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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 036 del 23/03/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 036
 
  Opinión Jurídica : 036 - J   del 23/03/1999   

OJ-036-1999


San José, 23 de marzo de 1999


 


Señor


Lic. Otto Guevara Guth


Diputado Fracción Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


Presente 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio ML-002-99 de 4 de enero de 1999, en el cual se somete a nuestro criterio las siguientes interrogantes.


 


a) ¿Fue derogada tácitamente la Ley 2428 por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos?


b) ¿Con base en qué legislación deben ser planteados los aumentos de alquiler a los concesionarios o arrendatarios de locales en mercados municipales?


 


Las dudas se plantean a partir de lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en la que en el artículo 4º se señala a qué tipo de inmuebles debe aplicarse y en el artículo 6º se estipula que las municipalidades, en su condición de arrendantes o arrendatarias, deben aplicarla a los contratos donde participen. Además, se indica en la consulta, que dentro de las excepciones que contempla el artículo 7º no se encuentra expresamente ninguna en relación a las municipalidades, salvo para efectos de ocupación temporal en mercados, según lo indica su inciso c).


 


Con el objeto de lograr dar adecuada respuesta a las inquietudes planteadas conviene tener en cuenta dos elementos: lo dispuesto en los artículos a los que se hace referencia en la consulta de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos 7527 de 10 de julio de 1995 y la existencia de la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales 2428 de 14 de setiembre de 1959.


 


"Artículo 4.- Ambito de aplicación


Esta ley rige para todo contrato, verbal o escrito, de arrendamiento de bienes inmuebles, en cualquier lugar donde estén ubicados y se destinen a la vivienda o al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal, profesional, técnica, asistencial, cultural, docente, recreativa o a actividades y servicios públicos."


 


"Artículo 6.- Estado, entes descentralizados y municipalidades. El Estado, los entes públicos descentralizados y las municipalidades, en calidad de arrendadores o arrendatarios, están sujetos a esta ley, salvo disposición expresa de su propio ordenamiento jurídico. El procedimiento de licitación se rige por las disposiciones legales y reglamentarias de la contratación administrativa." (La negrilla no es del original)


 


"Artículo 7.- Inaplicabilidad de la ley


Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:


(...) c) Las ocupaciones temporales de espacios y puestos en mercados y ferias o con ocasión de festividades."


 


De la redacción de las anteriores normas permiten extraer algunas conclusiones de principio.


 


La pretensión de esta ley es cubrir todo lo relacionado con arrendamiento de bienes inmuebles, con excepciones determinadas previstas en el artículo 7 de ella, dentro de las que se incluyen, en lo que interesa, la ocupación temporal de espacios y puestos en mercados (artículos 4 y 7).


Pero también debe considerarse la redacción que contiene el numeral 6º párrafo primero que es el que, de manera particular, determina el régimen aplicable a las relaciones en el caso del Estado, los entes públicos descentralizados y las municipalidades. En dicha norma se indica, en lo que nos interesa, que la Ley es aplicable para regular las relaciones de las municipalidades como arrendante o arrendatario, salvo disposición expresa de su propio ordenamiento jurídico.


 


Por su parte, la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales lo que regula básicamente es la forma en que se debe fijar la tarifa por arrendamiento en mercados municipales.


Ahora bien, lo que se solicita analizar es si existió una derogatoria tácita (1) con la promulgación de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos de la Ley de Arrendamientos Municipales, o si bien ésta última mantiene su vigencia.


 


(1) No puede analizarse en punto de la derogatoria expresa, puesto que el artículo 136 sólo deroga expresamente la Ley de Inquilinato, porque después utiliza la frase genérica "...y cuantas disposiciones, de rango igual o inferior, se opongan a lo que establece la presente ley.


 


Constitucionalmente, el artículo 129 in fine dispone que una ley "...no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario". El artículo 8 del Código Civil recoge el anterior precepto y agrega que "La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior."


Doctrinariamente se han desarrollado diversos criterios sobre la forma de realizar el análisis para determinar si una norma ha sido derogada tácitamente o no, pero como criterio general, puede entenderse por derogación tácita "...la cesación de la vigencia de la norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance..." (Santamaría Pastor, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Segunda Parte: El Sistema Normativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pág. 417).


 


Este Organo Consultivo, también ha precisado, en el pronunciamiento C-215-95 de 22 de setiembre de 1995 que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, son dos los pasos que se deben seguir para verificar una reforma tácita:


 


"a.- La existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y, b.- la determinación de los alcances de esa incompatibilidad."


 


Con el objeto de realizar el análisis conforme a los elementos antes expuestos es importante tomar en cuenta la naturaleza jurídica de los mercados municipales. La Sala Constitucional la ha precisado en los siguientes términos:


 


"Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional." (Voto N° 893-93 de las 9:33 horas del 20 de febrero de 1993).


 


Fundamentándose en la Resolución anterior, ha señalado también que:


 


"Conforme lo declaró esta Sala en el Voto No. 893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero del año en curso, toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en estos casos, es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las dé en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público. (Véanse Considerandos Segundo, Tercero y Cuarto). El dominio público, entendido como una suma de bienes, sujeto a un régimen jurídico especial en razón de la afectación de esos bienes a un fin de utilidad pública, impone reglas distintas a las que regulan la propiedad privada, puesto que queda sujeto al Derecho Administrativo, según se afirma en la más calificada doctrina al respecto, y como sobre estos bienes se pueden realizar válidamente negocios jurídicos, entonces se trata de los llamados "Derechos Reales Administrativos". En virtud de esta figura jurídica, el particular se vincula con la Administración titular del derecho por la vía del simple permiso o la concesión, según corresponda. En el caso de locales comerciales, la forma normal que la Ley ha concebido, por la que se puede adquirir la titularidad de un derecho de arrendamiento de un local municipal, es el remate público, sin perjuicio, desde luego, de formas anormales de hacerlo, que puedan ser convalidadas en los términos ordinarios del Derecho..." (Voto 3918-93 de 12 de agosto de 1993. En el mismo sentido puede verse la resolución 5789-94 de 5 de octubre de 1994)


 


Así la Sala Constitucional, ha sido clara en definir, en relación con los mercados municipales, que no se está en presencia de una relación inquilinaria de tipo civil o comercial -de alquiler-, sino que, por estar de por medio bienes demaniales, el tema de los arrendamientos de locales municipales, se encuadra dentro de los llamados "derechos reales administrativos". Consecuentemente, las relaciones que se deriven de ellos se encuentran sujetos al Derecho Administrativo y a los principios que lo informan.


 


Por esa naturaleza especial que la Sala le ha otorgado a los mercados municipales -bienes de dominio público- se considera que no existe una incompatibilidad objetiva entre la Ley sobre Arrendamiento de Mercados Municipales y Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, debido a que ésta última no contiene regulaciones específicas que puedan aplicarse para determinar la forma de fijación del canon o renta que pagarían los concesionarios de esos locales. Amén de que su regulación debe obedecer a normativa de derecho público y no de derecho privado.


 


Consecuentemente, se repite, al no regularse en esta última ley citada, de manera específica, la forma de fijación del canon o tarifa que se paga por concepto de alquiler de un puesto en un mercado, es que puede afirmarse que no ocurrió una derogación tácita de la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales. Por lo tanto, en términos generales puede afirmase -salvo que exista una ley especial para algún mercado en particular- que para determinar los aumentos de alquiler a los concesionarios o arrendatarios de locales en mercados municipales debe aplicarse la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales 2428.


 


Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado expresamente que la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos no es aplicable en el caso de los locales de los mercados municipales:


 


"Io. Lo planteado no es sujeto de amparo, pues según lo establece el artículo 172 del Código Municipal los acuerdos municipales que se refieren a materia contractual tienen un procedimiento legalmente establecido, de manera que es en la vía judicial correspondiente en donde el accionante puede cuestionar lo dispuesto por el Concejo Municipal de Puntarenas con respecto al aumento de los alquileres. IIo. Asimismo, cabe indicar al recurrente que sobre el tema planteado, la Sala en la sentencia número 2500-96 de las quince horas tres minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en la que señaló:


 


"II.- Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente la sentencia número 5231-94, de las quince horas dieciocho minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en virtud de que el punto cuestionado ha sido ya resuelto en reiteradas ocasiones. Es así como en aquella sentencia se dispuso: «III).- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES.- De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un demanio de servicio público, es decir, destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público. IV).- DOMINIO PUBLICO.- Sobre el dominio público ha dicho la Sala en Sentencia No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: «El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública, al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.» Ahora bien, la Administración titular de bienes dominicales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que estable el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el demanio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula. V).- EL ARRENDAMIENTO DE LOCALES MUNICIPALES. Se alega en la acción que a los arrendatarios de locales en mercados municipales, se les debe aplicar el mismo régimen jurídico que el inquilinato privado, como ha quedado dicho. La Sala no acoge el argumento de la acción. Además de lo dicho en los considerandos anteriores sobre la naturaleza de los bienes demaniales, resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia:


«Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional. Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común. Sentado lo anterior, las formalidades relativas al trámite de "arrendamiento" de los tramos, previstos por la propia Ley 7027 (2), cuyo artículo 5 es invocado para fundamentar el presente recurso, son relativas al "arrendamiento" de un bien demanial de las municipalidades y el propio concepto de "arrendamiento" no es feliz, o mejor dicho, no es expresivo del conjunto de relaciones derivadas de la adjudicación, habida cuenta del haz de obligaciones impuestas al titular del puesto...» De todo lo anterior resulta que el arrendamiento de locales comerciales en los mercados municipales, es materia sujeta al Derecho Público; por ello no le son aplicables las reglas del Código Civil en cuanto a arrendamientos, ni las de la Ley de Subsistencias y sus reformas, en lo que corresponda y en consecuencia, los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato y en cuanto a este extremo la acción resulta improcedente." IIIo. Dado que lo planteado por el accionante tiene, como se indicó su propio procedimiento, establecido por ley y que si el accionante no está de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo puede impugnar lo dispuesto en un proceso contencioso administrativo, procede rechazar por el fondo el recurso." (Voto 3212-96 de 28 de junio de 1996) (En el mismo sentido, pueden verse, entre otras las siguientes resoluciones: 3257-96 de 10 de julio de 1996, 4815-96 de 13 de setiembre de 1996 y 5894-96 de 1 de noviembre de 1996)


 


(2) Debe hacerse notar que la Ley 7027 a que hace referencia la Sala Constitucional en dicha resolución es una reforma a la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales.


 


Haciendo referencia a lo dicho en al resolución supra transcrita, la Sala indicó:


 


"En este caso, los recurrentes acusan que el Concejo Municipal de Liberia dispuso unilateralmente incrementar el monto de los alquileres de los locales del mercado que les tiene alquilados, sin respetar lo que al efecto establece el contrato y la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos vigente (3). Sobre el tema planteado, la Sala, en la sentencia número 2500-96, de las quince horas tres minutos del 28 de mayo de 1996, señaló: (...) En virtud de lo dispuesto en la sentencia transcrita y dado que según establece el artículo 172 del Código Municipal los acuerdos municipales que se refieren a materia contractual tienen un procedimiento legalmente establecido, es en vía administrativa o contenciosa administrativa donde los accionantes pueden cuestionar lo dispuesto por el Concejo Municipal de Liberia, respecto al aumento de los alquileres, razón por la que procede rechazar por el fondo el recurso." (Voto 3527-96 de 10 de julio de 1996) (Los resaltados en ambas resoluciones no son del original)


 


(3) Por la fecha, debe indicarse que se trata de la actual.


 


De todo lo anterior se extrae que la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales 2428, no fue derogada tácitamente por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos 7527.


 


Aclaración final


 


El presente estudio tiene la naturaleza de una opinión jurídica no vinculante conforme la jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría. Se ha indicado insistentemente que, como es lo usual en estos casos, que el estudio se realiza como una asesoría jurídica, en ejercicio del control político que le compete al Parlamento. Así, la opinión de este Organo Superior Consultivo, tiene ese valor, y no el de un dictamen vinculante, propio de los análisis solicitados por la Administración Pública.


 


Conclusiones


 


1. La Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales 2428 de 14 de setiembre de 1959, no fue derogada tácitamente por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos 7527 de 10 de julio de 1995.


 


2. La legislación que regula los aumentos de alquiler a los concesionarios o arrendatarios de locales en mercados municipales es la Ley sobre Arrendamiento de Locales Municipales 2428, salvo ley especial para algún mercado en particular.


Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,


 


 


Ana Lorena Brenes Esquivel


Procuradora Administrativa