C-187-1998

San José, 4 de setiembre de 1998

 

Sr.

Cristóbal H. Zawadzki

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

S. O.

 

Estimado señor:

 

   En relación con su atento oficio N. PE-0632-98 de 16 de abril del presente año, mediante el cual solicita una reconsideración del dictamen N. C-065-98 de 3 de abril anterior, tengo a bien comunicarle que, en sesión celebrada el día de ayer, la Asamblea de Procuradores conoció y aprobó el proyecto de dictamen preparado por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, cuyo contenido es el siguiente:

 

   "Es interés de ese Ente que la Procuraduría analice de nuevo el aspecto atinente al beneficio de cesantía sin tope de los agentes de seguros, aspecto que se considera constituye un derecho generado por el laudo dictado a favor de esos agentes. Un derecho "adquirido" que debería ser respetado aún cuando el laudo no esté vigente, por cuanto se habría incorporado en el patrimonio de los agentes de seguro.

 

   Para la mejor solución de este punto, resumimos los argumentos expresados por la Procuraduría General en el Dictamen N. 065-98 de mérito para luego analizar la procedencia de la reconsideración.

 

I-. ANTECEDENTES DE LA RECONSIDERACION

 

   El Dictamen de mérito responde a la solicitud presentada por el Instituto Nacional de Seguros, en oficio N. P.E-97-001437 de 20 de noviembre de 1997, para que se determinara si el derecho de cesantía sin tope de los agentes de seguros constituye un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada; en caso afirmativo, si debe considerarse adquirido sólo lo acumulado al momento en que se extinguió la norma o se incorporó el derecho a los contratos individuales de trabajo en forma indefinida? Derivado de lo anterior, la procedencia de solicitar a los exagentes de seguros el reintegro de las sumas pagadas por concepto de cesantía a partir del 1 de enero de 1994.

 

   El posible derecho de los agentes derivaría de la cláusula 70 del laudo relativo al INS y a sus agentes. Al extinguirse el laudo, resultaba necesario establecer si el beneficio se había incorporado al contrato de trabajo de los agentes de seguro en forma definitiva. Aspectos que fueron definidos por la Procuraduría en el dictamen que se solicita reconsiderar.

 

A-. FUNDAMENTOS DEL DICTAMEN C-065-98

 

   En el dictamen de mérito, la Procuraduría consideró que la cesantía es un típico derecho patrimonial, cuyo pago no se obtiene sino hasta la conclusión del vínculo que une al patrono con el servidor. Por lo que se tiene derecho a ella en el momento en que se produce la extinción de la relación de servicio. Por otra parte, sólo pueden considerarse derechos adquiridos los que han ingresado definitivamente en el patrimonio de su titular, por lo que considera que:

 

"los agentes del INS que no recibieron el pago de cesantía durante la vigencia del laudo, no cuentan ahora con derecho adquirido alguno a ese pago, en los términos en que lo establecía el instrumento anulado. En ese sentido, es necesario reafirmar que la figura del derecho adquirido sólo protege, ante la anulación de una norma, los montos efectivamente recibidos durante la vigencia de aquella, no así los pendientes, futuros o condicionados...".

 

   Se descarta, además, que exista una situación jurídica consolidada que obligue al INS a seguir pagando indefinidamente cesantía sin tope a sus agentes. Ello porque al momento de extinción de la norma no se había producido el hecho condicionante de su aplicación. Parte la Procuraduría de diversas resoluciones dictadas por la Sala Constitucional en orden a la posible existencia de derechos adquiridos en materia de pensiones. Deduce de lo resuelto en el voto N. 1696-92 que "de resultar necesario acudir nuevamente al texto de la normativa anulada para reconocer determinados beneficios (para que ese derecho se produzca), éstos no pueden considerarse como derechos adquiridos". Circunstancia que se da en el caso del reconocimiento de cesantía sin tope a los agentes del INS, en que es necesario recurrir a la normativa anulada.

 

   Por consiguiente, no comparte la Procuraduría que los beneficios contemplados en el laudo se hayan incorporado a los contratos individuales de los agentes, en atención al principio protector del derecho de trabajo, ya que dichos principios no rigen la relación de servicio.

 

   La Procuraduría tomó en cuenta, además, que la única resolución de la Sala Segunda que específicamente se refiere al pago de cesantía a los agentes de seguros, establece que al haber terminado el interesado su relación laboral con posterioridad a la extinción de los efectos del laudo, "no es posible que pretenda hacer valer su derecho, con base en una normativa que ya había sido eliminada del ordenamiento jurídico". Resolución de la que concluye que "únicamente tendrían derechos adquiridos a la cesantía sin tope, los agentes que se hubieren retirado del servicio durante la vigencia del laudo, de manera tal que el rubro correspondiente a ese beneficio, hubiere ingresado ya efectivamente a su patrimonio".

 

   Concluyó la Procuraduría, afirmando:

 

"1-. No existe derecho adquirido o situación jurídica consolidada alguna que permita reconocer cesantía sin tope, a los agentes del Instituto Nacional de Seguros cuya relación de servicio hubiere terminado después de la vigencia del laudo arbitral que regía sus relaciones.

 

Este es el punto medular de la solicitud de reconsideración, como veremos de inmediato.

 

B-. LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION

 

   Mediante oficio N. PE-0632-98 de 16 de abril último, el señor Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros, solicita reconsiderar el dictamen de mérito, con base en las siguientes consideraciones:

   De los votos 3285-92 y 1696-92 de la Sala Constitucional, se desprende el respeto a los derechos adquiridos de buena fe al amparo de los laudos dictados en firme. El voto 3285-92 introduce una variable sustancial en lo considerado por la Sala como derecho adquirido, ya que se amplía el alcance de lo que se tiene como derecho adquirido. Por derecho adquirido habría que entender el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando éste no esté vigente. Agrega la Sala que la práctica de acudir a los laudos ha generado derechos y beneficios para servidores, que se han incorporado a la relación de servicio, aunque el clausulado desaparezca. Con lo que, en criterio del INS, reconoció la supervivencia de determinados efectos a favor de los trabajadores beneficiados por el laudo, y fue coincidente con la tesis desarrollada por el Derecho Laboral y la jurisprudencia de la Sala Segunda, aunque podría considerarse contradicha con la explicación introducida, en el sentido de que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos introducidos en el laudo para que se produzca el derecho al beneficio. En la Sala Segunda se han discutido ampliamente ajustes a la cesantía de los agentes de aduana; en ese sentido el voto salvado del Magistrado Aguirre Gómez declara con lugar un ajuste de cesantía, señalando que la aplicación del Laudo es posible después de su vigencia "en relación con aquellos trabajadores que cumplan los requisitos contenidos en el nuevo supuesto de la norma, pues es en ese momento en que se adquiere el derecho a la cesantía en la nueva forma en que se paga en la Institución demandada". En el caso de la resolución N. 54 de las 15:40 hrs. del 18 de febrero del presente año, la Sala Segunda se refiere a un exagente de seguros, que se retiró después del 31 de diciembre de 1993 y señala que el laudo rige a partir del 22 de diciembre de 1988 y no retroactivamente como sostenía el actor y alude a que la normativa con que se pretende hacer valer ese derecho al ajuste de las prestaciones ha sido eliminada del ordenamiento jurídico. Agrega el INS que en materia laboral, el derecho adquirido puede identificarse con el derecho cierto por el sólo hecho del trabajo, que no admite discusión y que se constituye en un crédito del trabajador frente al patrono y tiene un carácter subjetivo y actual, se puede identificar como propiedad del trabajador, aunque materialmente no haya recibido su satisfacción. La aclaración de la Sala permitiría definir los derechos adquiridos como los derechos ya devengados y las situaciones jurídicas consolidadas como el derecho a la permanencia de una situación jurídica pese a la desaparición de la norma que le da origen. En ambos casos, la Sala reconoce que se trata de derechos estrictamente subjetivos, de manera que la posibilidad de percibir los beneficios futuros derivados de la norma anulada sólo es aplicable a aquellos trabajadores cobijados por ésta al decretarse la anulación, no así para los que ingresen a laborar con posterioridad. Lo que en términos de la Sala Segunda significa que se aplica a quienes cumplan los requisitos contenidos en el nuevo supuesto de la norma, momento en que se adquiere el derecho en la forma en que se paga ahora la cesantía, en la medida en que se mantenga su condición de servidor. Estima que así se desprende del dictamen N. 063-93 de 5 de mayo de 1993 de la Procuraduría General de la República, en el cual se indicó que el servidor que en el curso de su relación de servicio se acoge a un laudo con o sin término, "en la medida en que se mantenga su condición de servidor tendrá la posibilidad de disfrutar indefinidamente los derechos que se adquieren en firme y directamente dentro del plazo de vigencia de dicha figura del derecho colectivo". Añade que si bien la Procuraduría considera que los agentes de seguro están sometidos a un régimen de empleo público, estableciendo que los principios que rigen la relación de servicio no son los mismos que imperan en el campo del derecho privado, la Sala Constitucional, en el voto 1692-92, admitió que algunos trabajadores de la Administración pública están sujetos a un régimen privado de empleo, caso en el cual se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje con ciertas limitaciones, como lo es la imposibilidad de dispensar leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes. En razón de la actividad comercial del INS, puede ser considerado una empresa mercantil común, a la cual le resulta aplicable el derecho privado El Instituto se ha regido por un régimen de empleo público, pero al no resultar aplicable el Estatuto del Servicio Civil, a sus empleados no les cubre el instituto de la estabilidad laboral; los procedimientos de contratación de personal son autónomos y los trabajadores pueden ser removidos libremente, con el reconocimiento de derechos laborales que estipula la legislación laboral ordinaria y los instrumentos colectivos, lo que amparan en los votos de la Sala Constitucional N. 3083-93 y 1955-94. Las características del INS en orden a estos aspectos y, en concreto, la situación de los agentes de seguros, fueron tomadas en cuenta por el legislador nacional, al dictar la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al tema del servidor público. Por lo que los trabajadores del INS quedaron excluidos del concepto clásico de funcionario público. En ese orden de ideas, citan lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto N. 1955-94, según el cual el INS no puede ser considerado una persona pública, ni siquiera por las razones de interés público que su actividad involucra. Al no ser sus empleados servidores públicos, cabe aplicar el principio protector concretado en la "Regla de la norma más favorable".

 

   En cuanto a la asimilación que plantea la Procuraduría entre el tema en discusión y el de las pensiones, estima el INS que la revisión de ambos supuestos induce a un tratamiento distinto en las dos situaciones. El tema de las pensiones tratado en el voto N. 2765-97 de la Sala Constitucional se refería a los beneficios otorgables a los trabajadores en caso de llegar a sufrir una "enfermedad incapacitante"; respecto de quienes no la hubieran sufrido durante la vigencia de la norma constituía un beneficio para la eventual ocurrencia de un hecho incierto (enfermedad incapacitante). Para los casos futuros lo resuelto por la Sala involucraba una verdadera expectativa: una posibilidad o probabilidad de conseguir o disfrutar ese derecho. Empero, en el caso de los agentes de seguros, el laudo estableció como real y cierto el derecho a cesantía sin tope, de tal manera que al terminar la vigencia de los laudos se formaba en una indemnización a la terminación del contrato de trabajo por cualquier causa, "los agentes a quienes el laudo benefició habían acumulado un número determinado de años de cesantía". Acumulación que, opina, no existe en el supuesto del fallo 2765-97, porque el beneficio de la norma lo era si se producía la enfermedad, mientras eso no ocurriera para el trabajador representaba una mera expectativa a un derecho que podría no llegar a disfrutar. Era una norma de protección para el eventual acaecimiento de una situación incierta, un riesgo que podía no concretarse y que se aplicaría a un porcentaje de trabajadores, lo que explica que el fallo indique que la situación de la persona viene dada por un "si entonces", enfermedad condicionante y pago de beneficios (efecto condicionado). Agrega que en materia de pensiones, la Sala Constitucional ha resuelto que los servidores que durante la vigencia de las Leyes sobre Pensión de Hacienda hubieren cumplido con los requisitos para acogerse a dicho régimen conservan su derecho a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad (voto N. 2874-93), respetando los derechos adquiridos de buena fe, sentido en el cual se encuentran también las resoluciones N. 3155-91, 4060-93 y 3887-93. Añade que en el caso de los laudos cuando la Sala deja a salvo los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas lo hace exclusivamente para los trabajadores protegidos por éstos, considerando que a través de la praxis se han generado en el tiempo derechos y beneficios para los servidores que se han incorporado a su relación de servicio, sin que discutiera lo que ya estaba acumulado, es decir, la existencia de derechos adquiridos al 31 de diciembre de 1993. En ese sentido, el hecho condicionado estaría dado en la medida en que se mantenga la condición de servidor o por su condición de servidor y en tanto el trabajador cumpla los requisitos contenidos en el nuevo supuesto que creó la norma hoy anulada.

 

   Concluye la solicitud de reconsideración señalando que el voto aclaratorio de la Sala Constitucional, N. 3285-92, dejó a salvo los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas para los trabajadores protegidos por los laudos. Lo que deduce también de la relación de ese voto con el 1696-92 y del voto de minoría del 3285-92, estimando que esos derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas se han incorporado a la relación de servicio. El régimen laboral que rige a los trabajadores del INS y otras instituciones similares es de carácter privado, quedando excluidos del concepto clásico de funcionarios públicos para esos efectos. El tratamiento dado por la Sala Constitucional a los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas coincide en materia laboral con el principio protector de la "Regla más favorable". Estima que conforme el procedimiento contenido en el voto N. 2765-97, el hecho condicionante se estaría cumpliendo en tanto se mantenga la condición de servidor y se hubieren cumplido los requisitos contenidos en el nuevo supuesto de la norma que estableció la nueva forma de pago de la cesantía para los trabajadores a quienes cobijó el laudo 112.

 

   El aspecto fundamental de la consulta es el relacionado con el controvertido tema de los derechos adquiridos, al cual se liga el punto en orden a la naturaleza de la relación de los servidores del Instituto Nacional de Seguros.

 

II-. EN CUANTO A LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

 

   Se discute si los agentes de seguros del INS son titulares de un derecho adquirido a que se les reconozca cesantía sin tope. Ello aún cuando no exista norma vigente que consagre en la actualidad tal derecho.

 

   La relación entre el Instituto Nacional de Seguros y los agentes de seguros se regía por un laudo arbitral, N. 112 de las 8:00 hrs. De 27 de febrero de 1990. La cláusula 70 de dicho laudo disponía:

 

"...la indemnización por auxilio de cesantía se equipara con los demás trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, en la misma forma en que se encuentra regulado y establecido en los artículos 133 y 134 de la actual Convención Colectiva de Trabajo vigente, y suscrita entre el Instituto empleador y la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros (UPINS). Vigencia derechos se conceden a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje".

 

   La cláusula es de reenvío a la Convención Colectiva, ya que lo otorgado es una equiparación con lo establecido para el resto de empleados. Otorgamiento de derecho que, sin embargo, no se incorpora a la citada Convención (ya que los agentes no son parte en ésta), por lo que su eficacia está relacionada exclusivamente con lo resuelto en el propio laudo y la vigencia de éste, según estableció la Procuraduría en dictamen N. C-201-97 de 21 de octubre de 1997; dictamen que precisamente tiende a determinar la naturaleza del instrumento colectivo dirigido a regir las relaciones entre el Instituto y los agentes de servicio. Señaló la Procuraduría al efecto:

 

"...este Despacho concluye que las cláusulas que reconocieron beneficios económico-sociales a favor de los agentes del INS, impuestas imperativamente por la autoridad judicial en la etapa de arbitraje, son de naturaleza eminentemente jurisdiccional (no convencional). De manera que una vez cumplido el plazo de vigencia indicado en la respectiva resolución, de acuerdo con lo ordenado por la Sala Constitucional en su voto N. 3285-92 -que "adiciona y aclara" el N. 1696-92- tales cláusulas también se extinguieron. Con respecto al resto de las disposiciones emanadas de la voluntad de las partes (las conciliadas y las convencionales), éstas no fueron afectadas por la declaratoria de inconstitucionalidad que desautorizó los laudos arbitrales en el sector público".

 

   Dos aspectos tienen que ser retenidos, la vigencia del laudo y el concepto mismo de derecho adquirido.

 

A-. LA VIGENCIA DEL LAUDO

 

   El laudo arbitral 112 de 27 de febrero de 1990 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, extinción que tiene lugar, como es sabido, como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad dictada por la Sala Constitucional en su resolución N. 1696-92 de las 15:30 hrs. De 23 de agosto de 1992.

 

   De los argumentos expuestos por el INS en orden a la naturaleza de la relación que corre entre él y sus empleados podría pretenderse que la declaratoria de inconstitucionalidad tiene como ámbito las relaciones de empleo público, regidas por el Derecho Público, pero no las relaciones laborales regidas por el Derecho Privado. De esa conclusión podría pretenderse no sólo la supervivencia de los laudos, sino también del derecho de la Administración y de sus empleados de continuar rigiendo su relación por medio de ese instituto colectivo. Al respecto, y sin pretender por ahora referirnos a ese régimen de empleo, corresponde señalar que la declaratoria de inconstitucionalidad es amplia, comprensiva tanto de los laudos que rigen la Administración Pública como de aquellos que rigen las relaciones de derecho privado en los entes públicos:

 

"...Igualmente considera necesario la Sala, hacer la observación de tener por excluidos de este régimen, a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado. (Artículos 3.2 y 112.2 y.3 de la Ley General de la Administración Pública". Esta sentencia implica, asimismo, que los procedimientos "de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social", previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo, no son aplicables del todo a las administraciones regidas por el derecho público de empleo, y que no son aplicables al resto de las administraciones, incluidas las empresas públicas- sociedades anónimas, mientras por ley no se subsanen las omisiones apuntadas en esta sentencia. Dado que dichos procedimientos contemplan no solo los laudos, propiamente (artículos 519 ss), sino también los arreglos directos (artículo 497 ss) y las conciliaciones (artículos 500 ss), todos estos instrumentos deben entenderse que vencen en el plazo fijado por ellos. Queda claro por otra parte, que todos los procedimientos pendientes con motivo de esta acción de inconstitucionalidad, deberán tenerse por terminados y ser archivados". (El énfasis es propio).

 

   Asimismo, en el Por Tanto de dicha resolución, se establece que:

 

"Se declara inconstitucionales los artículos 398 a 404 y 525 del Código de Trabajo (este ultimo en cuanto contempla la posibilidad de un fallo en consciencia, no sujeto a las leyes, reglamentos y directrices gubernamentales, respecto de las administraciones públicas no sujetas legalmente a un régimen público de empleo".

 

   A dichas consideraciones se remitió la Sala Constitucional al resolver el Recurso de Amparo interpuesto por la Asociación Nacional de Agentes de Seguros (ANDAS) (resolución N. 4336-98 de las 11 horas del 19 de junio siguiente), en contra de la decisión del INS de aplicar el dictamen cuya reconsideración se solicita. En dicha resolución, la Sala declaró sin lugar el asunto por estimar que el punto era de mera legalidad.

 

   Ahora bien, si dichas disposiciones del Código de Trabajo no son aplicables a las empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Privado, debe entenderse, a fortiori, que tampoco resultan aplicables a las empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Público, como es el caso del INS, que ha sido organizado como una institución autónoma. En consecuencia, los laudos dictados en relación con estos entes públicos pierden su vigencia en los términos que señala la sentencia de inconstitucionalidad.

 

   En este orden de ideas, cabe recordar que la contraparte en el laudo arbitral de referencia, la Asociación Nacional de Agentes de Seguros, ANDAS, en la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta contra el Reglamento autónomo emitido por el INS para normar la prestación de servicio de los agentes de seguros, Expediente N. 98-001350-007-CO-M, manifestó: "por otra parte, en las diligencias de Arbitraje, hubo sólo algunos artículos que fueron material arbitral, especialmente los artículos 21, 39, 70, 151 y 160. Los demás están vigentes para todo efecto jurídico" (El subrayado es del original). A contrario sensu, se acepta que las cláusulas 21, 39, 70, 151 y 160, por ser cláusulas arbitrales, no están vigentes. Por lo que en la realidad no debería plantearse discusión sobre ese punto.

 

   Del Considerando de la sentencia de la Sala Constitucional antes transcrito, se deduce que la presencia de un régimen de empleo privado dentro de la Administración no constituye una autorización para acudir al arbitraje previsto en el Código de Trabajo. Ello por cuanto las disposiciones vigentes no son "aplicables" a las entidades regidas por el Derecho Privado, por las omisiones que la legislación laboral contiene en orden al procedimiento. Se requiere, entonces, una modificación legal para que las empresas públicas acudan a ese mecanismo.

 

   Procede recordar, además, que la Sala Segunda en la resolución 54 de las 15:30 hrs. del 18 de febrero del presente año, consideró que lo resuelto por la Sala Constitucional había afectado la vigencia del laudo en cuestión, de modo que en el caso sometido a su examen, el:

 

"actor no tiene derecho a que se le aplique la cláusula 70 del laudo arbitral que estuvo vigente en la entidad demandada... Así las cosas, al haber terminado su relación laboral el día 31 de enero de 1994, no es posible que pretenda hacer valer su derecho, con base a una normativa que ya había sido eliminada del ordenamiento jurídico...".

 

   Sobre esta afirmación de la Sala volveremos más adelante. Interesa por ahora resaltar que para la Sala Segunda, la sentencia N. 1692-92 de la Sala Constitucional surte efectos respecto del laudo arbitral del INS y sus agentes de seguros y determina la pérdida de vigencia de éste.

 

   Al perder vigencia el laudo, tenemos que no existe norma alguna que expresamente señale el derecho de los agentes de seguros a que el auxilio de cesantía sea regulado en la forma en que lo preveía el laudo, es decir, con remisión a la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto y UPINS. Surge, entonces, la necesidad de determinar si la cláusula de mérito generó un derecho adquirido a favor de los agentes.

 

B-. NO SE PRESENTAN LOS SUPUESTOS PARA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO ADQUIRIDO O SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA

 

   Ciertamente, el tema referido a los derechos adquiridos es uno de los más complicados de la Teoría del Derecho. El ordenamiento constitucional y legal los ampara pero el punto es determinar cuándo puede considerarse que se está ante un derecho adquirido o bien, ante una situación jurídica consolidada. Ello por cuanto la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 398 a 404 y 525 del Código de Trabajo fue "sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe al amparo de "laudos", dictados en firme, todo por el plazo en ellos determinados" (resolución de la Sala Constitucional N. 1696-92). Alcance que fue ampliado por el voto N. 3285-92 de 15:00 del 30 de octubre de 1992, en los siguientes términos:

 

"...b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos".

 

   La jurisprudencia constitucional ampara a los trabajadores en relación con los derechos derivados del laudo, a condición de que se trate de un "derecho adquirido" o de una "situación consolidada", sin que se precise en qué consisten.

 

   De posteriores resoluciones es posible establecer que para la Sala Constitucional, el derecho adquirido es aquél que ha ingresado efectivamente en el patrimonio del derecho habiente (resolución N. 0670-94 de las 8:46 hrs. del 23 de diciembre de 1994). Por lo que no puede ser una expectativa de derecho, sino algo consolidado. Para utilizar una frase doctrinal, los derechos adquiridos son los derechos subjetivos perfectos.

 

   El problema es establecer cuándo a partir de la norma (en este caso, el laudo) el derecho ha ingresado directamente en el patrimonio de la persona, de manera tal que no puede ser alterado por ninguna variación del ordenamiento aplicable. La Sala también se ha referido a este punto, tal como lo señala la Procuraduría en el dictamen que se cuestiona, estableciendo:

 

"Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aun cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que produzca el derecho o beneficio. También es evidente, que la supervivencia que se atribuya a determinados efectos -derechos adquiridos en los términos dichos-, no puede otorgarse y aclararse, sino a favor de los trabajadores cobijados por ellos, y no a quienes luego de la sentencia de inconstitucionalidad adquieran ese carácter...". Resolución N. 3285-92 de 30 de octubre de 1992. El énfasis es de nosotros.

 

   Es decir, el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.

 

   Los laudos pueden generar ese tipo de derechos directamente incorporables en el patrimonio de los beneficiados. Pero ese no es supuesto de la cláusula N. 70 que nos ocupa. La razón es muy sencilla, dicha norma regula la cesantía, pero la cesantía es un derecho que se adquiere al romperse la relación de servicio. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a la cesantía y, por ende, a que esa indemnización se calcule conforme un determinado método o bien, por determinado plazo. Desde luego que en el inicio de la relación de trabajo y en el desenvolvimiento de ésta, nadie puede conocer de antemano si esta relación se va romper y en el caso de los agentes de seguro cuál será la causa de esa ruptura. Y es esa causa la que determinará a qué se tendrá derecho: "Auxilio de cesantía por despido sin justa causa", "auxilio de cesantía por renuncia", "auxilio de cesantía por despido con justa causa" y dentro de cada una de esas causales, el porcentaje de indemnización según la antigüedad. Se puede tener la expectativa de que termine por acogerse a la jubilación o pensión (que sí es un derecho ínsito en la relación de trabajo), pero esa expectativa no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en mi patrimonio sino hasta el momento en que el hecho ocurra y sepa en qué consiste mi derecho a la indemnización. No puede olvidarse que para que proceda la aplicación de una norma deben reunirse los requisitos legalmente establecidos. Así en el supuesto de la cesantía, el requisito contenido en la norma es la ruptura de la relación de empleo y si ésta no se dio dentro de la vigencia del laudo, es claro que la ruptura no podrá regularse por este laudo. Simplemente si no se dio, falta el requisito esencial para que proceda el reconocimiento de la cesantía.

 

   Se comprende, además, que por la forma en que opera la cesantía no puede ser considerado "un derecho cierto por el solo hecho del trabajo". Constitucionalmente, ese derecho de indemnización se tiene cuando el trabajador es despedido sin justa causa y ese elemento surge no por el hecho del trabajo, sino del despido injustificado. En supuestos -por demás, absolutamente excepcionales- en que el ordenamiento reconoce una cesantía con independencia de la causa de ruptura de la relación, también debe estarse a esa ruptura y a la causa que la origina. De modo que si en materia laboral el derecho adquirido es el derecho cierto por el sólo hecho del trabajo, debe concluirse necesariamente en que la cesantía no es un derecho adquirido. Por otra parte, frente al patrono, la cesantía sólo configura "un derecho subjetivo y actual", propiedad del trabajador, en el momento del cese de la relación de servicio. Es en ese momento, que el trabajador tiene un "derecho de crédito" frente a su patrono y en el tanto en que se dé el motivo determinante de la indemnización.

 

   Consecuentemente, la cesantía se rige por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra. Ninguna persona puede pretender que al momento del cese de su condición de trabajador, se le aplique una norma no vigente, precisamente porque faltaría un requisito para su eficacia y no se está en presencia de un derecho adquirido. Máxime en el caso que nos ocupa, en que el reconocimiento de la cesantía sin tope para los agentes de seguro requiere acudir al laudo y concretamente a la cláusula 70, ya que no puede considerarse que en el patrimonio de los agentes esté incorporado el derecho a una cesantía sin tope.

 

   Por demás, hay un elemento que la Sala ha considerado como indicador de la existencia de derechos adquiridos. Y este elemento ha sido tomado en cuenta por la Procuraduría en diversos dictámenes, a fin de establecer la existencia o no de derechos adquiridos. Es el hecho de que sea necesario recurrir a la norma que crea el derecho a fin de determinar, precisamente, su existencia y contenido. En ese sentido, en el dictamen N. C-139-95 de 14 de junio de 1995, se concluyó:

 

"Esto significa que todos los beneficios e incentivos que hubiesen obtenido los funcionarios indicados en la norma por su equiparación a los profesionales en Ciencias Médicas según la Ley 6836, hasta el 8 de octubre de 1992, se les deben mantener. Con posterioridad a dicha fecha, debe tomarse en cuenta que de conformidad con la sentencia primeramente transcrita, estarían protegidas aquellas situaciones jurídicas consolidadas, sea aquellas situaciones cuyos efectos ya se han producido al amparo de la norma que fue declarada inconstitucional, de forma tal que si se necesita recurrir nuevamente a la norma para aplicar algún beneficio o incentivo ya no sería posible en virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional, pero, a contrario sensu, si no se necesita de la aplicación de la norma porque el rubro correspondiente ya forma parte del salario, continuarían disfrutando de esos beneficios o incentivos. A manera de ejemplo, únicamente para ilustrar lo indicado anteriormente -porque será la Administración la que deba determinar en cada caso en cuál supuesto se encuentran los diferentes rubros-, y sin que ello signifique que se está analizando el caso concreto, el cálculo de anualidades requiere de remisión a la Ley, puesto que se aplica en el momento en que se cumple el año correspondiente; y por lo tanto, a partir de la fecha indicada por la Sala Constitucional, no se puede aplicar el sistema que regulaba la norma. Distinto es si se trata de un aspecto como el del cálculo del salario base, el cual ya se venía aplicando y por lo tanto su monto debe mantenerse como derecho adquirido, porque no requiere de remisión a la norma. Obviamente, cualquier incremento en alguno de los rubros que componen el salario ya no puede depender de la norma que fue declarada inconstitucional, sino que tiene la Administración que determinar la normativa a aplicar a dichos profesionales, en defecto de la que fue declarada inconstitucional". (El subrayado no es del original).

 

   Es de advertir, por otra parte, que la aplicación de esta jurisprudencia no determina que la Procuraduría haya cambiado su criterio sobre derechos adquiridos, manifestado en el dictamen N. 063-93 de 5 de mayo de 1993. En efecto, en este último dictamen se establece que los derechos que pueden adquirirse son aquéllos que han nacido durante la vigencia del laudo. De lo que se puede concluir, tal como hace el dictamen cuya reconsideración se solicita, que si el derecho a la cesantía no surge durante la vigencia del laudo, debe regularse por la normativa que esté vigente en el momento del cese de la relación laboral. Dictaminó la Procuraduría en oficio N. 63-93:

 

"en la medida en que se mantenga su condición de servidor tendrá la posibilidad de disfrutar indefinidamente los derechos que se adquieren en firme y directamente dentro del plazo de vigencia de dicha figura del derecho colectivo".

 

   Para que haya derecho adquirido debe existir un derecho adquirido en firme y directamente dentro del plazo de vigencia del laudo y estos requisitos son los que precisamente se echan de menos en el caso que Ud. consulta.

 

   Es claro, por otra parte, que si el derecho de cesantía sin tope se adquiriera por el solo hecho de la acumulación de la antigüedad, esa "acumulación" debería ser indemnizada en forma igual, porque lo que importaría serían los años laborados o más propiamente, la acumulación de esos años. Pero, es lo cierto que la Convención colectiva que regía las relaciones del INS con UPIENS no establece esa igualdad, sino que dispone normas diferentes según sea el tiempo laborado y la causa que da origen al rompimiento de la relación de servicio.

 

   Así en el caso, absolutamente excepcional, del reconocimiento de cesantía cuando el despido es por justa causa, para una persona que haya laborado 3 años y seis meses pero menos de seis años y seis meses de antigüedad, se reconoce por concepto de cesantía un 50% de su salario mensual por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses; si ha laborado más de seis años y seis meses pero menos de 12 años, se le reconoce el 75% de su salario mensual y sólo a quienes hayan laborado más de 12 años, se les reconoce el salario mensual por cada año de servicio o fracción superior a seis meses. Por el contrario, la persona que renuncia ve reconocidos sus primeros cinco años de antigüedad con un 50%, si ha laborado cinco años pero menos de diez años, se le reconoce un 75% y con más de diez años, se le reconoce un salario mensual por cada año de servicio o fracción superior a seis meses. Lo que demuestra que el derecho de cesantía depende fundamentalmente de la causa de terminación del vínculo y no sólo de la acumulación de años de servicio.

 

   Y precisamente como se desconoce por qué motivo se romperá la relación, no puede considerarse que los agentes de seguros hayan devengado como un derecho cierto, la cesantía sin tope.

 

   En esta línea de razonamiento, obsérvese que si se admitiera que los agentes de servicio tienen derecho a una cesantía sin tope, habría que considerar que ningún agente de seguros podría adquirir un derecho de cesantía sin tope según lo acumulado. Lo que se deriva del corto tiempo en que el laudo estuvo vigente, periodo en el que las cláusulas N. 133 y 134 de la convención de UPIENS les resultaban aplicables. Como bien señala la sentencia de la Sala Segunda N. 54 del presente año, a que se ha hecho referencia, las citadas cláusulas no podían ser aplicadas a los agentes antes de 1988; no teniendo el laudo efectos retroactivos, los años "acumulados" con anterioridad de 1988 debían ser indemnizados conforme lo disponía la normativa que regía las relaciones entre los agentes y el INS, normativa que no contemplaba un derecho de cesantía diferente del que establece el Código de Trabajo. Sobre este punto interesa recordar lo sentado por la Sala Segunda:

 

"Esta Sala en casos similares a éste, ha indicado que del análisis de la parte dispositiva del fallo arbitral transcrito, en relación con lo regulado y establecido en los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto empleador y la Unión de Personal del Instituto Nacional de Seguros -hoy parte integral de la cláusula 70 del laudo arbitral-, se vislumbra, que ellas deben de delimitarse a lo establecido en forma expresa por el Laudo -en lo concerniente a la vigencia de los derechos concedidos-, debido a que los derechos les fueron otorgados a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, o sea, a partir del veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, no retroactivamente. Por ende, si la vigencia del Laudo es a partir de esa fecha y los contratos laborales de los Agentes del Instituto Nacional de Seguro se regían con anterioridad, por las disposiciones que sobre cesantía regulaba la anterior Cláusula 70 de la Convención Colectiva Andas, que al igual que la legislación laboral ordinaria establecía el tope de cesantía en ocho años, no puede entenderse que, los Agentes sean acreedores al momento del levantamiento del tope, a doce salarios por concepto de auxilio de cesantía, porque antes de dicho levantamiento no se podía acumular una indemnización mayor a ocho años, aunque hubiese laborado más tiempo, razón por la que era imposible acumular desde la fecha de ingreso, a la vigencia del Laudo un máximo de doce salarios por ese concepto. Lo anterior nos lleva a la conclusión indubitable, de que no se puede aplicar literalmente a los Agentes de Seguros, los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo INS-UPINS, porque de hacerlo se daría efecto retroactivo al Laudo, en perjuicio del Instituto Nacional de Seguros (persona jurídica). En el Laudo, se violentaría el artículo 34 constitucional antes relacionado (ver entre otros, voto número 29, de las 8:50 horas, del 26 de enero de 1996)".

 

   Por otra parte, sostiene el INS que existe una situación jurídica consolidada a favor de los agentes de seguros, que determina la permanencia de la situación, pese a la desaparición de la norma que la origina.

 

   La existencia de situaciones jurídicas es un elemento para determinar si una norma jurídica incurre en retroactividad y, por ende, para establecer la aplicación de las leyes en el tiempo. Pues bien, la situación jurídica consolidada es una situación subjetiva, porque es la consecuencia de una individualización de la regla establecida normativamente; una situación que otorga o reconoce un derecho o le suprime una cualidad o estado jurídico. Lo propio de esa situación subjetiva es la inmodificabilidad, a pesar de las vicisitudes de la norma que la originó. Pero esa situación jurídica puede revelarse como estática o como dinámica, según que esté produciendo efectos o éstos se encuentren consolidados, lo que tiene consecuencias en orden a la aplicación de las normas.

 

   La situación jurídica subjetiva está en fase estática cuando sus efectos ya han acaecidos y se encuentran consolidados. Entonces, la situación es inmodificable. Un cambio normativo no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas estáticas bajo la vigencia de la ley antigua. Así, los requisitos de adquisición o nacimiento de la situación son regidos exclusivamente por la ley vigente al momento en que esa situación surge.

 

   Pero eso no sucede con las situaciones que se constituyen o extinguen al momento o con posterioridad a la entrada en vigencia del cambio normativo. Los efectos jurídicos ya consolidados o en curso de ejecución no pueden ser modificados por la norma posterior. Mas los efectos no producidos se rigen por la ley nueva. Habrá, por el contrario, una imposibilidad constitucional de que los efectos jurídicos producidos de situaciones anteriores se rijan por la nueva normativa. Esta es la concepción presente en la jurisprudencia constitucional:

 

"...Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aún cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo "si...., entonces"; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces "la situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada... ". Sala Constitucional, resolución N. 2765-97 de 15:03 hrs. del 20 de mayo de 1997. El énfasis no es del original.

 

   En el supuesto de la cesantía, el hecho condicionante es precisamente la conclusión de la relación de servicio. Hecho que sólo en el tanto se haya producido puede hacer surgir el efecto condicionante: derecho a la cesantía en las condiciones que disponía el laudo. Resulta claro que si un agente de seguros no concluyó su relación de servicio durante la vigencia del laudo, no puede pretender que surja en su favor el efecto condicionado, en que consiste la "cesantía sin tope".

 

   Conforme lo expuesto, se determina que para que el trabajador tenga derecho a la cesantía sin tope, tanto si se trata de un derecho adquirido o de una situación jurídica consolidada, no basta que mantenga "la condición de trabajador" sino que debe cumplir con los requisitos contenidos en la norma ahora anulada durante la vigencia de ésta. Circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa. Por ello el agente de seguros que mantiene su relación de servicio con posterioridad a la pérdida de vigencia del laudo es titular simplemente de una expectativa de derecho, que sólo podrá concretarse en el momento en que su relación se rompa. Momento en que se establecerá si tiene derecho a una indemnización y, en su caso, cuáles reglas las rigen.

 

III-. LA NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO

 

   Sostiene el Instituto Nacional de Seguros que del dictamen N. 065-98 de mérito se desprende que los agentes de seguros se encuentran en una relación de empleo público, estableciendo que los principios que rigen la relación de servicio son distintos en los que imperan en el campo de Derecho Privado, por lo que debe verse muy restrictivamente la posibilidad de admitir soluciones a conflictos en materia de empleo público, utilizando principios del derecho laboral común. Considera el INS que dicho criterio desconoce que en el voto N. 1692-92 la Sala admitió la posibilidad de un régimen privado de empleo. Agrega que al INS le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 3, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que las relaciones con sus empleados se rigen por un régimen de empleo privado.

 

A-. LA RELACION ENTRE LOS AGENTES Y EL INS ES DE DERECHO COMUN

 

   Efectivamente, dado el giro de la actividad que ha sido confiada al INS, la actividad de este Ente se rige por el Derecho Privado, lo que no impide que le resulten aplicables normas de Derecho Público en orden a su organización (es una persona de Derecho Público organizada bajo tal Derecho -institución autónoma-), titularidad y manejo de los fondos y funcionamiento administrativo. El régimen de relaciones con sus usuarios se rige, por el contrario, por el Derecho Comercial, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales que rigen el servicio público y que son, evidentemente, de naturaleza administrativa.

 

   En igual forma, los empleados que -como los agentes de seguros- realizan actividades sometidas al Derecho Privado, no son considerados por la Ley General de la Administración Pública como "servidores públicos" (artículo 111.-3), como sí lo son los servidores que participan en el ejercicio de funciones administrativas. En consecuencia, la relación de servicio de estos agentes de seguros, al no participar en la gestión pública del INS, se rige por el Derecho Laboral.

 

B-. LA NATURALEZA DE LA RELACION NO DETERMINA LA EXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS

 

   Es de advertir, sin embargo, que dicha regulación no inválida las conclusiones a que se arribó en el dictamen de mérito. En efecto, consta en la citada resolución de la Sala N. 1696-92 que la declaratoria de inconstitucionalidad abarca la aplicación de los procedimientos de arbitraje respecto de las entidades cuya relación de empleo con los trabajadores se rige por el Derecho Privado, en tanto no se modifique el Código de Trabajo. Por consiguiente, un arbitraje respecto de esas entidades sólo es posible cuando la regulación tienda a impedir que se dispensen o excepcionen leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes. Es decir, la resolución de la Sala obliga al legislador a emitir disposiciones específicas en orden al mecanismo en cuestión, requisito indispensable para que una entidad pública pueda acudir al arbitraje:

 

"Se declara inconstitucionales los artículos 398 a 404 y 525 del Código de Trabajo (este último en cuanto contempla la posibilidad de un fallo en consciencia, no sujeto a las leyes, reglamentos y directrices gubernamentales, respecto de las administraciones públicas no sujetas legalmente a un régimen público de empleo". El énfasis es propio.

 

   De lo dicho en el "Por Tanto" interesa resaltar dos aspectos. En primer término, la sentencia de inconstitucionalidad tiene efecto respecto de las relaciones de carácter laboral en el Sector Público. En consecuencia, la circunstancia de que una determinada relación se rija por el Derecho Laboral no autoriza a pretender un tratamiento jurídico diferente en orden a los laudos, salvo que existan disposiciones legales que tomen en cuenta la particularidad del ente público y su sujeción a la ley, reglamento y directrices gubernamentales. En consecuencia, a la prohibición de fallos en consciencia. En segundo término, la conclusión de la Sala se ajusta a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto ordena que a las relaciones de empleo privado en el Sector Público les resultan aplicables las disposiciones legales o reglamentarias de Derecho Público, necesarias para mantener la legalidad y moralidad administrativas. Lo que significa que la relación de empleo privado en el Sector Público no se rige exactamente por las mismas normas y principios que rigen la relación de empleo privado en el Sector Privado, por una parte y que la situación jurídica de un empleado privado del Sector Público no es tampoco completamente igual a la de un empleado común de una empresa privada, por otra parte. Sobre este tema, interesa lo resuelto por la Sala en su resolución N. 6520-96 de las 15:09 hrs. del 3 de diciembre de 1996:

 

"Por otra parte, y como consecuencia de lo dicho, tampoco se estima que la situación de los servidores de las empresas públicas sea igual a la de los que prestan sus servicios en empresas de carácter particular, justamente en atención a los dineros públicos que el funcionamiento de las primeras involucra, y porque además, como bien lo apunta el Procurador General Adjunto de la República, el nombramiento de los servidores de empresas o servicios del Estado mantiene su carácter público, no obstante que el régimen laboral y mercantil de dichos trabajadores sea el del Derecho Común, en virtud de que al fin de cuentas, se trata de servicios que presta el Estado, y por ello, en sentido amplio, sus servidores son público...".

 

   Por demás, al perder vigencia el laudo, el operador está obligado a determinar si existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. La existencia y naturaleza de éstos no depende del carácter de la relación de servicio que se tenga. El concepto de derecho adquirido es el mismo independientemente del ámbito normativo en que nos situemos. E igual sucede con el concepto de situación jurídica consolidada. Los derechos adquiridos existen o no existen. Las situaciones son jurídicamente consolidadas o no. Aspectos que se determinan conforme los parámetros dispuestos por la jurisprudencia constitucional. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, es lo cierto que no hay derecho adquirido a la cesantía sin tope a favor de los agentes de seguro que concluyeron su relación con posterioridad a la pérdida de vigencia del laudo arbitral, ni éstos se encuentran en una situación jurídica consolidada.

 

   En consecuencia, la aplicación de la "regla de la norma más favorable" al trabajador no es susceptible de provocar la modificación del dictamen rendido por la Procuraduría.

 

CONCLUSION:

 

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que no se dan los elementos para que proceda una reconsideración de lo dictaminado en oficio N. C-065-98 de 3 de abril del presente año, como punto 1 de las Conclusiones. En consecuencia:

 

1-. Se ratifica que los agentes de seguros cuya relación de servicio haya concluido con posterioridad a la pérdida de vigencia del laudo arbitral que regía esas relaciones, no son titulares de un derecho adquirido a la cesantía sin tope ni se encuentran en una situación jurídica consolidada que le permita dicho reconocimiento.

 

2-. No obstante se aclara y por lo tanto se reconsideran las consideraciones relativas a este punto, que la relación entre los agentes de seguro y el Instituto Nacional de Seguros no es una relación de empleo público, según los términos de los artículos 111.-3 y 112.-2 de la Ley General de la Administración Pública. La aplicación del Derecho Laboral a esa relación no conlleva, empero, la existencia de un derecho adquirido a la cesantía sin tope para los referidos agentes.

 

De Ud. muy atentamente:

 

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador General de la República