presupuestario.

Así, el Poder Ejecutivo al elaborar el proyecto de presupuesto y la Asamblea Legislativa al aprobarlo pueden ajustar las asignaciones de recursos a que resulta obligado en virtud de leyes que crean destinos específicos, según las condiciones fiscales. De la sujeción estricta a los porcentajes y sumas establecidas por el legislador se pasa a una posibilidad de valoración de los recursos financieros con que se cuenta para dar el contenido a la obligación de gasto que establece la ley, así como otros imperativos de política pública, para en su caso, presupuestar una cantidad menor a la que correspondería en aplicación de esa ley creadora de la obligación.

Enfatizamos, diversas disposiciones de la Ley determinan que, bajo ciertas condiciones, la Ley de Presupuesto no contemplará o bien, aprobada esta, el Ministerio de Hacienda no girará, las transferencias presupuestarias o los destinos específicos originados en leyes ordinarias que estuvieren vigentes. Lo que implica que la asignación presupuestaria no estará determinada por la ley ordinaria creadora del destino; en otras palabras, que la entidad beneficiaria del destino no verá asegurados los recursos dispuestos por la ley ordinaria.

Esa posibilidad se considera, incluso, como una disposición de Responsabilidad Fiscal. En efecto, el Capítulo III de la Ley establece las disposiciones de Responsabilidad Fiscal, disponiendo entre ellas:

“ARTÍCULO 15- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno central supera el cincuenta por ciento (50%) del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y de superávit libre de las entidades beneficiarias”.

En ese supuesto, la presupuestación de los destinos específicos dependería de la disponibilidad de los ingresos, los niveles de ejecución presupuestaria y en su caso, la existencia de superávit libre.” (Dictamen C-099-2019, de 5 de abril de 2019. En sentido similar el dictamen C-292-2019, de 8 de octubre de 2019).

            Y sobre el alcance del artículo 15 en comentario, en el pronunciamiento OJ-064-2019, de 12 de junio de 2019, hemos referido, en lo conducente, el voto de la Sala Constitucional N.° 19.511 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018:

“Aun cuando la parte consultante desarrolle la eventual aplicación del artículo 15 del título IV “Responsabilidad Fiscal de la República” como argumento de la inconstitucionalidad del inciso c) del numeral 31, prima facie no se observa alguna contradicción de ese ordinal con nuestra Carta Fundamental. Sobre este punto, las diputadas y los diputados argumentan que el artículo 15 permite al Ministerio de Hacienda presupuestar (en el proceso de formulación del presupuesto) montos inferiores a los indicados en destinos específicos legales (como el destino específico legal del numeral 24 del propio proyecto) y, aunque ya estuvieren presupuestados, girar (en el proceso de ejecución) montos inferiores a los indicados en la Ley de Presupuesto; no obstante, ese artículo constituye una manifestación del principio constitucional de Equilibrio Presupuestario, por lo que, a priori, no se evidencia alguna incompatibilidad en su redacción.   

Continuando con la exposición del dictamen C-099-2019, op. cit.:

“Pero, además, el Capítulo IV la contempla como una medida de cumplimiento de la regla fiscal que establece el artículo 11 de la misma Ley. Así, se ordena en el numeral 19 en lo que interesa:

“ARTÍCULO 19- Cumplimiento de la regla fiscal durante las etapas de formulación y presupuestación

El Ministerio de Hacienda realizará la asignación presupuestaria de los títulos presupuestarios que conforman la Administración central con pleno apego a lo dispuesto en la presente ley y en la Ley N.° 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001.

La Dirección General de Presupuesto Nacional verificará que las modificaciones presupuestarias y los presupuestos extraordinarios cumplan con lo establecido en el artículo 11 de la presente ley y en la Ley N.° 8131. En caso de que dichas modificaciones impliquen el incumplimiento de la regla acá establecida, esta Dirección deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 177 de la Constitución Política, e informará al ministro de Hacienda y al presidente de la República.

En el caso de los recursos para los órganos desconcentrados, el ministro de Hacienda decidirá, mediante criterios de suficiencia fiscal, el respeto a los derechos fundamentales y siguiendo las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo, el monto a presupuestar a estos órganos y su crecimiento.

(….)”.

Entendemos que cuando se refiere a órganos desconcentrados se está refiriendo a los órganos con personalidad jurídica instrumental que deban recibir transferencia. Nótese que las decisiones de asignación de recursos se hacen depender no de la ley que estableció el financiamiento de esos órganos, sino de “criterios de suficiencia fiscal”, sea los recursos financieros suficientes con que se cuente, del respeto de los derechos fundamentales y las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo. Con lo que, como se dijo, modifica sustancialmente la relación entre ley ordinaria y ley presupuestaria y se amplían las facultades del Ministerio de Hacienda en orden a la asignación de los recursos, flexibilizando la rigidez estructural de las finanzas públicas.

Lo anterior no significa, en modo alguno, que a través de la asignación de los recursos el Poder Ejecutivo pueda dejar sin financiamiento determinados programas u órganos. El artículo 22 (…)  lo obliga a garantizar el financiamiento de las instituciones y los programas de desarrollo social y económico. En palabras de la Sala Constitucional, la necesidad de mantener el equilibrio presupuestaria justifica un criterio distinto de asignación de los recursos en la medida en que sea necesario para mantener el Estado Social de Derecho, pero sin que Costa Rica deje de ser un Estado Social de Derecho, tutelar de los derechos fundamentales y, dentro de ellos, los sociales, ya que:

 “ de manera inexorable debe existir una equilibrio entre los derechos prestacionales y la solvencia económica estatal, ya que los primeros dependen de las posibilidades materiales propiciadas por la segunda, mientras que el sentido de esta última es fortalecer el desarrollo de un sistema político solidario, uno en el que los estratos menos favorecidos de la sociedad encuentren resguardo de su dignidad humana y su derecho a progresar…” Sala Constitucional, resolución N. 19511-2018 de 21:45 hrs.  de 23 de noviembre de 2018.

Según lo cual la solvencia económica estatal debe estar enfocada al fortalecimiento y desarrollo de un sistema político solidario, que resguarde los derechos de los estratos económicamente más débiles de la sociedad.

Objetivo que debería ser alcanzado porque entre los criterios determinantes de la asignación de los recursos se encuentra el fin social de la institución beneficiada, la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo, el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales y el principio de progresividad de los derechos humanos y no solo la disponibilidad de los recursos financieros. Dispone en ese sentido la Ley 9635:

“ARTÍCULO 23- Criterios para la asignación presupuestaria. La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias atendiendo los siguientes criterios:

a) Las prioridades del Gobierno, según el Plan Nacional de Desarrollo.

b) Los compromisos establecidos en la programación plurianual.

c) El fin social de la institución beneficiada en la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo como juntas de educación, asociaciones de desarrollo y asociaciones administradoras de los sistemas de acueductos y alcantarillados comunal.

d) El cumplimiento de los objetivos y las metas institucionales.

e) La ejecución presupuestaria de los tres periodos anteriores al año de formulación del presupuesto.

f) Los recursos acumulados de vigencias anteriores en la caja única del Estado.

g) La disponibilidad de recursos financieros.

h) Las variaciones en el índice de precios al consumidor.

i) El efectivo cumplimiento de los derechos que se pretenden financiar y el principio de progresividad de los derechos humanos.

j) Otros criterios que utilice la Dirección General de Presupuesto Nacional en el ejercicio de las competencias constitucionales”.

  Se une a estas disposiciones, el artículo 25:

“ARTÍCULO 25- Gestión administrativa de los destinos específicos. En el caso de los destinos específicos que no estén expresamente dispuestos en la Constitución Política, o su financiamiento no provenga de una renta especial creada para financiar el servicio social de forma exclusiva, el Ministerio de Hacienda determinará el monto a presupuestar, según el estado de las finanzas públicas para el periodo presupuestario respectivo y los criterios contemplados en el artículo 23 de esta ley”.

Con lo que pareciera que el límite a las nuevas facultades del Poder Ejecutivo estaría referido a los destinos específicos creados por la Constitución, lo que es evidente, o bien aquéllos creados por ley para financiar un servicio social en forma exclusiva. Lo que excluye, entonces, los destinos referidos a tributos destinados a financiar en forma general los gastos públicos, como pueden ser los destinos a cargo de impuestos como la renta o ahora el impuesto al valor agregado.   

Conjunto de disposiciones que permiten afirmar que a partir de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas los organismos beneficiarios de recursos con destino específicos ven modificado su financiamiento, el que va a estar determinado por los nuevos criterios establecidos por el legislador y, en consecuencia, que a futuro ese financiamiento no va a estar ligado a una fuente de ingresos en especial, al producto de determinados tributos u otro tipo de recursos, salvo que estos hayan sido conservados por la Ley 9635. Las asignaciones presupuestarias no están referidas, en resumen, a una asignación específica, con lo que el ámbito de los destinos específicos creados por ley sufre una modificación sustancial.

(…)

El establecimiento de los destinos específicos se ha relacionado, en la mayoría de los casos, con el financiamiento de servicios que pretenden hacer realidad derechos fundamentales y en particular, con servicios o actividades estatales dirigidas a dar cumplimiento a los derechos de carácter social. La eliminación del destino específico puede poner en riesgo la satisfacción de esos derechos para una parte de la población, así como podría no asegurar el cumplimiento de los principios de solidaridad y justicia social, pilares del Estado Social de Derecho que establece la Constitución.

(…) la eliminación del porcentaje que le correspondía sobre el producto del impuesto sobre las ventas obliga a considerar estos elementos en virtud de la propia Ley 9635 y de lo dispuesto por la Sala Constitucional al conocer de la consulta constitucional sobre esa derogación.

En orden a la Ley 9635, importa recalcar que, si bien se elimina el destino específico en relación con el impuesto sobre las ventas, el Ministerio de Hacienda está obligado a presupuestar para 2020 una suma no menor a la asignación correspondiente en el presupuesto de 2019. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 24 de la referida Ley:

“ARTÍCULO 24- Asignación presupuestaria. La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias utilizando los criterios del artículo anterior. Dicha asignación no podrá ser inferior al presupuesto vigente, en el momento de aprobación de esta ley.”

De lo que se sigue que a partir del presupuesto para 2020, lo asignado en el presupuesto vigente, 2019, se convierte en el monto mínimo, el piso, que el Ministerio y el Poder Ejecutivo pueden (…). En ese sentido, si los recursos lo permiten, el Ministerio puede asignarle una mayor cantidad de recursos que lo presupuestado en 2019, pero nunca menos de lo asignado.

La aplicación del artículo 24 fue recalcada por la Sala Constitucional al conocer de la consulta de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. La Sala tomó en cuenta el artículo 24 para considerar que, dada la situación que atraviesa el país que hace necesario mantener el principio de equilibrio presupuestario, la eliminación del destino específico para financiar FODESAF –por ejemplo- no es inconstitucional, porque el legislador ha adoptado mecanismos como los dispuestos en los artículos 24 y 23 que obligan a considerar los servicios que se financian por organismos sociales. No obstante, también manifestó que una pérdida significativa de recursos presupuestarios que impida el cumplimiento de los fines asignados, es susceptible de afectar la solidaridad presente en el Estado Social de Derecho, lo que justificaría un análisis de constitucionalidad diferente. Manifestó el Tribunal en lo que aquí interesa:

“Las diputadas y los diputados plantean dudas que se vinculan con la afirmación de que, con el proyecto de ley, se deja abierta la puerta para una disminución real en los montos asignados anualmente a las instituciones y programas supra señalados. Razonan los consultantes que si bien el artículo 24 del proyecto dispone un mínimo para los montos a asignar que no será inferior a lo contemplado en el presupuesto vigente al momento de aprobarse la ley, lo cierto es que nada protege tales asignaciones contra la desvalorización causada por la inflación (…) con lo que concluyen que irremediablemente menguará la suma real de tales asignaciones con el consiguiente perjuicio para los beneficiarios finales.

En cuanto a esta cuestión, en los términos como ha sido formulada la consulta, no se advierten elementos actuales respecto de los cuales esta Sala pueda ejercer el control de constitucionalidad. La Sala observa que la derogación de destinos específicos no equivale inexorablemente al socavamiento de derechos prestacionales y el incumplimiento de los deberes del Estado Social de Derecho. Si bien la Sala ha compelido a la Administración a respetar los destinos específicos legales, ello no significa que las leyes que dan sustento a estos sean inmutables o se encuentren excluidas de la libre configuración del legislador. Todo lo contrario, dentro del ámbito de la producción legislativa, compete al Parlamento definir los medios más aptos para satisfacer tales derechos prestacionales. Su proceder sería, no obstante, inconstitucional, si la producción legislativa vaciare o disminuyere irrazonablemente el contenido presupuestario de los programas estatales a tal grado, que se considerare vulnerado el referido principio del Estado Social de Derecho.

Empero, tal situación no se evidencia en el caso de marras. Efectivamente, atinente a las sumas por entregar a las instituciones mencionadas por los consultantes, el proyecto implica, como se dijo, un cambio; sin embargo, a la vez, el texto contiene cláusulas de protección, cuya aplicación potencia mitigar o contrarrestar las contingencias alegadas por los consultantes.

Así, el numeral 24 del proyecto establece:

“ARTÍCULO 24. Asignación presupuestaria.

La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias utilizando los criterios del artículo anterior. Dicha asignación no podrá ser inferior al presupuesto vigente, en el momento de aprobación de esta ley.” (el destacado no es del original)

Con este mandato, a los programas e instituciones concernidos se les protege contra cualquier des favorecimiento nominal en sus ingresos con ocasión de la entrada en vigor del sistema de asignación presupuestaria planteado en el proyecto. Esto significa que, al menos, las asignaciones actuales no pueden verse mermadas.

En segundo término, el ordinal 23 del proyecto de ley, también mencionado por los consultantes, estatuye lineamientos de asignación, varios de los cuales resguardan los sectores del gasto público que preocupan a los consultantes. Dice el texto de esa norma: (…).

En lo transcrito se han destacado ciertos lineamientos que a las autoridades competentes les confieren un margen de acción para atender con propiedad las preocupaciones de los consultantes. Verbigracia, se dispone que la Dirección General de Presupuesto Nacional deberá tomar en consideración las variaciones inflacionarias, el principio de progresividad de los derechos humanos y el cumplimiento del fin social de la institución beneficiada, con lo que incluso se podría atender la pérdida del valor adquisitivo de las sumas transferidas, merced al transcurso del tiempo.

En relación con las proyecciones de la parte consultante con las que pretende ilustrar una disminución del monto nominal garantizado por el numeral 24 del proyecto, tales temores se refieren a situaciones futuras e inciertas, que no pueden ser valoradas en abstracto por la Sala. Incluso, en caso de que se presentare tal escenario, ello no necesariamente conllevaría una transgresión automática del Derecho de la Constitución, ya que sería preciso analizar las particularidades del momento histórico determinado, así como el eventual contenido y respectiva aplicación de las disposiciones normativas que en tal coyuntura estuvieren vigentes. Se reitera, el pronunciamiento de la Sala en consulta legislativa tiene la característica de que analiza el proyecto de una normativa en abstracto, sin que, como es lógico, esta se haya aplicado, lo que no obsta para que, a posteriori, este Tribunal llegue a ejercer control de constitucionalidad, si la puesta en práctica de una norma revelare lesiones al orden constitucional y consecuentemente fuere interpuesto algún reclamo de inconstitucionalidad. Esto resulta de conformidad con la regla 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según la cual la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”. La negrilla no es del original.

Por lo que es claro que los recursos asignados en el presupuesto vigente se constituyen en el mínimo que puede ser asignado (…)”. (Dictamen C-099-2019, op. cit.).

            De ahí que contrario a lo que se acusa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 de 3 de diciembre de 2018, como una manifestación legítima del principio constitucional de Equilibrio Presupuestario, permite al Ministerio de Hacienda presupuestar la asignación de recursos dispuesta por las leyes que crean destinos específicos a partir de la valoración de las condiciones fiscales y otros imperativos de política pública. Por ende, le permite ajustar esa asignación a los recursos financieros con que se cuente.

            Y en el ejercicio de esas nuevas facultades, el Poder Ejecutivo tiene como límites los destinos específicos creados por la Constitución, así como los creados por ley para financiar un servicio social en forma exclusiva. Por el contrario, no constituyen un límite los destinos referidos a tributos destinados a financiar en forma general los gastos públicos, como pueden ser los destinos a cargo de impuestos como la renta o ahora el impuesto al valor agregado. 

En todo caso, conforme lo ordena el artículo 24 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el Ministerio de Hacienda y el Poder Ejecutivo están obligados a asignar una suma no menor a la asignada en el presupuesto de 2019. Por lo que esa asignación del presupuesto vigente se constituye en la cantidad mínima que debe ser concedida. De modo que el Ministerio de Hacienda puede asignar una mayor cantidad de recursos que lo presupuestado en 2019, pero nunca mermar lo asignado en el presupuesto ahora vigente, a fin de garantizar la no afectación de servicios prestacionales asociados.

 

16)  El artículo 17[41] del Título IV sobre Responsabilidad Fiscal de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, viola los principios de razonabilidad y los artículos 11 y 179 constitucionales.

 

En lo que se refiere al 17 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no estimamos que la norma pueda considerarse inconstitucional por los vicios acusados, máxime cuando reiteramos, como en otros informes (19-0011540-0007-CO), su interpretación conforme, en el sentido que sólo podrá ser aplicado a superávits libres, no así a recursos con destinos específicos determinados por la Constitución, que sólo podrían dar lugar a superávit específico no libre o atados en el lenguaje de la Constitución, indisponibles para el legislador ordinario o presupuestario (Pronucniamiento OJ-071-2000, de 3 de julio de 2000 y C-274-2006, de 5 de julio de 2006).

CONCLUSIÓN

 

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría sugiere a la Sala Constitucional declarar sin lugar, en todos sus extremos la acción de inconstitucionalidad ampliada sobre la cual versa este informe.

 

Dejamos de la anterior forma contestada la audiencia conferida.

 

NOTIFICACIONES: Las atenderé en la oficina abierta al efecto en el primer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

 

            San José, 24 de octubre del 2019.

Julio Alberto Jurado Fernández

PROCURADOR GENERAL

 

stephaniegg

AFP-ESC-20747-2019

exp: 19-2620-7-CO