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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 180
 
  Dictamen : 180 del 26/08/1998   

C-180-98


San José, 26 de agosto de 1998


 


Sra.


Lorena Vásquez Badilla


Viceministra de la Presidencia


S. D.


 


Estimada señora Viceministra:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 3 de agosto anterior, recibido en esta oficina el 13 del mismo mes, mediante el cual solicita que la Procuraduría General se pronuncie sobre la posibilidad de nombrar a una persona, como Gerente General de una Institución de Derecho Público, cuando sobre dicha persona pesan causas judiciales y administrativas. Señala Ud. que esas causas se refieren a supuestos actos cometidos en contra de la Institución y que aparentemente le vinculan con "eventuales hechos irregulares", que no constan como ciertos ni como falsos de ninguna manera, menos en documento idóneo.


   Señala Ud. que la autonomía administrativa de que goza esa Institución, le confiere completa independencia en materia de administración, pero que el caso resulta de "mutuo interés" para el Poder Ejecutivo. Agrega que las supuestas causas judiciales, se encuentran aparentemente con resoluciones que señalan falta de mérito o sobreseimiento. Al amparo del principio de inocencia, tal situación hace imposible ejercer una acción para impedir legalmente el nombramiento del interesado en la gerencia general de la institución. Se trata de un ente cuya ley no contiene disposiciones expresas sobre la revocación de un nombramiento y la imposibilidad de realizarlo. Ante lo cual podría entenderse que un impedimento sería que el candidato hubiere sido declarado responsable por sentencia firme de haber infringido alguna de las disposiciones del ordenamiento, o de actos u operaciones fraudulentas o ilegales. Situación que aparentemente no se ha presentado, por lo que pareciera que no debiera excluirse la posibilidad de un nombramiento como gerente. Solicita que se indique la procedencia de ese nombramiento en caso de que, en los expedientes tramitados ante la Contraloría General de la República o como resultado de un procedimiento administrativo, se condene a dicha persona. Finaliza indicando que de existir sanción o procedimiento pendiente, "este no se relacionaría evidentemente con el cargo que eventualmente pueda desempeñar el supuesto investigado en el futuro, más si podría estar eventualmente relacionado (si existiere dicha circunstancia) con otro cargo desempeñado con anterioridad, aspecto que se solicita analizar para la consulta planteada".


   La consulta se refiere a las condiciones de inelegibilidad para el cargo de Gerente General de una Institución de Derecho Público. No obstante, como la consulta es formulada por el Poder Ejecutivo, obliga a plantearse el problema de la relación entre este Poder y la entidad descentralizada, particularmente en orden a los poderes que a ésta corresponde en virtud de la autonomía administrativa.


A-. EL NOMBRAMIENTO DEL GERENTE GENERAL ESTA PROTEGIDO POR LA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DEL ENTE


   La autonomía administrativa, que es de principio tratándose de un ente descentralizado, garantiza a éste un conjunto de potestades dirigidas a permitirle la gestión de los intereses públicos que determinaron su existencia. Entre ellos, el de hacer el nombramiento del personal administrativo, incluso en los puestos de esta naturaleza de alto rango. La exclusión de esa potestad de nombramiento debe derivar de la ley y, en efecto, cuando el legislador ha considerado necesario que el nombramiento o remoción esté a cargo de otros órganos, así expresamente lo ha dispuesto. De lo anterior se deriva que corresponde a la Junta Directiva de la entidad de que se trate, salvo disposición expresa en contrario, nombrar al Gerente General de la Institución.


   Se desprende también de lo expuesto, que el Poder Ejecutivo carece de poderes, en el sentido jurídico, para determinar el nombramiento o no nombramiento de un funcionario. En consecuencia, jurídicamente no puede impedir que una persona sea nombrada en el puesto. Pero sí podría emitir directrices al conjunto de las entidades en relación con los requisitos de índole moral o técnica que sería deseable que reúna la persona que se nombre. Sin embargo, en razón de las reglas que rigen la competencia y la responsabilidad de los funcionarios públicos, la decisión final -aún en los supuestos excepcionales en que haya sido influenciada por instancias externas a la entidad- es responsabilidad exclusiva de la Junta Directiva. Corresponde igualmente a los directivos el acierto o no de la designación. En ese sentido, cabe recordar que podrían incurrir en una responsabilidad por acto ilegal si el nombramiento no reúne los requisitos de ley o bien, responsabilidad in eligiendo si luego se determina que la persona nombrada no resulta idónea por cuestiones legales, técnicas o éticas.


B-. LAS CONDICIONES DE INELEGIBILIDAD SON RESERVA DE LEY


   La posibilidad de un nombramiento genera confusión en virtud de que no se precisa la entidad de que se trata y porque no existe certeza respecto de la situación del candidato. Lo que obliga a un planteamiento general y abstracto, que eventualmente podría no ser conforme con las regulaciones que se establecen para la entidad concernida, en virtud de su Ley Orgánica.


   Ubicándonos en ese contexto general, procede recordar que a toda persona le asiste el derecho de acceder a los cargos públicos, en tanto reúna las condiciones legalmente establecidas para ello. Derecho que la Sala Constitucional ha calificado de fundamental, según resoluciones Ns. 1004-94 de las 9: 48 hrs. del 18 de febrero de 1994 y 3529-96 de las 9:00 hrs. del 12 de julio de 1996, entre otras.


   Empero, la Administración está imposibilitada a nombrar a X candidato cuando no reúne los requisitos establecidos para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos, así como en caso de que presente una causal de inelegibilidad. Corresponde ocuparnos de éstas.


   Puesto que el acceso a los cargos públicos con el contenido antes indicado puede considerarse un derecho fundamental, derivado del derecho al trabajo y del principio de igualdad, se sigue de ello que las condiciones de inelegibilidad deben ser establecidas por la ley o norma con rango superior. Ello por cuanto la condición de inelegibilidad implica la imposibilidad jurídica, si se quiere la prohibición, de que determinada persona sea nombrada en un determinado puesto, aun cuando reúna los requisitos técnicos necesarios para ese desempeño. Existe, pues, una limitación al derecho de acceso a la función pública y esa limitación debe tener su origen en la norma legal.


   De manera que una persona encuentra impedimento para ser nombrada en un puesto si está en una situación jurídica que corresponde precisamente a la causa de inelegibilidad definida por la ley. El rango legal de la norma que crea la inelegibilidad determina que la Administración está imposibilitada de nombrar a la citada persona: para la Administración la presencia de una de esas causas significa una prohibición de nombrar.La sanción de un nombramiento en tales supuestos es, entonces, su ilegalidad.


   Es de recordar, por demás, que la ley que establece la inelegibilidad no necesariamente debe ser la propia del ente respectivo. En ese sentido, que la propia Ley de la Contraloría General de la República, establece una imposibilidad de nombramiento, de alcance general puesto que es aplicable respecto de toda Administración Pública, para quienes hayan cometido un delito o falta grave contra la Hacienda Pública.


   Ahora bien, en relación con lo consultado, podría decirse que una persona encontraría impedimento para ser nombrada si la ley ha previsto como causal de ineligibilidad la existencia de un proceso penal o de un procedimiento administrativo, o con mucha más razón, la condenatoria en vía penal contra el candidato. Es decir, la ley ha expresamente retenido esas situaciones como causal de inelegibilidad.


   Empero, el principio es que toda persona se reputa inocente hasta tanto no sea condenada. Por lo que la existencia de un proceso penal en sí mismo considerado no constituiría una causal de inelegibilidad, salvo que expresamente así lo hubiera establecido el legislador.


   La condena, por el contrario, puede determinar esa imposibilidad de nombramiento, particularmente si la sanción penal consiste en la inabilitación para el desempeño de cargos públicos o bien si el delito cometido es contra la Hacienda Pública. El artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece al efecto:


"No podrá ser nombrado en un cargo de la Hacienda Pública quien haya cometido un delito o falta grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado en esta Ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios.


(....).


Asimismo, regirá la prohibición, por igual plazo, en contra de ex servidores públicos que intenten reingresar a la Hacienda Pública, cuando hayan cometido un delito o falta grave como los mencionados en los numerales anteriores, aunque su relación de servicio anterior con la Hacienda Pública haya terminado sin responsabilidad de su parte".


   De lo antes transcrito se deriva que existe impedimento para nombrar a una persona tanto si la sanción ha sido establecida en una causa penal como si se trata de procesos judiciales o administrativos, dirigidos a determinar la responsabilidad disciplinaria del servidor, por actos que contravengan las disposiciones del "sistema de fiscalización, la propiedad (no se especifica si pública o privada) o la buena fe en los negocios". No se requiere que la acción haya sido cometida contra la entidad respecto de la cual se pretende el nombramiento. Basta, al efecto, que se trate de una entidad pública, que integra la Hacienda Pública en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría.


C-. "LA REUNION DE LOS REQUISITOS PARA SER NOMBRADO"


   En el anterior acápite hemos planteado las situaciones de una causa de inelegibilidad. Pero, el asunto podría verse también desde la perspectiva de los requisitos necesarios para que proceda un nombramiento. Si estos requisitos faltan, el acto de nombramiento podría ser ilegal. Lo anterior es importante porque algunas leyes establecen como requisito la presencia de condiciones de índole moral o que el candidato sea de una honorabilidad intachable. Requisito que podría ser discutible cuando existen procesos penales o procedimientos administrativos por actos del candidato en relación con la función pública. Entre las leyes que disponen en tal sentido, tenemos que la Ley Orgánica del Banco Central dispone que el Gerente de ese Banco Central debe "ser de reconocida y probada honorabilidad" (artículo 32, párrafo segundo en relación con el 18, c) de la Ley). Asimismo, el gerente del INVU debe ser una persona caracterizada por su "corrección, integridad de carácter" (artículo 30 en relación con el 14 de la Ley N. 1788 de 24 de agosto de 1954. Requisito que también se impone en el caso del gerente del ICT (artículo 31 en relación con el 15 de la Ley N. 1917 de 30 de julio de 1955).


   Podría considerarse que los conceptos de "corrección", "honorabilidad" son conceptos extrajurídicos. Empero, la función pública también está informada por valores morales, que obligan a que los nombramientos recaigan sobre personas con solvencia moral y de buena conducta.


   Simplemente, la función pública está rodeada de imperativos morales, tal como se desprende de las resoluciones de la Sala Constitucional (así, por ejemplo, N. 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996 y 4269-95 de las 18:30 hrs. del 18 de agosto de 1995).


   En consecuencia, aun cuando no haya una causa de inelegibilidad y en el tanto en que exista una esfera de discrecionalidad, la Administración está obligada a valorar las condiciones morales y la capacidad técnica para el desempeño del cargo. Valoración de las condiciones morales de la persona que es más necesaria si ésta es cuestionada por actos en contra de la propia institución o, en general, por manejo de fondos públicos. Cabe recordar que el funcionario público está obligado a satisfacer el interés público por sobre el interés propio y si existen controversias sobre la conducta del funcionario en otras instituciones y a fortiori en la propia, la Junta Directiva debe ponderar la conveniencia de ese nombramiento, el riesgo en que se incurre. Claro está que si se trata de cuestionamientos en vía judicial o ante la Contraloría General de la República, no corresponde a la Administración valorar la culpabilidad o no del candidato, pero sí valorar la conveniencia de efectuar el nombramiento considerado el puesto de que se trata, todo con el objeto de salvaguardar los intereses de la Institución y el interés público y ello aun cuando el puesto que se pretenda ocupar fuere de naturaleza diferente del que se ocupaba cuando surgieron las dudas.


CONCLUSION:


   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-. El nombramiento del Gerente de una entidad pública es responsabilidad exclusiva de la Junta Directiva, salvo disposición expresa en contrario. Situación que pareciera no se presenta en el caso planteado por la consulta.


2-. En ese sentido, el principio es que el Poder Ejecutivo carece de medios jurídicos para determinar el nombramiento o no nombramiento de una persona como Gerente.


3-. Corresponde a una norma con rango de ley establecer las condiciones de inelegibilidad para un puesto. Una de esas condiciones es la establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Administración Pública.


4-. No obstante, debe tomarse en cuenta que la posibilidad de nombramiento está determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto. Uno de esos requisitos expresa o implícitamente establecido es la honorabilidad de la persona, el carácter intachable de su conducta; es decir, la consideración de las condiciones morales.


5-. De modo que la Administración debe valorar no sólo la legalidad de un nombramiento sino su conveniencia en razón del ajuste al interés público y de los imperativos de la función pública, entre los cuales están "las exigencias morales".


De la señora Viceministra, muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA