C-233-2009

26 de agosto de 2009

           

Señora

Janina Del Vecchio U.

Ministra

Ministerio de  Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S. D.

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número 1420-2009 DM, de fecha 20 de abril de 2009, recibido en esta Institución el día 24 de abril del mismo año, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la señora xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008,  emitida por el Poder Ejecutivo –entiéndase Presidente de la República y Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, por la que se le reconoce a aquella funcionaria el pago de ¢ 434.977,25 (cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y siete colones con veinticinco céntimos) por concepto de dietas correspondientes al período de mayo de 2006 a diciembre de 2007.

Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso no sólo  se ha partido de premisas erróneas sobre el papel o intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Procuraduría General, sino que se incumplieron también formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, y lo que es peor, falta en todas las actuaciones procedimentales el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima .

I.- Antecedentes.

Del expediente administrativo que se nos anexa, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1.- Por oficio DND-1792-07 de fecha 15 de noviembre de 2007, la licenciada xxx, Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad, solicita al entonces Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, Fernando Berrocal Soto, que se le reconozca el derecho a devengar dietas como miembro del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y que cómo a la fecha no se le ha pagado nada por dicho concepto, se le cancelen retroactivamente los montos respectivos que se le adeudan.

2.- Por oficio DVG-1322-2007, de fecha 18 de diciembre de 2007, el Director de Despacho de la Viceministra de Gobernación y Policía, Gerardo Jiménez, le remite para lo pertinente al licenciado Adolfo Arguedas Fernández, Director de la Asesoría Jurídica, el reclamo administrativo de la señora xxx.

3.- La Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía verifica la fecha en la que asumió el cargo de Directora la señora xxx, el número de sesiones del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad a las que asistió y su equivalente en cuanto al pago de dietas (oficios ALG-021-2008 de 8 de enero de 2008, del Director a. i. de la Asesoría Jurídica; DRH 024-2008 de 17 de enero de 2008, de la Jefatura de Recursos Humanos de DINADECO; constancia expedida a las 11:38 horas del 18 de enero de 2008, por el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad; DFC 044-2007 de 18 de enero de 2007, de la Jefatura del Departamento Financiero Contable; ALG-154-2008 de fecha 7 de febrero de 2008, del Director a.i. de la Asesoría Jurídica; DFC 086-2008 de 11 de febrero de 2008, de la Jefatura del Departamento Financiero Contable; Certificación de cuenta cliente de fecha 12 de mayo de 2006, del Ejecutivo de Cartera Oficina Naranjo del Banco de Costa Rica).

4.- Con base en los presupuestos fácticos tenidos por acreditados y con base en las consideraciones jurídicas hechas en el caso particular, por resolución Nº. 477-2008-DMG, el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, se le reconoce a la señora xxx el pago de ¢ 434.977,25 (cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y siete colones con veinticinco céntimos) por concepto de dietas correspondientes al período de mayo de 2006 a diciembre de 2007. Resolución que se le comunicó a la interesada el 29 de mayo de 2008.

5.- Por resolución Nº. 850-2008 DMG, de las 10:30 horas del 13 de junio de 2008, la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, ordena la apertura de un procedimiento ordinario administrativo a fin de declarar, con base en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta de la citada resolución Nº. 477-2008-DMG, el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, por cuanto estima que dicho acto es evidente y manifiesto contrario a lo dispuesto por los artículos 8 y 12 de la Ley Nº 3859, en el tanto la Directora de DINADECO no es miembro integrante del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y por tanto, no tiene derecho a devengar dietas. Y designa como órgano director al licenciado Mario Fajardo Jiménez de la Dirección Legal del Ministerio de Gobernación.

6.- Por resolución Nº. 851-2008-ALG, de las 10:35 horas del 13 de junio de 2008, el órgano director unipersonal íntima y hace la imputación de cargos a la señora xxx y la cita a comparecencia oral privada a las 09:00 horas del 21 de julio de 2007 (sic). Dicha resolución fue notificada personalmente a la susodicha el 3 de julio de 2008.

7.- Por oficio ALG 0681-2008, de fecha 2 de junio de 2008, el Subdirector de la Asesoría Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, le solicita al Director Financiero de ese Ministerio no girar o cancelar el pago de la resolución Nº 477-2008 DMG supra citada.

8.- Por resolución Nº. 1266-08-DMG de las 12:15 horas del 16 de setiembre de 2008, el órgano director decide trasladar el día de la comparecencia oral y privada para el 8 de octubre de 2008, a las 10:00 am; esto porque en la resolución Nº. 851-2008-ALG se consignó erróneamente el año 2007, siendo en lo correcto 2008; y como la señora xxx, aun habiendo sido notificada no asistió a la comparecencia, con el fin de evitar cualquier indefensión, mejor reprogramó la audiencia. Esta resolución fue notificada a la investigada el 17 de setiembre de 2008.

9.- Conforme se consigna en el acta respectiva, levantada por el órgano director unipersonal a las 10:15 horas del 8 de octubre de 2008, aun habiendo sido notificada oportunamente, la señora xxx no se presentó a la comparecencia.

10.- Por oficio 1420-2009 de 20 de abril de 2009, la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, nos remite el expediente administrativo y el proyecto de resolución del Poder Ejecutivo, Nº 582-2009 DMG de las 10 horas del 15 de abril de 2009, por la que se declara la nulidad absoluta de la supra citada resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008; lo cual evidencia que sobre este asunto ya se tiene formalmente constituida la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada.

II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008y C-361-2008 de 6 octubre de 2008).

III.- Órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados de la Administración central del Estado.

A) El art. 172.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.

 

Según reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos emanados de la Administración central del Estado –entiéndase Poder Ejecutivo -, es el Ministro del ramo atinente (art. 173.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública).

 

Como punto de partida, una interpretación fundamentalmente literal del precepto, según el sentido propio de sus palabras, llevaría a concluir que con él se desconoce que el Poder Ejecutivo, como Poder del Estado, tienen una estructura constitucional compleja; es decir, está integrado por diversos órganos: el Presidente de la República; el Poder Ejecutivo en ejercicio (sentido estricto): el Presidente y su Ministro del ramo; Consejo de Gobierno (Presidente y sus Ministros) y los Ministros; todos con atribuciones constitucionales incluso diferenciables y excluyentes. Y sin lugar a dudas, la aplicación impávida de ese precepto supondría también una derogatoria singular del principio de paralelismo de formas o principio contrarius actus, según el cual los actos en derecho deben dejarse sin efecto de la misma forma en que fueron creados (resolución Nº 2006-003671 de las 14:30 horas del 22 de marzo de 2006, Sala Constitucional); esto es: por la misma autoridad que lo dictó y previo procedimiento; es decir, los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo un procedimiento simétrico al que se aplicó para su elaboración y que en todo caso busca contar con la emisión de voluntad del mismo sujeto que en ese caso se exteriorizó por aquel acto, más allá de la forma en que se exteriorizó, pues con ello se estaría dando la posibilidad de que los Ministros individualmente considerados revisen indiscriminadamente actos declaratorios emitidos por otros órganos constitucionales; incluso sin consentimiento de aquellos.

 

Como es obvio, la redacción del precepto legal aludido no es desde luego afortunada y dista bastante de ser clara. Lo que ya supone admitir un evidente déficit de precisión del precepto; lo que confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintas de la mera interpretación literal.

 

Con base en lo expuesto y de acuerdo con la exigencia del principio de conservación de la ley, según el cual la validez de la Ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución, es preciso explorar las posibilidades interpretativas de ese precepto legal ya que si hubiera alguna que, sin ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos, permitiera salvar la primacía de la Constitución, resultaría procedente un pronunciamiento interpretativo al respecto.

 

Así, partiendo del supuesto de que la norma admite realmente un determinado entendimiento, es obligado profundizar en la indagación del sentido del precepto discutido; una operación que coloca a la Procuraduría General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es propia conforme a su Ley Orgánica (arts. 2, 3 inciso b) y 4).

 

B) Interpretación conforme a la Constitución del artículo 173.2  párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.

 

Indiscutiblemente es deseable que en aras de la certeza y de la seguridad jurídica, la claridad y precisión de las normas debieran ser tales que no requirieran de interpretación para su aplicación al caso concreto. Sin embargo, aquel “deber ser” no se cumple siempre, y puede ocurrir que en la fase de eficacia de las disposiciones normativas –por sus deficiencias- se presenten problemas en cuanto a su interpretación o aplicación, que necesariamente, de algún modo, deben resolverse. Por eso es necesaria la interpretación de las normas jurídicas para desentrañar en algunos casos el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley frente a situaciones jurídicas concretas.

 

Y cabe advertir que ante la ausencia de una posición definitiva en doctrina, pese a la postura tradicional-decimonónica de que la interpretación no cabe contra el texto y sentido de la propia ley (interpretación declarativa o estricta), lo cierto es que la claridad del texto no excluye la interpretación, pues la labor interpretativa no se reduce a los supuestos en los que el texto de la norma es oscuro, ambiguo o contradictorio, sino también cuando el texto es aparentemente claro[1], pero no armoniza con el Derecho de la Constitución. En ese contexto es razonable y muchas veces necesaria una interpretación, especialmente cuando aquel tenor literal no encaja con el Derecho de la Constitución, frente a lo cual los operadores jurídicos no están obligados a aplicarlas impávidamente; pudiéndose llegar incluso en esos casos a un entendimiento del texto literal con base en los valores, principios y normas constitucionales (interpretación sistemática o extensiva),  siempre y cuando el fruto de esa actividad interpretadora no sea arbitrario (por motivos insuficientes o carentes de razonabilidad -irrazonabilidad manifiesta-, o sea el resultado de un error patente), sino más bien razonable y coherente, y sobretodo ajustado a derecho, máxime cuando es producto de una interpretación conforme a la Constitución. No está de por demás indicar que cuando el texto de la norma es claro y conforme al Derecho de la Constitución, el operador jurídico debe de ceñirse a la literalidad del texto.

 

Sin lugar a dudas, la Constitución es norma de normas (lex superior) y por consiguiente el fundamento jurídico de validez de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico. Por consiguiente,  todas las normas infraconstitucionales tienen como referente necesario a aquélla y deben adecuarse a sus mandatos; es decir, que toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta.

 

Como bien lo entiende la doctrina constitucionalista comparada, el principio de interpretación del bloque de legalidad “conforme a la Constitución” [2], receptado por nuestra jurisprudencia constitucional y administrativa, parte del principio de supremacía constitucional en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto e indiscutiblemente constituye corolario de la eficacia directa del clausulado constitucional como norma de aplicación inmediata (resolución Nº 1655-97, Sala Constitucional); lo que determina que la interpretación de normas infraconstitucionales, realizada por los operadores jurídicos, sean éstos funcionarios administrativos o legislativos, jueces o los tribunales de justicia, deba ser conforme a las normas, valores y principios constitucionales [3]. Efectivamente, la eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitución vincula inexorablemente al operador jurídico, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan aplicable.

 

Es deber entonces de todo operador jurídico garantizar la observancia y estricta aplicación del Derecho de la Constitución, y por ello, en la labor exegética y aplicadora del ordenamiento jurídico, su función es asegurar la supremacía constitucional y la unidad del ordenamiento. Las propias resoluciones 3035-96, 3036-96 y 3038-96 de la Sala Constitucional admiten abiertamente una pluralidad de intérpretes en aras de aquel principio de la supremacía de la Constitución, pues de no ser así se limitaría el valor normativo inmediato y directo al cual hemos hecho referencia (Véase al respecto JINESTA LOBO, Ernesto. “Relaciones jurisdicción ordinaria y justicia constitucional” en http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/curriculum%20y%20art.%20rev/RELACION%20JURISDICCION%20ORD%20%20JUSTICIA%20CONST.PDF.).

 

La interpretación conforme a la Constitución como interpretación de la ley cuyo parámetro es la Constitución, se refuerza con aquellos otros criterios de interpretación admitidos positivamente por nuestro ordenamiento, según los cuales, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretarlas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico; es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción o realización del interés público; todo en resguardo del sano equilibrio entre la eficiencia de la Administración el obligado respecto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (arts. 8 y 10 [4] de la Ley General de la Administración Pública). Y según advertimos en el dictamen C-262-2005 de 20 de julio de 2005, ese criterio de interpretación aceptado por nuestro derecho positivo, supone una novedosa visión del principio de juridicidad administrativa, complementado con la exigencia de eficiencia, de manera que toda actividad administrativa que se requiera en ejercicio de atribuciones públicas, para que sea legítima y jurídicamente admisible, además de coincidir con la Constitución, deberá ser eficaz para alcanzar los objetivos que le hayan sido fijados por el ordenamiento, redundándose así positivamente en la obtención del bienestar general.

 

Es claro entonces que como marco general interpretativo, en nuestro medio constituye un imperativo de la labor hermenéutica, que la interpretación normativa deba darse en el sentido más favorable (principio de favorabilidad), en el sentido que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagra el orden constitucional.

Por ello, y en virtud del principio de unidad y coherencia del ordenamiento, así como de la necesidad de rehuir del vacío que produce la invalidación normativa, frente a varias interpretaciones posibles de un precepto, ha de preferirse aquélla que salve de un potencial roce constitucional (Véase en el mismo sentido: Ignacio de Otto, “Derecho Constitucional, sistema de fuentes”, Ariel, Barcelona, pág. 80). Igual criterio debe presidir la actividad de integración del ordenamiento, para colmar sus insuficiencias. Con ello, las normas constitucionales y los principios que recogen, adquieren un rol dominante en la concreción de los sentidos normativos; a lo cual va aparejada una implícita prohibición para el intérprete de recurrir a criterios hermenéuticos que conduzcan a resultados contradictorios con dichas normas y principios superiores.

Por las razones expuestas, la Procuraduría General ha conceptuado la interpretación del bloque de legalidad “conforme a la Constitución”, en los siguientes términos:

“… en razón del principio de unidad del ordenamiento jurídico y el carácter superior de la Constitución como norma jurídica, toda ley debe ser interpretada, formal y materialmente, de conformidad con ésta, particularmente con sus valores y principios. Es lo que en doctrina se llama el principio de interpretación conforme con la Constitución, que obliga al intérprete a optar por aquella interpretación que mejor realice los valores y principios constitucionales y rechazar cualquier interpretación que sea contraria a dichos valores y principios, o contraria a una disposición específica de la Constitución. En el fondo, la interpretación conforme con la Constitución es resultado de la aplicación del método sistemático, esto es, la interpretación según el contexto, que exige que las normas se interpreten como formando parte de un sistema normativo constituido por el conjunto del ordenamiento jurídico, según su jerarquía normativa, y el cuerpo normativo específico del cual forma parte la norma interpretada.- En síntesis, las normas deben ser interpretadas de conformidad con los valores y principios constitucionales, su contexto, antecedentes históricos y legislativos, y en atención al fin público que persiguen”. (Dictamen C-349-2006 de 30 de agosto de 2006 y en sentido similar el C-444-2005 del 23 de diciembre del 2005).

 

Así, la interpretación conforme a la Constitución es aquella que armoniza la ley con la Constitución eligiendo –entre una doble posibilidad interpretativa- el significado que evite toda contradicción entre la ley y la Constitución. El efecto de la interpretación conforme es el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional. Y según advertimos, conforme a la doctrina comparada en la materia, esa interpretación conforme la Constitución no se limita a ser criterio de definición de dos interpretaciones divergentes, una de ellas inconstitucional y la otra no, sino que también es apropiada incluso para extender los efectos de una norma a casos que usualmente se consideran fuera de lo previsto en ella (interpretación sistemática o extensiva).

Lo anterior es importante porque puede ocurrir, como en este caso, que una norma aunque propiamente no contenga expresamente una preceptiva contraria a las normas de la Constitución, al ser leída e interpretada literalmente, muestre una contradicción con expresos y claros mandatos de ésta. Ante esta situación al operador jurídico debe adoptar el sentido que mejor armonice con el resto del ordenamiento jurídico y en caso de que uno de los sentidos posibles que entrañe la norma diere por resultado dejar sin efecto la disposición, conviene elegir el que sí lo produzca, porque siempre es de suponer que por medio de ella el legislador quiso alcanzar algo útil objetivo (presunción de constitucionalidad). Así que no le queda otro camino que asegurar la preservación del Derecho de la Constitución, y hacer una interpretación de la norma conforme a ella.

 

Efectivamente, consideramos que si es posible inaplicar una norma jurídica infralegal por ser manifiestamente contraria a la Constitución, con mayor razón, en aras de asegurar la preservación del derecho, es procedente que pueda hacerse una interpretación de la ley conforme con la Constitución, sin necesidad de inaplicar la norma, máxime cuando no se presenta la situación de incompatibilidad de dos disposiciones que no puedan ser aplicadas y subsistir al mismo tiempo. Debe entonces el intérprete u operador  jurídico examinar si la norma puede tener una interpretación que resulte acorde con la Constitución Política, y en tal hipótesis debe preferirla de forma prevalente.

 

Insistimos en que no ignoramos las constantes advertencias, principalmente por parte de la doctrina tradicional, de que al hacer una interpretación conforme a la Constitución, no puede irse más allá de lo que el texto de la ley permite (la interpretación no cabe contra el texto y sentido de la propia ley). Lo cierto es que lo del texto como límite de la interpretación normativa es un asunto demasiado complejo para ser tratado aquí, pero quizás sea suficiente indicar que ninguna máxima, ningún criterio interpretativo es suficiente por sí sólo para resolver en definitiva los problemas complejos que la interpretación normativa entraña. Ahora bien,  insistimos en que cuando la literalidad del texto armoniza plenamente con el Derecho de la Constitución el operador jurídico no puede ir más allá del texto. Y en todo caso consideramos que con base en preceptos, reglas, valores y principios que conforman el Derecho de la Constitución, los cuales han sido ampliamente precisados por el intérprete supremo de ese derecho –Sala Constitucional- el operador jurídico puede decidir lo que es o no conforme a la Constitución, y con igual parámetro puede decidir cuáles son los límites interpretativos que impone el propio texto legal al hacer una interpretación conforme a la Constitución, siempre y cuando el fruto de esa actividad interpretadora no sea arbitrario (por motivos insuficientes o carentes de razonabilidad -irrazonabilidad manifiesta-, o sea el resultado de un error patente), sino más bien razonable y coherente, y sobretodo ajustado al Derecho de la Constitución. Mayor fuerza tiene este argumento cuando esa armonización entre el texto legal y el constitucional está sustentado en precedentes y jurisprudencia de la Sala Constitucional.

 

Así, la aplicación de los criterios interpretativos expuestos permite armonizar la pura literalidad del precepto cuestionado y entenderlo conforme a la Constitución, sin distorsionar el sentido de sus enunciados. Y no sería esta la primera vez que la Procuraduría General rechaza una interpretación literal de una norma legal y en su lugar opta por interpretar dicha disposición conforme a la Constitución, de forma tal que no sólo resulte constitucional, sino que simultáneamente respete el contexto sistemático normativo en que se encuentra el artículo (OJ-001-2001 de 3 de enero de 2001).

 

Por consiguiente, a partir de la idea de supremacía constitucional y de su concepción como norma jurídica de aplicación directa e inmediata, y con base en los principios constitucionales de legalidad o juridicidad administrativa, seguridad jurídica y jerarquía normativa y paralelismo de formas o principio contrarius actus -principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos-, más que un cometido, es nuestro deber compatibilizar y preservar la simetría que debe tener el resto del ordenamiento infraconstitucional a las normas, valores y principios constitucionalmente previstos; esto como franca expresión de la fuerza expansiva que a nivel normativo se le reconoce a la Constitución como la fuente de Derecho en sentido propio, desde la que deberá integrarse, informarse e interpretarse el resto del ordenamiento jurídico.

 

En las condiciones anotadas, no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro.

 

Recuérdese que la Constitución establece y configura límites infranqueables mediante la atribución del orden de las competencias que no pueden ser jamás ignorados. Toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta. Y por eso en tratándose del proceso de lesividad, como forma de manifestación de la potestad de autotutela administrativa, el propio Código Procesal Administrativo, en franco reconocimiento de aquella distribución constitucional de competencias dispone que la Administración que dictó el acto propio, firme y declaratorio de derechos subjetivos es la que debe dictar a lo interno, por el órgano superior jerárquico supremo, la autorización debidamente motivada para incoar el proceso contencioso de lesividad.

 

En consecuencia, sólo es posible interpretar el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública a la luz de los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, y especialmente conforme a las funciones y atribuciones otorgadas por la Constitución a los órganos que componen el Poder Ejecutivo, en el sentido  expuesto. Esa es la única interpretación correcta, imperativa y conforme a la Constitución del precepto discutido.

 

En ese sentido, es necesario reconsiderar parcialmente, y en cuanto a este aspecto en concreto, el dictamen C-132-2009 de 13 de mayo de 2009.

 

C)  Vicios sustanciales por incompetencia del órgano que ordenó         la apertura del procedimiento administrativo.

Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades (pronunciamientos C-189-2004 de 10 de junio de 2004 y C-071-2005 de 17 de febrero de 2005), el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008,  emitida por el Poder Ejecutivo –entiéndase Presidente de la República y Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, por la que se le reconoce a la funcionaria XXX el pago de ¢ 434.977,25 (cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y siete colones con veinticinco céntimos) por concepto de dietas correspondientes al período de mayo de 2006 a diciembre de 2007. Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.

Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.

Ahora bien, con base en lo dispuesto por los artículos 21 y 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, y por una interpretación sistemática conforme a la Constitución esta Procuraduría General ha determinado que cuando se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro.

Según consta en el expediente sin foliar remitido al efecto, la resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008, que aprobó las sumas a favor de la funcionaria xxx por concepto de dietas, cuya nulidad se pretende en este proceso, fue emitida por el Poder Ejecutivo, es decir, por la actuación conjunta del Presidente de la República y el titular de la cartera de Gobernación, Policía y Seguridad Pública. No obstante lo anterior, a falta del acuerdo ejecutivo respectivo –que no aparece incorporado en el expediente remitido-, todo evidencia que fue la Ministra de aquella cartera la que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; es decir, un órgano constitucional distinto al Poder Ejecutivo que autorizó aquel pago, lo cual contraviene el principio del paralelismo de las formas.

De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

Recuérdese que de la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de declarar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.

Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Poder Ejecutivo, entiéndase el señor  Presidente de la República junto con la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la supra citada resolución Nº  477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obliga a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173. No obstante, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto materializado en la supra citada resolución Nº  477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008, consideramos conveniente acusar otros vicios graves que a nivel procedimental hemos podido constar con vista del expediente enviado al efecto y que seguidamente pasamos a enunciar, todo en aras de que enderecen debidamente tales entuertos procesales, en este y otros procedimientos similares.

IV.- Órgano competente para solicitar el dictamen de la Procuraduría General.

De igual forma, hemos reiterado que “el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-166-85 de 22 de julio de 1985 , C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004,  C-240-2007 de 19 de julio del 2007, C-054-2007 de 22 de febrero de 2007 y C-361-2008 de 6 octubre de 2008 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000.

Y en este caso, por un paralelismo de formas, referido al órgano que emitió el acto que se busca anular administrativamente, sin lugar a dudas el competente para declarar la nulidad, evidente y manifiesta, y por ende, para también remitir el asunto a este despacho para lo procedente, no es más que el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-.

V.- Conformación debida del expediente administrativo integra la garantía constitucional del debido proceso.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Como se infiere, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso reconocido a favor de los administrados. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-: salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictámenes C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005 y el C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

Es claro entonces que en este contexto la intervención que como contralor de legalidad le otorga el numeral 173 de la LGAP a la Procuraduría General, configura sin duda alguna una garantía más para el administrado en casos como el presente, en que la Administración pretende ir contra sus propios actos declaratorios de derechos en sede administrativa, pues en tal sentido el artículo 176 inciso 6) de dicho cuerpo legal categóricamente dispone que: "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199".

Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

En tal orden de ideas y según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el mismo evidencia al menos dos omisiones de formalidades sustanciales que vician de nulidad el procedimiento. La primera de ellas está referida a la falta de foliatura de la totalidad de los documentos que conforman el expediente administrativo y la segunda –según se analizará-, concerniente a la omisión de prevenir a la parte acerca de los recursos ordinarios que procedían contra el acto inicial del procedimiento, así como la indicación del órgano y el plazo en que procedían.

 

Refiriéndonos a la primera omisión sustancial indicada, debemos  recordar que "La forma escrita es el modo regular y ordinario como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa y del interesado en el procedimiento administrativo" (DROMI, Roberto. " El Procedimiento Administrativo". Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 129); y la oralidad es un significativo complemento. Por ello, durante el curso del procedimiento, es deber de la Administración, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente administrativo de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten; como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001 y  C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006).

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con las Administraciones públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel, con indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen.  Sin esos requisitos, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto (Véanse entre otros los dictámenes N°s C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-110-2007 de 11 de abril de 2007 y C-401-2008 de 04 de noviembre del 2008). Por lo tanto, la foliatura del expediente deviene en un requisito necesario para garantizar el debido proceso.

Pese a lo expuesto, debemos acusar que en el expediente administrativo que presuntamente fuera levantado al efecto por ese Ministerio, todos los documentos que constan en él no tienen foliatura; es decir, no están debidamente numerados en orden cronológico, lo cual impide que podamos verificar que sean parte cierta del procedimiento seguido al efecto. Y en reiteradas ocasiones hemos indicado en nuestra jurisprudencia administrativa que la foliatura del expediente administrativo conforma parte de la garantía constitucional del debido proceso, en orden en la tramitación del procedimiento administrativo, por cuanto garantiza el efectivo acceso del administrado a la información necesaria para ejercer una defensa razonable  (Véanse, entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-060-98 de 15 de julio de 1998, así como los dictámenes C-164-99 de 19 de agosto de 1999, C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000, C-198-2005 de 23 de mayo de 2005, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-103 de 10 de abril de 2007, C-110-2007 de 11 de abril de 2007, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y 175-2007 de 4 de junio de 2007) y que un expediente sin foliar produce inseguridad, tanto al interesado, como a la propia Administración, sobre el contenido completo del expediente (dictamen C-060-2001 de 6 de marzo del 2001, C-263-2001 de 01 de octubre del 2001)

Como es obvio, tal omisión de formalidades sustanciales, como lo es la foliatura cronológica del expediente administrativo, vician de manera absoluta el procedimiento (Artículo 223 Ibid); la razón es simple: al no estar debidamente foliado el expediente, es claro que faltan elementos consustanciales del debido proceso que afectarían gravemente el motivo del acto final que pudiera dictarse.

En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto materializado en la supra citada resolución Nº  477-2008, recomendamos en consecuencia, la correspondiente foliatura cronológica y corrida del respectivo expediente administrativo, ya que en el presente caso el expediente adjunto no se encuentra foliado, lo que resulta por demás inconveniente, pues atenta contra la integridad del expediente administrativo como documento público (dictámenes C-198-2005 de 23 de mayo de 2005 y  C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006).

VI.- No se indicaron los recursos que caben contra el acto inicial.

Con vista de los documentos que conforman el expediente principal y especialmente de la resolución Nº. 851-2008-ALG, de las 10:35 horas del 13 de junio de 2008, por la que el órgano director unipersonal comunica formalmente la apertura o inicio del procedimiento ordinario respectivo, se observa que en dicho traslado de cargos se omitió no sólo la debida  indicación de los recursos procedentes contra dicho acto inicial, sino también la indicación del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos; vicio que a nuestro juicio es grave, y así lo hemos calificado en otras ocasiones en asuntos similares (dictamen C-219-2005 de 14 de junio de 2005), por contravenir lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto las resoluciones Nºs 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995 (referida al derecho a recurrir las resoluciones), 05850-98 de las 17:12 horas del 12 de agosto de 1998, 2000-02008 de las 09:47 horas del 3 de marzo de 2000, Sala Constitucional). Pues según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, tales requisitos mínimo y esenciales del acto de notificación son los que aseguran a los administrados la posibilidad de comprender el fundamento de los actos dictados por la autoridades públicas y, si lo estiman procedente, ejercer su derecho a rebatirlos (Resolución Nº 04553-98 de las 13:09 horas del 26 de junio de 1998). Y si esa omisión de los recaudos del artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública se da cuando el administrado es quien ejerce su propia defensa material, es decir, sin representación o asistencia de un abogado, puede producirse una grosera lesión al orden constitucional (Resoluciones Nºs 2003-04632 de las 15:22 horas de 27 de mayo de 2003, 2005-17833 de las 13:03 horas  de 23 de diciembre de 2005, 2007-07750 de las 18:39 horas del 31 de mayo de 2007 y 2007-16597 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2007).

VII.- Consideraciones finales atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.

Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que valoren si se está o no dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento jurídico, y de ser así, se enderecen nuevamente los procedimientos correspondientes.

Se reconsidera parcialmente el dictamen C-132-2009 de 13 de mayo de 2009, en cuanto a la interpretación conforme a la Constitución del ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv