28 de febrero de 2011

C-045-2011

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro de Educación Pública

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número DM-0236-01-11, de fecha 19 de enero de 2010 (sic) -recibido el 20 de enero de 2011-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción que, al 12 de diciembre de 2008, hiciera el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), al Tomo 43, Folio 291, Asiento 10658, del Título de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo, otorgado por la Universidad Interamericana de Costa Rica al estudiante xxx, portador de la cédula de identidad xxx.

Cabe indicar que si bien con el oficio aludido se pretende acompañar del expediente administrativo ordinario que,  al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la LGAP, debió de haberse tramitado de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que la instrucción del mismo ni si quiera ha comenzado, pues luego de la orden del Ministro de incoar el procedimiento y nombrar el órgano director, éste último se ha limitado a “declarar la caducidad del procedimiento” por resolución MEP-OD-004-2010 de las 10:15 horas del 17 de diciembre de 2010.  

      Por ello, lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que en el presente caso su gestión es ostensiblemente prematura, ya que no se ha dado audiencia a la parte involucrada, ni se ha cumplido previamente con el debido procedimiento administrativo ordinario previsto por la ley al efecto (art. 173.3 LGAP).

I.                   Antecedentes

            De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:

1.      El estudiante xxx, ingresó a la Universidad Interamericana de Costa Rica a cursar la carrera de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo; para lo cual presentó un diploma de educación Media del Ministerio de Educación Pública, dado en San José a los 15 días del mes de octubre de 1999 y registrado en el libro de títulos Tomo 5, Folio 98 y Asiento 46 (Visible a folio 4).

2.      La Universidad Interamericana de Costa Rica le otorga al estudiante xxx el Título de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo; el cual fuera inscrito por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), el 12 de diciembre de 2008,  al Tomo 43, Folio 291, Asiento 10658 (Se infiere de la documentación visible a folios 7, 8, 9 y 10).

3.      De acuerdo con estudio realizado por la Dirección de Control de Calidad y Macroevaluación del Ministerio de Educación Pública, comunicado por oficio DEC-2534-2008 de fecha 14 de noviembre de 2008, según actas existentes en esa oficina el título de Bachiller en Educación Media, supuestamente emitido a favor del señor xxx, resultó ser falso, por cuanto las citas de inscripción no corresponden a los registros oficiales de esa oficina, las firmas no son de funcionarios autorizados para ese efecto y los sellos no son los utilizados por esa Dirección en el año 1999   (Visible a folio 6).

4.      El asunto es sometido a conocimiento del Consejo Directivo del CONESUP, según oficio  Nº DE-11-1461-2009, de fecha 13 de noviembre de 2009, suscrito por su Directora Ejecutiva; quien recomienda se acuerde pedirle al Ministro de Educación incoar procedimiento administrativo ordinario en los términos del 173 de la LGAP (Visible a folio 9).

5.      En el artículo 20 de la sesión Nº 640-2009, celebrada el 25 de noviembre de 2009, el CONESUP acoge la recomendación la Dirección Ejecutiva y le solicita al Ministro que valore la anulación del asiento de inscripción del título que, al 12 de diciembre de 2008, hiciera ese Consejo, al Tomo 43, Folio 291, Asiento 10658, del Título de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo, otorgado por la Universidad Interamericana de Costa Rica al estudiante xxx (Se infiere del Oficio SA-013-2010-CONESUP de 19 de febrero de 2010, visible a folios del 11 al 13 y del 16 al 18).

6.      Por resolución Nº 318-2010 de las 02:00 horas del 28 de junio de 2010, el Ministro de Educación Pública ordena la integración de un órgano director a fin de investigar, conforme a los artículos 173 y ss. de la LGAP, la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta  de la inscripción del Título de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo, otorgado por la Universidad Interamericana de Costa Rica al estudiante xxx (Visible a folios del 19 al 20).

7.      Por oficios Nºs MEP-OD-001-2010 y MEP-OD-003-2010 de fechas 21 de setiembre y 20 de octubre de 2010, respectivamente, el órgano director solicita a la Dirección Ejecutiva del CONESUP copia certificada del expediente del caso del señor xxx (Visibles a folios 23, 25 y 26).

8.      Por resolución MEP-OD-004-2010 de las 10:15 horas del 17 de diciembre de 2010, el órgano director se limita a “declarar la caducidad del procedimiento”; esto, porque según interpretan sus integrantes, el plazo perentorio de un año, contado a partir de la adopción del acto, que establece el ordinal 173.4 de la LGAP, se encuentra hartamente superado.

II.- Deber de la Administración de incoar previamente un procedimiento administrativo ordinario para anular de pleno derecho en sede gubernativa actos favorables o declarativos de derechos.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa[1], con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que pueda resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final. 

Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).

Ahora bien, cabe indicar que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General, mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010)

En atención de lo dicho, resulta claro que la intervención de la Procuraduría General o de la Contraloría General –según el ámbito de sus competencias-, como contralores de legalidad, en estos casos debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de 2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto de 2009).

Interesa advertir que el “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Ahora bien, de la lectura y revisión integral de todos los documentos que nos fueran remitidos al efecto, no existe evidencia alguna que nos haga siquiera presumir que en el presente caso se tramitó un procedimiento ordinario en el que  se respetaron los principios y garantías del debido proceso del beneficiario del acto declaratorio de derechos que se pretende anular en sede administrativa.

En consecuencia, por no constatarse documentalmente la existencia de un proceso administrativo ordinario de previo a requerir nuestro dictamen favorable, la presente gestión deviene prematura.

II.                Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Por consiguiente, mientras aquel acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 –como ocurre en este caso- y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

IV.- En estos casos el Ministro debe decidir, bajo su entera responsabilidad, si acoge o no el informe “no vinculante” del órgano director u ordena la instrucción del procedimiento ordinario.

En casos similares al presente, en los que el órgano director no instruyó el procedimiento administrativo ordinario, sino que se limitó a rendir un informe “no vinculante” (art. 303 LGAP) aludiendo que la potestad anulatoria administrativa podría estar caduca, hemos señalado que lo procedente es que el Ministro, bajo su entera responsabilidad, decida si acoge la recomendación del órgano director y subsecuentemente, ordene el archivo del procedimiento; o bien, se separe de aquel informe, mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c) LGAP), en cuyo caso deberá ordenar la instrucción del procedimiento administrativo ordinario que se echa de menos (dictámenes C-255-2010 de 9 de diciembre de 2010, C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-264-2010 de 16 de diciembre de 2010).

Con base en la doctrina administrativa expuesta, especialmente referida a la reforma del plazo de caducidad introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para adoptar las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de ordenar la debida instrucción del procedimiento administrativo ordinario anulatorio que tiene por objeto anular en sede administrativa la inscripción que, al 12 de diciembre de 2008, hiciera el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), al Tomo 43, Folio 291, Asiento 10658, del Título de Bachillerato en Administración de Negocios con énfasis en Mercadeo, otorgado por la Universidad Interamericana de Costa Rica al estudiante xxx.

V.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.

Finalmente, consideramos oportuno recordar que, en caso de tramitarse el procedimiento administrativo ordinario y de solicitarse nuevamente nuestro dictamen al tenor del artículo 173 de la LGAP, es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

Conclusiones

             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión resulta prematura, pues no se ha llevado a cabo la efectiva tramitación previa del procedimiento administrativo ordinario prescrito al efecto (art.173.3 LGAP).

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto, para que instruya el procedimiento administrativo ordinario correspondiente.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR                                            

LGBH/ gvv