O.J.- 002-98

San José, 16 de enero de 1988

Señor

Otton Solís Fallas

Diputado

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tenemos el gusto de hacer referencia a su estimable oficio No. OSF-193 de 9 de diciembre de 1997, por medio del cual solicita el criterio de este Despacho en relación con "... los funcionarios de confianza de la Asamblea Legislativa (servidores nombrados por las Fracciones Políticas), que durante el receso decretado por ésta y sin solicitar vacaciones, en horas laborales se dedicaran a participar en actividades ajenas al quehacer parlamentario, como son las de la campaña político electoral".

   Agrega que "en las circunstancias antes dichas, la remuneración que dichos servidores continuaran recibiendo, a pesar de no estar realizando ninguna de las labores encomendadas por la Constitución y el Reglamento de la Asamblea Legislativa al Parlamento, constituiría, además de un claro abuso en el manejo de los fondos públicos, una violación de nuestro ordenamiento jurídico".

I.-        NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

   De previo a pronunciarnos sobre el aspecto consultado, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, de los efectos del criterio que se emite.

   Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, párrafo 1°, de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

   De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite sus dictámenes a petición de los órganos de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre la particular señala el artículo 2° de la supracitada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

   Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

   Asimismo, la Procuraduría evacúa consultas formuladas por los señores Diputados individualmente considerados, como una forma de colaboración con las altas funciones que el ordenamiento les asigna, advirtiendo que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva.

II.-      LOS SERVIDORES DE CONFIANZA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA SON EMPLEADOS PUBLICOS:

   Las distintas instituciones que integran el Estado, aparecen como personas de existencia ideal, que no pueden actuar ni desenvolverse por sí mismas. Resulta, entonces, natural e imprescindible para que su actuar pueda tener lugar, contar con el número necesario de personas físicas que adopten las decisiones y resoluciones, emitan los actos que sean menester y cumplan la actividad concreta en que consiste la administración. Esas personas físicas constituyen los "órganos-individuos", cuya voluntad es imputable a las personas jurídicas que integran, dentro de lo establecido al respecto por las reglas propias de la competencia.

   Dentro de los elementos básicos que componen el concepto de servidor público destacan: la investidura especial y legal de la persona que habrá de desempeñar la función pública; desempeño voluntario de quien habrá de ejercitarla; e integración en una jerarquía administrativa, con deberes y derechos que son consecuencia de esa integración.

   En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, define al servidor público como:

"... la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos «funcionario público», «servidor público», «empleado público», «encargado de servicio público» y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".

   La norma transcrita destaca los elementos fundamentales de una relación de empleo público; entre ellos el nombramiento formal del servidor mediante un acto válido y eficaz que pone en movimiento la relación de trabajo con todos los derechos y deberes correspondientes, quedando el agente público en una posición de subordinación frente a la Administración. Y es precisamente este último supuesto el que en definitiva determina la relación de servicio, en tanto que una vez que el empleado se incorpore a ella, se somete a la subordinación jurídica, consistente en la facultad que tiene el patrono de dar, instruir, disponer, disciplinar, fiscalizar y dirigir las tareas del trabajador.

   Ahora bien, en el caso que nos interesa, a saber, el de los funcionarios de confianza de la Asamblea Legislativa, asesores de las Fracciones Políticas, su relación de servicio se encuentra expresamente regulada en la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, No. 4556, de 29 de abril de 1970. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la citada ley

"... se considerarán servidores de la Asamblea Legislativa todos los empleados a su servicio nombrados por acuerdo formal del Directorio publicado en el Diario Oficial; se clasificarán en regulares y de confianza...".

   Vemos que la citada Ley de Personal de la Asamblea Legislativa distingue entre servidores regulares y de confianza. Estos últimos se rigen por lo dispuesto en el Capítulo XV de la citada Ley (Artículos 44 y siguientes). Entre los servidores de confianza de la Asamblea se encuentran los asesores de las diferentes fracciones políticas (Artículo 44.b), los cuales son nombrados por el Directorio, a solicitud del Jefe de la respectiva fracción (artículo 45, párrafo segundo).

   De previo a referirnos propiamente al punto consultado, conviene hacer una breve referencia a la figura del servidor de confianza. En tesis de principio, son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia. Para su nombramiento no se siguen las reglas ni los procedimientos ordinarios de idoneidad, sea que se realizan independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña.

   El origen de este tipo de cargos en el sector público obedece a razones de afinidad personal o política entre el servidor y su superior jerárquico (aspectos puramente subjetivos), o bien derivan de aspectos objetivos que procuren una adecuada prestación del servicio en ciertos casos muy particulares. Es claro, sin embargo, que la figura del servidor de confianza es excepcional.

  Refiriéndose a la relación de confianza, la Sala Constitucional ha indicado que la misma:

"... puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por la vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 1190-90 de las 14 hrs del 18 de setiembre de 1990).

   Vemos, pues, que la figura del servidor de confianza en el sector público es excepcional y debe ser autorizada por el legislador en aquellos casos que así lo justifiquen, tal y como sucede con los asesores de las fracciones políticas.

III.- LOS SERVIDORES PUBLICOS ESTAN INHABILITADOS PARA PARTICIPAR EN ACTIVIDADES POLITICO ELECTORALES DURANTE HORAS LABORALES:

   Como vimos en el apartado anterior, los empleados de confianza de la Asamblea Legislativa, son servidores públicos y, en consecuencia, se encuentran sujetos a los deberes y obligaciones que el cargo requiere.

   Ahora bien, la propia Constitución Política en el Título VIII referente a los Derechos y Deberes Políticos, ha delegado en la ley, regular el ejercicio del derecho de participación en la actividad político electoral. Concretamente, el artículo 95, inciso 3) dispone:

"La ley regulará el ejercicio del sufragio, de acuerdo con los siguientes principios:

1)...

3) Garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas; ...".

   El legislador, al desarrollar la norma constitucional que garantiza el orden, la pureza e imparcialidad de las autoridades gubernativas en el ejercicio del sufragio, consideró necesario limitar y excluir, en algunos casos, la participación de los servidores y funcionarios públicos en la actividad político electoral. Concretamente, el artículo 88 del Código Electoral, Ley No. 1536 de 10 de diciembre de 1952, dispone:

   "Prohíbase a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

   El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

   No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.

   En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código" (Así reformado por Ley No. 7653 de 10 de diciembre de 1996. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

   Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita establece una prohibición genérica para todos los empleados y funcionarios públicos, para dedicarse a trabajos político-electorales durante las horas laborales. Asimismo, la norma enumera a una serie de servidores y funcionarios públicos a los cuales les está vedada toda participación en actividades político electorales, limitando su derecho electoral a emitir el voto el día de las elecciones. Tal limitación y prohibición se imponen no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos, quienes en su actuación deben regirse por el principio de neutralidad.

   Es del caso recordar que el citado artículo 88 del Código Electoral, en el caso específico de los servidores judiciales, fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, la cual fue declarada sin lugar al considerar la Sala Constitucional, en su Voto No. 2883-96, de las 17 horas del 13 de junio de 1996, que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado, encontrándose el legislador facultado para introducir limitaciones a dichos derechos siempre y cuando éstas sean justificadas, razonables, proporcionadas y no lesionen el contenido esencial de aquellos. En el caso de la norma impugnada, la Sala consideró razonables las limitaciones impuestas a los servidores públicos, en aras de proteger no solo el estricto cumplimiento de sus deberes en la función pública, sino también para garantizar su neutralidad en la actividad político-electoral.

   Volviendo al asunto que nos ocupa, el artículo 35, inciso a) de la citada Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, prohíbe a los servidores regulares "hacer campaña política partidista en el desempeño de sus funciones, así como violar las normas de neutralidad que establece el Código Electoral".

   No obstante, en el caso de los servidores de confianza de la Asamblea Legislativa, el artículo 50 de la citada Ley dispone:

"Para efectos disciplinarios, los empleados de confianza estarán sujetos a las mismas obligaciones que se derivan de la presente ley y el Reglamento Interior de Trabajo. Se exceptúa lo dispuesto en el inciso a) del artículo 35 de la misma".

   La interpretación gramatical de esta última frase conduciría a afirmar que los servidores de confianza pueden realizar campaña político-partidista en el desempeño de sus funciones, o bien actuar con parcialidad política. A partir de esa interpretación podría concluirse que la última frase del artículo 50 se contrapone a la regla de principio contenida en el artículo 88, párrafo primero del Código Electoral. Regla que se puede considerar reiterada en el artículo 35, inciso a) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. La interpretación de mérito conduciría, entonces, a que los empleados de confianza sí podrían utilizar la jornada laboral para dedicarse a actividad político-partidista.

   Es de advertir, sin embargo, que una interpretación en tal sentido violentaría las normas sobre la interpretación contenidas en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, por una parte, y las reglas sobre aplicación de las normas en el tiempo.

   En cuanto a las normas legales citadas, es de advertir que la interpretación gramatical antes indicada se contrapone a los fines del ordenamiento jurídico. En efecto, en virtud de lo dispuesto en los artículos constitucionales 95, inciso 3, antes transcrito y 102, inciso 5 de la Constitución Política, este último en cuanto establece como atribución del Tribunal Supremo de Elecciones:

"Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele..." (El énfasis no es del original),

   cabe considerar que el ordenamiento jurídico establece como uno de sus fines la neutralidad e imparcialidad de los funcionarios públicos, por lo cual está prohibido como regla general que éstos actúen con parcialidad política en el desempeño de sus cargos. Ciertamente, no todo funcionario tiene prohibido el ejercicio de actividades políticas, pero a todos -en virtud de los principios que deben regir su actuación- les están prohibido realizarlas durante el ejercicio del cargo, debiendo entenderse, entonces, que aquéllos que no tienen prohibición absoluta de ejercerlas, deben hacerlo fuera de su jornada de trabajo y que bajo ninguna premisa, su desempeño laboral puede estar encaminado a beneficiar directamente un partido político. Es de advertir, sin embargo, que de esta prohibición para participar abiertamente en la campaña político electoral se exime a los señores Diputados. La justificación de ello se encuentra en la esencia de la labor del parlamentario, que es esencialmente de carácter político y que se dirige a concretizar los postulados del partido político, así como la prevalencia de éste a nivel nacional. Pero esa excepción no puede alcanzar a los asesores de las fracciones políticas, cuyas funciones son de carácter técnico. De modo que si existe a nivel constitucional una prohibición genérica de que los servidores públicos se dediquen a participar en la campaña político-partidista durante el ejercicio de sus cargos, no puede interpretarse válidamente que los funcionarios de confianza de la Asamblea Legislativa pueden dedicar su jornada laboral a realizar tal tipo de labores. Por consiguiente, debe concluirse que durante las horas de servicio, los citados funcionarios deben dedicarse únicamente a las actividades propias del quehacer parlamentario, razón por la cual han sido contratados.

   Por demás, una interpretación gramatical permisiva del ejercicio de actividad política durante las horas de servicio, conduciría a que funcionarios que reciben salarios pagados con fondos presupuestados en la Ley de Presupuesto, por ende fondos públicos, se dediquen a actividades distintas de aquéllas por las cuales se les remunera y para cumplir objetivos privados o partidistas, que no necesariamente coinciden con el interés público. Resulta carente de toda razonabilidad y, en consecuencia, contrario a las reglas de la lógica que rigen la interpretación jurídica, el concluir que la ley propicia esa indebida utilización de los recursos públicos.

   En lo que se refiere propiamente a las reglas que rigen las normas sobre aplicación de las leyes en el tiempo, debe tomarse en cuenta que la prohibición general que contiene el artículo 88 es posterior al numeral 50 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. La prohibición original del Código Electoral fue modificada por razones de forma por Ley N. 6833 de 23 de diciembre de 1982 y más recientemente en su contenido por la disposición que nos rige, Ley N. 7653 de 10 de diciembre de 1996:

"Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político".

   No se trata sólo de realizar propaganda política, sino que la prohibición comprende toda actividad de carácter político electoral o que beneficie a un partido político. Y es evidente que utilizar las horas laborables para realizar actividades proselitistas o de apoyo a un partido político, es realizar la conducta prohibida por el numeral 88.

   Como se indicó, el artículo 88 del Código Electoral es una norma general y posterior al artículo 50 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. Ahora bien, en razón de esas características, podría alegarse que la Ley de Personal de la Asamblea prevalece sobre la prohibición del Código Electoral por ser una norma especial. Es de advertir, empero, que el artículo 88, primer párrafo, del Código Electoral encuentra fundamento en la Constitución Política, como ya se indicó, y, además, que conforme los criterios de hermenéutica jurídica, la norma posterior de carácter general prevalece sobre la especial, cuando es la única forma de que se obtenga el resultado que ella pretende, que en el presente caso no es otro que asegurar la prevalencia de los principios constitucionales de neutralidad e imparcialidad en la función pública. Principios que no se concretizarían si el ordenamiento tuviere que tutelar la prevalencia de normas especiales posteriores a la Constitución y anteriores a las normas legales que desarrollan los principios constitucionales de referencia.

   En consecuencia, considera la Procuraduría que debe descartarse una interpretación gramatical del artículo 50 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, texto que, por el contrario, debe interpretarse conforme la Constitución y los principios que informan el ordenamiento jurídico. Conforme lo cual, la interpretación debe garantizar el cumplimiento de los principios de neutralidad y de parcialidad en el desempeño de la función pública.

IV.-     CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, en opinión de la Procuraduría General de la República -criterio no vinculante según se expresó supra- los servidores de confianza de la Asamblea Legislativa, entre ellos los asesores de las Fracciones Políticas, son servidores públicos y en consecuencia les está prohibido dedicarse, durante horas laborales, a la campaña político-electoral.

   Sin otro particular, se suscriben,

   Cordialmente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves              Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADORA ASESORA              ABOGADO-ASISTENTE

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