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Texto Dictamen 188
 
  Dictamen : 188 del 04/09/1998   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

C-188-98


San José, 04 de setiembre de 1998


 


Señor


Ronald Rees Acevedo


Presidente


Comisión para Promover la Competencia


Ministerio de Economía, Industria y Comercio


S.D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio UT-CPC-362-97 de 26 de noviembre de 1997, recibido el 1 de diciembre de 1997, en el cual solicita criterio a este Organo sobre "Si la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor ("LPCDEC", No. 7472 del 20 de diciembre de 1994), derogó las normas que facultan a los diferentes Colegios Profesionales a acordar las tarifas o aranceles, mínimos o máximos, que cobran sus agremiados por la prestación de los servicios profesionales." El criterio legal del Despacho consultante señaló en relación con el tema lo siguiente:


"(...) Conclusiones


La facultad que tienen los diferentes Colegios Profesionales para acordar las tarifas o aranceles, mínimos o máximos, por la prestación de los servicios profesionales que ofrecen, aunque sea fijada por el Poder Ejecutivo, contradice el Principio de Competencia y Libre Concurrencia establecido en la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y el artículo 46 de la Constitución Política.


En aquellos casos que los agremiados a algún Colegio Profesional acuerdan un precio por sus servicios, y por medio de la figura del Colegio lo implementan, estos agentes económicos cometerían una práctica monopolística absoluta."


Con el propósito de contar con suficientes elementos para externar el criterio solicitado, esta Procuraduría dio audiencia a un total de veinticinco Colegios Profesionales. Dicha audiencia tuvo además como fundamento el hecho de que lo aquí resuelto está en posibilidad de afectar los intereses de los indicados entes públicos y el de sus agremiados. Por otra parte, se creyó importante conocer la posición de cada uno de ellos sobre el asunto consultado.


I.- EN RELACION CON LOS CRITERIOS EXTERNADOS POR AQUELLOS COLEGIOS PROFESIONALES QUE DIERON RESPUESTA A LA AUDIENCIA OTORGADA POR ESTA PROCURADURIA


A continuación se hace referencia a las manifestaciones más relevantes recibidas con motivo de las audiencia otorgada a los Colegios Profesionales.


De esta forma, el Colegio de Geólogos, mediante oficio CGCR-118-97 de 16 de diciembre de 1997, manifestó lo siguiente:


"Recuérdese que los Colegios Profesionales fueron creados para velar por la calidad de la práctica de una determinada ciencia o disciplina. Profesionales inescrupulosos han cobrado históricamente cifras ridículas por sus trabajos aprovechándose de las oportunidades que lesionan a terceros, por mala praxis o corrupción (...).


El establecimiento de tarifarios que la gente común conozca lo que se considera un precio razonable o mínimo por determinado bien o servicio, lejos de lesionar al consumidor, lo defiende. (...)"


Por su parte, el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa Rica indicó, mediante oficio 220:97-98 de fecha 19 de diciembre de 1997, lo siguiente:


"La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior." Lo cual no sucede en el presente caso, en que se pretende tener por derogada una ley, con base en una interpretación, la cual no es de recibo, por cuanto, la Ley no comprende en su artículo 70, el alcance que pretende la consulta.


El legislador al promulgar la Ley, tuvo clara conciencia de las modificaciones que iba a producir en la legislación nacional, por lo que destinó un artículo específico, a las derogaciones de otras leyes, sin que incluyera en momento alguno, la derogatoria de las facultades de los Colegios Profesionales, para acordar las tarifas o aranceles mínimos o máximos, que cobran sus agremiados por la prestación de sus servicios profesionales. (...).


El Colegio de Microbiólogos expresa su criterio en relación con la inaplicabilidad del artículo 46 de la Constitución Política y 11 inciso


a) de la Ley. El citado Colegio concluyó lo siguiente:


" (...) no nos encontramos por las razones expuestas, en los supuestos de hecho de un monopolio como para que se pretenda aplicar la legislación que regula los mismos, en especial, considerar como práctica monopolística absoluta, una fijación de tarifas mínimas, que lo que pretenden, es evitar el "dumping", como práctica de competencia desleal, y permitir que los Colegios Profesionales, fiscalicen a sus asociados, en el cobro de sus honorarios, respetando los derechos del consumidor, pero no manipular el precio para maximizar las utilidades de sus agremiados, ni constituirse en barrera de entrada. b.- La fijación de aranceles máximos y mínimos, por parte de los Colegios Profesionales, no contradice en forma alguna, el principio de Libre Competencia y Libre Concurrencia, toda vez que incide en dicho aspecto en forma negativa como barrera de entrada, sino por el contrario, en el peor de los casos, estimularía el ingreso de nuevos agentes económicos. c.- Lo anterior, no implica que los Colegios Profesionales sean totalmente libres, a la hora de realizar sus fijaciones, ya que como todo acto público, debe ceñirse no sólo al principio de legalidad, sino al de razonabilidad y proporcionalidad, existiendo las vías administrativa, judicial y constitucional, para reclamar, si así no lo hiciesen, pero jamás la de considerar, tal actuación, como práctica monopolística "per se"."


El Colegio de Optometristas, mediante oficio de fecha 22 de diciembre de 1997, estimó que:


"(...) las acciones de los Colegios Profesionales no deben ser vistas única y exclusivamente como acuerdos entre agentes económicos, sino más bien como actos de corporaciones públicas o entidades de derecho público, en el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas por el Estado. En este sentido, la regulación de las actividades de competencia entre la oferta de servicios profesionales debe ser ejercida por los Colegios de conformidad con sus normativas, las cuales consideran tanto la legislación por medio de la cual fueron creados, como aquellas regulaciones atinentes a códigos de conducta, ética o moral. Por otra parte, en lo concerniente a la identificación como práctica monopolizadora o monopolizante de las actividades colegiales en materia de fijación de honorarios, debe quedar claramente establecido que esta conducta no perjudica de ninguna manera el libre ejercicio del derecho de competencia, y mucho menos la garantía de protección al consumidor. (...). Esto resulta aún más claro tratándose de actividades relacionadas con el campo de la salud, tal y como es el caso del Colegio de Optometristas. La existencia de regulación en materia de honorarios profesionales no resulta un obstáculo para la existencia de efectiva competencia, por el contrario la promueve, en el sentido de no dar margen a que ciertas personas e incluso profesionales inescrupulosos hagan del acto de posibilitar la asistencia médica, un comercio sin regulaciones de ningún tipo mediante la implementación de prácticas de competencia desleal.


Esto es así por cuanto las facultades de los Colegios Profesionales en estos casos no van más allá de establecer mínimos a cobrar por concepto de honorarios profesionales. Es decir, esta facultad no unifica ni establece tarifas únicas e inamovibles que deban cobrar los profesionales por la prestación de sus servicios, lo cual implica que de la tarifa establecida debe ser respetada por los agremiados en cuanto a su mínimo, no en cuanto a su máximo, lo cual genera opciones a los usuarios y promueve la competencia entre los miembros de los Colegios.


Bajo esta tesitura, no existe bajo ningún supuesto ninguna violación al artículo 46 constitucional, por cuanto las acciones de los Colegios en estos casos no son de carácter monopolístico, sino más bien promotor de garantías para los agremiados y los usuarios.(...).


En razón de lo anterior, se entiende que el artículo 10 de la misma ley de comentario, no ha producido la derogación tácita de las facultades de los Colegios Profesionales de fijar los montos que por servicios profesionales deben cobrar sus agremiados, lo cual expongo ante su autoridad y así solicito declarar en la resolución correspondiente."


El Colegio de Físicos indicó, mediante oficio de 5 de enero de 1998, lo siguiente:


"Responder a la Procuradora Adjunta que, en lo referente a su oficio PA-012-97, el Colegio de Físicos ni en su Reglamento, ni en la Ley Constitutiva, como tampoco por ningún acuerdo de Junta Directiva ha establecido ningún máximo y/o mínimo a lo que cada asociado puede cobrar por la prestación de sus servicios profesionales".


El Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica indicó, mediante oficio de fecha 5 de enero de 1998, lo siguiente:


"(...) Como conclusión previa podemos determinar que a nuestro inicio en las profesiones de las ciencias de la salud, las funciones y potestades que tienen los colegios profesionales de dictar sus aranceles o tarifas mínimas por el servicio prestado no fueron derogadas ni expresa, ni tácitamente por el artículo 30 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, por cuanto no regulan el comercio de un servicio, sino que pretenden garantizarlo, bajo las condiciones mínimas que debe reunir este tipo de servicios Profesionales.


En el caso concreto del Colegio de Cirujanos Dentistas, consideramos que el problema se aplica de conformidad con el artículo 69 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en virtud que se trata de una práctica que ha devenido en costumbre, pero no obstante ello, no puede ser objeto de sanción alguna, ya que el espíritu de ello no ha sido limitar el comercio, al destinatario del servicio. (...) Procedo ahora a referirme al informe que adjunta el Sr. Rees Acevedo, Presidente de la Comisión, rendido por la Asesoría Legal de la Unidad Técnica de Apoyo de esa Comisión. En cuanto a las conclusiones a las que arriba esa Unidad, me permito refutarlas con los siguientes argumentos:


A.La propia Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor en su artículo 6, reconoce la facultad de las "asociaciones privadas para autorregular su actividad económica para garantizar la prestación de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios, éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohiben y sancionan. La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevas ajustes económicos." (sic).


B. Esta facultad que reconoce la ley en este artículo es propiamente a la que pretende ampararse el Colegio de Cirujanos Dentistas al pretender con la fijación de tarifas mínimas una garantía en la prestación del servicio a la sociedad. B. No se trata de una práctica monopolística absoluta, ni mucho menos de un monopolio público o privado, sancionable de conformidad con la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. (...) En el caso contemplado en el artículo 10 de la Ley, hace referencia a los monopolios públicos o privados, situación que no sucede en el caso del Colegio de Cirujanos Dentistas, toda vez que el establecimiento de la tarifa como Iineamiento por parte del Colegio consiste en una arista más para garantizar Ia prestación de los servicios de odontología a la comunidad, con una base para que las partes, odontólogo paciente convengan en el precio de la prestación del servicio.


No se trata tampoco el actuar del Colegio de una práctica monopolística que limita la competencia o el acceso de competidores al mercado o la salida de éstos, primero porque: el Colegio de Cirujanos Dentistas actúa con una función de garante de la profesión, y las tarifas mínimas constituyen un parámetro de información.Tampoco los sujetos que se acojan a las tarifas mínimas del Colegio pueden ser sancionados por ejecutar prácticas monopolísticas, porque lo que pretende dicha tarifa mínima es garantizar una información para la relación entre odontólogo y paciente, evitar abusos del primero con respecto del segundo, con el objeto de mantener el decoro de la profesión. (...).


Debe quedar claramente establecido que no se trata de monopolio, ya que el ejercicio de una profesión sólo puede hacerlo el profesional y no otra persona, la Odontología sólo puede ejercerla el odontólogo, como el Derecho sólo puede ejercerlo el abogado, en consecuencia las tarifas que promulgan ambos colegios son para regular cada profesión y garantizar a quien recurre a sus servicios, el conocimiento del posible costo del servicio profesional.


IV. Otras consideraciones. Consideramos que la Unidad Técnica de Apoyo para la Promoción de la Competencia, obvia situaciones prácticas de la profesión del odontólogo, o mejor dicho situaciones reales.


La competencia a la que se ve sometida el profesional en odontología, no es entre los profesionales odontólogos propiamente.


La competencia es desleal, dada la proliferación de "empíricos", que sin estar titulados ejercen ilegalmente la profesión cobrando tarifas menores. El motivo de la publicación de las tarifas, es que mediante campañas de información dirigidas a los ciudadanos costarricenses, se les indica que por lo menos con esos precios, y cuando concurran ante un odontólogo incorporado al Colegio, éste puede ser garante de su salud, mientras que si va a donde un empírico no. (...)"


El Colegio Federado de Químicos e Ingenieros Químicos de Costa Rica


estimó, mediante oficio No. 01-98 de 6 de enero de 1998, lo siguiente:


(...)Del texto de la LPCDEC no se observa ninguna disposición legal que siquiera haga mención a la normativa del CFQIQ. Todo lo contrario: Del texto de la LPCDEC -especialmente de su artículo 69 más bien se desprende que su destino y acción es frente a actuaciones monopolísticas "de hecho, usos, costumbres, contratos" o si bien basadas en normativa pero de rango infralegal, pero nunca si la fuente de la actividad dimana de una ley, como es el caso del CFQIQ.


Por su parte y reafirmando nuestra posición el artículo 8vo. Del Código Civil, dispone que una ley vigente se deroga solo por otra posterior, lo que no es el caso que nos ocupa por las razones supraindicadas.(...) Los Colegios Profesionales prestan un Servicio de Interés Público. CONCLUSIONES La conclusión es inevitable: los Colegios Profesionales no son sindicatos, sino que fueron creados para la prestación de un verdadero servicio público cuando controlan el ejercicio profesional en sus diversas facetas y aspectos, incluyendo el tarifario, por delegación estatal y legal.


(...)


Asimismo, la conclusión a que llega la Comisión de Promoción de la Competencia, en cuanto a que las tarifas si bien fijadas por el Poder Ejecutivo rozan según se dice, con los principios de Competencia y Libre Concurrencia, omite considerar -como se explicó-- que tales fijaciones se originan en la ley y no derivan simplemente de un acto administrativo.


La acción del Colegio Federado de promover la fijación de tarifas mínimas de honorarios profesionales por los servicios brindados por sus agremiados, son parte de su función de control del ejercicio profesional y de sus potestades legales delegadas por El Estado para el cumplimiento de fines de interés público (...)".


El Colegio de Contadores Privados, mediante oficio JD-03-98 de fecha 6 de enero de 1998 estimó, en lo que interesa, lo siguiente:


"(...) los Colegios Profesionales ejercen una función delegada del Estado de tipo fiscalizadora. (...) es una función de protección hacia los consumidores de los servicios de los agremiados a este Colegio en general de los Colegios Profesionales, de tal manera que éstos no se vean enfrentados o sujetos a abusos en el cobro de los honorarios por servicios profesionales, pues el Colegio asume una función fiscalizadora y a la vez protectora de los derechos de los consumidores, no solo en el cobro de honorarios sino en la calidad de los servicios prestados por nuestros agremiados."


El Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, mediante OO2-98 JD de 7 de enero de 1998 estimó, en relación con la audiencia conferida, lo siguiente:


"No comparto las consideraciones que desembocan en la conclusión a la cual llega la unidad técnica con fundamento en los siguientes razonamientos:


1.-El Poder Ejecutivo propiamente dicho, en ejercicio de sus facultades de conformidad con el art. 140 de la Constitución Política, procede a decretar en la generalidad de los casos los honorarios mínimos que por el interés público directamente vinculado a los colegios profesionales se establece para expresamente extraerlos de los parámetros de la libre competencia.


De hecho se ha reconocido el interés público detrás de estas fijaciones, que de ninguna manera perjudican al consumidor, usuario último de estos servicios.


2.Esta fijación del Poder Ejecutivo se encuentra fundamentada en normas de rango legal que establecen esta potestad para el Poder Ejecutivo. Así lo ha determinado incluso la misma Sala Constitucional."


En idénticos términos que los contenidos en el oficio anterior, se manifestó el Colegio de Profesionales en Informática Computación (oficio CPIC-2798 de 19 de enero de 1998).


En los dos últimos documentos indicados, se hace referencia al Voto 5561-95 de la Sala Constitucional mediante pie de página, Voto que, en lo que interesa, indicó:


"Acción de Inconstitucionalidad N.5031-95 Willy Jaikel Gazel SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cincuenta y un minutos de once de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Considerando: III- El argumento de que el decreto impugnado establece un "oligopolio en la oferta de servicios, que perjudica la sana concurrencia entre los profesionales, (...) Infringiéndose así el artículo 46 de la Constitución PoIítica", resulta insostenible. En primer término, porque, como se dijo, la normativa se aplica por igual a todos los abogados, es decir, no privilegia a un grupo de profesionales en detrimento de otros y además porque, contrario a lo alegado, el determinar cobros mínimos para la prestación de servicios legales, tiende a fortalecer la sana concurrencia y evitar la competencia desleal entre profesionales."


Adicionalmente indicaron los Colegios antes señalados que:


" (...)La Sala ha indicado con meridiana claridad en el voto 5561-95 que los decretos del Poder Ejecutivo donde se fijan bajo mandato de ley honorarios, y demás disposiciones similares no pueden considerarse opuestos al art. 46 de la Constitución Política.(...) Esta opinión esta desconociendo en lo que le es aplicable la disposición del art. 6 de la Ley General de Administración Pública que establece su sistema de fuentes. (...)


De igual forma no puede de ninguna forma considerarse que la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de conformidad con el Sistema de Fuentes del Derecho que regula nuestro ordenamiento jurídico, haya establecido una posible derogatoria de las normas que regulan los honorarios de los distintos colegios profesionales, ya que ambas fuentes normativas tienen desde la perspectiva de la clasificación formal de las funciones estatales la misma fuerza, potencia y régimen de impugnación.


(...) La Constitución Política establece los mecanismos de entrada en vigencia de la normativa. No cabe de ninguna manera derogatorias tácitas de nomrafiva (sic), con la salvedad de lo dispuesto para los fallos de la Sala Constitucional.(...)


(...)Por otra parte, las regulaciones que como criterio emite la Comisión son aplicables en principio a los agentes económicos. Si la misma Unidad Técnica reconoce que los profesionales no son los agentes económicos, es decir no son los profesionales, quienes fijan estas tarifas mínimas sino un órgano del Estado en ejercicio de iguales potestades legales a las que tiene la Comisión de Promoción de la Competencia, no cabe sancionar a los profesionales basados en actos realizados conforme al ordenamiento público vigente."


El Colegio de Contadores Públicos, mediante oficio CCP-D.E. 07-98 de fecha 8 de enero de 1998, estimó, en lo que interesa, lo siguiente:


" Al respecto, debemos manifestarle que este Colegio no comparte la postura de la Comisión para Promover la Competencia, en el sentido de que las fijaciones de aranceles de los colegios sean prácticas monopólicas de los agremiados pues, para empezar, esa fijaciones no las hacen los agremiados mismos, sino el Poder Ejecutivo o bien órganos públicos de los Colegios."


El Colegio de Médicos Veterinarios indicó, mediante oficio CMV 025-97 de fecha 12 de enero de 1998, en lo conducente, que:


(...) Consideramos que con las tarifas mínimas que ha establecido nuestro Colegio para algunas prácticas profesionales, se contribuye hacia el fin fiscalizador que la sociedad delegó en esta corporación, evitando de esta manera que el administrado no obtenga la calidad mínima en ciertos servicios profesionales veterinarios y que por su falta de conocimientos técnicos le es difícil determinar y al contrario, logre siempre, dentro de un ambiente sumamente competitivo, con un amplio rango de precios y de tarifas profesionales, la calidad mínima aceptada."


El Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica manifestó, mediante nota de fecha 19 de enero de 1998, en lo que interesa, lo transcrito de seguido:


"1) No existe, una derogatoria expresa, por parte de la citada ley, de la competencia de los Colegios para fijar dichas tarifas o aranceles(...)


2) Debe de tenerse presente, que tal y como lo establece la Comisión en su consulta, los Colegios Profesionales no son Agentes Económicos, pues no ofrecen ni demandan servicios de la rama agremiada, no obstante, sus agremiados sí son los agentes económicos (...)


3) Por último, debe de tenerse presente, que estamos hablando de servicios prestados por profesionales que están sujetos a todo un régimen disciplinario, de tal manera que no son comerciantes que venden un producto al mercado sin ningún tipo de regulación o formación, es decir por el simple afán de lucro." Idéntica fue la posición que sustentó el Colegio de Psicólogos de Costa Rica, por medio de nota con la misma fecha antes indicada.


Por su parte, el Colegio de Periodistas de Costa Rica indicó, mediante oficio de fecha 2 de febrero de 1998, lo siguiente:


"(...) Esa medida está dirigida a garantizar una calidad de servicio y, en algunos casos, ha impedir una especulación con el servicio.(...) Estima el Colegio de Periodistas de Costa Rica que el Estado está obligado, por su naturaleza constitucional a garantizar condiciones mínimas materiales a favor del profesional que presta un servicio (...)


El Colegio de Periodistas de Costa Rica no comparte el criterio de la Comisión sobre la existencia de una posible práctica monopólica con la fijación de Aranceles por los servicios profesionales. Debe tomarse en cuenta, en tal sentido, que los aranceles los establece el Estado, y profesionales, a favor de quienes prestan y reciben un profesional determinado. La fijación no es a favor de un sujeto o de varios sujetos que excluyen a otros.(...)


Al ser Costa Rica un Estado Social de Derecho, el Estado está obligado a intervenir en el comportamiento de infractores económicos para evitar perjuicios a esos factores que produzcan graves desequilibrios sociales. La liberalización de la prestación de servicios profesionales, en materia de tarifas perjudicaría a los profesionales y a los receptores del servicio. En razón de ello, el Colegio no comparte los criterios emitidos por la Comisión y, mucho menos, su afirmación de que las tarifas profesionales violan y contradicen el artículo 46 de la Constitución Política."


Finalmente, el Colegio de Enfermeras de Costa Rica señaló, mediante oficio 318-98 de 19 de febrero de 1998, lo siguiente :


"Analizando el documento referente a la derogación de la ley que faculta a los colegios profesionales a acordar aranceles, hemos llegado a la conclusión que este Colegio ha contado en algunas ocasiones con una guía para el cobro de los honorarios de la práctica de enfermería como apoyo al profesional en su práctica independiente y como una regulación para beneficio del usuario, una forma de evitar abusos. Por lo anterior en vista de que los aranceles no están por la Ley Orgánica del Colegio en este momento no se ve afectada por la ley Promoción de competencia y Defensa Efectiva del consumidor, pero creemos que merece reflexión como apoyo al consumidor."


De conformidad con lo anteriormente expuesto, la opinión de los colegios profesionales que dieron respuesta a la audiencia conferida por esta Procuraduría, es generalizada en el sentido de que la potestad de fijar las tarifas por parte de éstos debe mantenerse. Los argumentos en este sentido, son básicamente los siguientes:


* es un mecanismo para fiscalizar la calidad del servicio prestado y de protección al consumidor;


* al fijar las tarifas de precios mínimos se evita la competencia desleal;


* la ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, lo cual no sucede en este caso. Las facultades de los Colegios Profesionales para fijar tarifas no fueron derogadas por esta Ley;


* el artículo 46 de la Constitución Política y el 11 de la Ley lo que prohiben son las prácticas monopólicas de los agentes económicos y el Estado y los Colegios Profesionales no lo son;


* el Estado está obligado a garantizar condiciones mínimas materiales a favor del profesional que presta un servicio;


* la Sala Constitucional señaló que el decreto de honorarios de abogado no quebranta el numeral 46 de la Constitución Política.


II.-EL CONCEPTO DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y EL SISTEMA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA INSTAURADO POR LA LEY NO. 7472


Dentro del marco general sobre el cual actúa el Estado, existe una actividad administrativa encargada de regular los aspectos relativos a la economía. Así, el derecho económico asume la función de normar todo el marco jurídico necesario para establecer las reglas bajo las cuales los diversos actores operarán dentro de la economía.


Es claro que dicha rama del derecho es intrínsecamente mutable. Los cambios en la estrategia de la participación estatal en la economía harán que el sistema jurídico deba ajustarse a ésta, de forma tal que exista congruencia entre una y otro.


Dentro del Derecho de la Constitución, es posible encontrar normas de rango constitucional relativas, unas a la intervención del Estado, otras a las garantías individuales de los empresarios y otras a las garantías económicas de los consumidores, destinatarios finales de la actividad productiva de los empresarios.


En el caso de las garantías constitucionales de los consumidores, es en el último párrafo del artículo 46 constitucional, de reciente reforma, donde se incorporan los derechos "a la protección de su salud, ambiente, seguridad, e intereses económicos (...)", párrafo que complementa los anteriores en cuanto califican como prohibidos los monopolios de carácter particular y como de "interés público" la acción del Estado tendiente a impedir toda "práctica o tendencia monopolizadora."


Pero es en realidad el legislador ordinario quien asume el peso del diseño de aquel marco normativo que sepa responder a las políticas y estrategias de intervención administrativa en la economía, dada la limitada y muy flexible participación del Constituyente en estas materias.


Así, es posible delimitar una serie de espacios dentro de los cuales se desempeña la actividad administrativa en la economía, entre ellos, los relativos a la dirección de la economía, compuestos por leyes, reglamentos y actos administrativos cuyos efectos repercuten sobre el sistema económico, con el propósito de satisfacer un determinado fin. (En ese sentido véase STOBER, Rolf, Derecho Administrativo Económico, Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1992, p. 196).


Dentro del objeto de la presente consulta, es de interés analizar con detalle dichas medidas de dirección de la economía, en específico aquellas relativas a la intervención del Estado en el mercado de bienes y servicios.


Es claro que dentro de una política promotora de la libre competencia, el papel del Estado será de regular el mercado en ese marco de acción, disciplinándolo ahí donde se encuentran disfunciones que vienen en detrimento del resultado deseado.


No sólo mediante políticas de desregulación de los mercados (bancario, seguros, etc) sino mediante intervenciones directas en las actividades de los propios actores, el Estado se inmiscuye dentro del juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios.


Se admite y promueve a nivel global, potestades administrativas de intervención puntual y directa, por parte del Estado, en el ejercicio de las libertades constitucionales de carácter económico, limitando en unos casos y prohibiendo en otros, determinados negocios entre agentes económicos, dados sus nocivos efectos económicos y sociales.


Así, hoy se da un vuelco en los medios utilizados por el sistema jurídico para el ejercicio de esas potestades administrativas de regulación del mercado, entendidas dentro del marco de las políticas de dirección de la economía por vía de acciones directas, por ejemplo, por la vía de fijación de precios en los supuestos previstos, como se verá, por el artículo 5 de la Ley 7472.


El vuelco se origina y fundamenta en la toma de decisiones tales como optar por un modelo económico, no ya fundado exclusivamente en la técnica de la regulación de precios por decisión administrativa, sino más bien basado en el libre mercado, promocionando y garantizando la libre competencia.


Esto ha llevado a la Doctrina a afirmar que: "Así, poco a poco, el Estado, habituado a imponer las condiciones del mercado por los precios, se reubica sobre la garantía de la competencia." (SERVOIN, Francois, Droit administratif de l'économie, Paris, Presses Universitaires de Grenoble, 1996, p. 266) (Traducción libre de la suscrita).


En medio del mercado, el Estado, como lo plantea MESCHERIAKOFF, (MESCHERIAKOFF, Alain-Serge, Droit Public Economique, Paris, Presses Universitaires de France, 2eme édition, 1996, p. 79) fija un cuadro general mediante el cual se regulan las relaciones comerciales. A lo interno de ese cuadro, el Estado:


* reglamenta la competencia, sustancia misma del mercado y


* define un cierto orden público aplicado a las actividades económicas específicas.


De esta manera, el sistema jurídico pretende corregir las disfunciones del sistema económico en beneficio del bien común. Debe entenderse por disfunción económica aquel " conjunto de circunstancias que impiden que una economía de mercado asigne los recursos con eficiencia." (Informe sobre el Desarrollo Mundial, 1997, Banco Mundial, p.28).


Es a partir de ese concepto que puede comprenderse cómo, si el Derecho Público de la Economía asume las tareas relativas a la dirección de la economía, es por medio del Derecho de la Libre Competencia que se busca, mediante políticas directas de dirección de la economía, regular la competencia y asegurar el respeto del aludido orden público económico.


En Doctrina, el Derecho de la Competencia o "antitrust" se define como "la rama de la política económica y del derecho económico que se refiere a los monopolios y a las prácticas de monopolios. Este término (antitrust) se utiliza principalmente en los Estados Unidos." (CENTRO PARA LA COOPERACION CON LAS ECONOMIAS EUROPEAS EN TRANSICION, -OCDE-, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Madrid, 1995, p.13 y 14).


Ahora bien, la mayoría de las regulaciones antitrust incluyen disposiciones que se dirigen, por una parte, a la estructura del agente económico, como en el caso de las fusiones, los monopolios, las posiciones dominantes y la concentración y por otra parte, al comportamiento de los agentes económicos, tales como los actos de colusión, los acuerdos sobre los precios y los precios de eliminación.


La competencia es definida como aquella "Situación del mercado en la que empresas o vendedores, que actúan con total independencia, se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, de volumen de ventas o de cuotas de mercado. "Competencia" equivale a menudo en este contexto a "competición". Esta competencia puede ejercerse entre dos o más firmas. Puede referirse a los precios, a la calidad, a los servicios oa varios de estos factores simultáneamente, así, como a otros elementos diversos que son determinantes para la elección de los compradores. La competencia se percibe como un proceso clave que obliga a las empresas a dar pruebas de eficiencia y a comerciar a menor precio un más amplio abanico de productos y servicios. Se refleja en un aumento de bienestar para el consumidor y de eficiencia de asignación. Incide asimismo en la eficiencia "dinámica" al favorecer la innovación, el cambio tecnológico y el progreso técnico." (CENTRO PARA LA COOPERACION CON LAS ECONOMICAS EUROPEAS EN TRANSICION, -OCDE- op. cit., p.23) (El subrayado no es del original).


El conjunto de disposiciones dirigidas a proteger la libre competencia configura un sistema de normas al que se le llama Derecho de la Libre Competencia.


Se concibe de esta forma un mecanismo jurídico tendiente a la promoción de la competencia, de una forma libre y leal. El por qué de dicha promoción estatal debe encontrarse en lo que se ha concebido como las funciones de la competencia.


En ese sentido, para STOCKMAN las funciones de la competencia son : a) garantizar una óptima asignación de los recursos y, por consiguiente, un nivel óptimo de productividad, b) incentivar al progreso tecnológico, c) distribuir los ingresos, d) satisfacer a los consumidores, e) flexibilizar para la adaptación, f) controlar el poder económico, g) controlar el poder político, h) proporcionar libertad individual de opción y de acción. (STOCKMANN, Kurt, Funciones y protección de la competencia en una economía social de mercado, material facilitado en el Seminario " Implementación de una Política Moderna de Competencia para Costa Rica" celebrado del 17 al 21 de junio de 1996 en San José, Costa Rica).


Siendo esas las funciones de la competencia, es claro que, dentro del concepto del bien común, ésta debe ser objeto de una regulación administrativa tal que, por medio de las normas "antitrust", se logre asegurar esos resultados de beneficio general.


De ahí que, en cuanto a las normas relativas al Derecho de la Libre Competencia dentro de América Latina, se haya estimado que " La competencia se asume como el medio más eficiente de asignación de recursos y en consecuencia, como el instrumento que garantiza mayores beneficios para los consumidores -destinatarios finales de estas leyes- en términos de opciones, calidad y precio de los bienes y servicios. La competencia, asimismo, contribuye con la consecución de otra serie de objetivos sociales y políticos colaterales como la promoción de la libertad de industria y comercio, la participación equitativa de las pequeñas y medianas empresas y la desconcentración de poder económico." (TINEO, Luis, Políticas y Leyes sobre Competencia en América Latina:


De Regulaciones Distributivas a Regulaciones Eficientes, Trabajo preparado para la Conferencia "Emerging Market Economy Forum on Competition Policy and Enforcement", organizada por OECD/ World Bank/ Gobierno de Argentina, a llevarse a cabo en Buenos Aires, Argentina, el 28-30 de octubre de 1996, p.5).


El sistema del Derecho de la Libre Competencia regula, en vista de esta situación, al sistema económico como producto de la respuesta del Estado a una disfunción del sistema de mercado, causada, sobre todo, por el abuso del poder de monopolio o de oligopolio, es decir, el poder de un vendedor o de un grupo de vendedores de bienes y/o servicios para limitar la producción y/o elevar abusiva y artificialmente los precios por encima del nivel de eficiencia.


Dicha respuesta se justifica, como se vio, en virtud básicamente de las siguientes consideraciones:


* el interés público en la eficiencia en la asignación de los recursos escasos y


* el derecho fundamental de protección de los intereses económicos del consumidor, al evitar que los precios suban o las cantidades de bienes y servicios bajen artificialmente y al procurar mayor variedad de bienes y servicios en el mercado.


Otras consideraciones colaterales son:


* el derecho fundamental de libertad de empresa; (sobre todo en competencia desleal)


* la democracia económica al tomarse las decisiones del mercado (qué, cómo y para quién) de manera conjunta y dispersa por los oferentes y los demandantes como idealmente debería funcionar;


* el fomento de los avances tecnológicos, dado que en una competencia siempre se debe mejorar el bien o servicio ofrecido pues existe la constante posibilidad del fracaso.


De esta forma, como manifestación del Principio de Limitación, la libertad fundamental de la libre empresa no puede entenderse ajena a restricciones de interés público, siempre que las mismas sean razonables.


Se entiende por el citado principio, "aquel según el cual los derechos constitucionales, en razón de no tener carácter absoluto, encuentran límite en las leyes que reglamentan su ejercicio" (QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial DEPALMA, 1987, p. 35).


Al decir de la Sala Constitucional, "no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996).


De esta forma, por las razones ya apuntadas, es claro que la restricción que implica el sistema de la Libre Competencia, resulta admisible desde la óptica constitucional, en el tanto existe una necesidad social que la avala y una actuación abusiva del agente económico que la justifica, actividad que al decir del artículo 12 del Código Civil costarricense implica un abuso del derecho o, a lo sumo, "un ejercicio antisocial de éste", y que por ello, no admite el amparo de la Ley. Al decir de la Doctrina española, "En el ejercicio antisocial del derecho aparecen unidos dos elementos que en el abuso del derecho están diferenciados: la ilicitud y el daño. La actividad antisocial constituye por sí la ilicitud, el acto es ilícito por ser antisocial". (DE ANGEL YAGÜES, R, Abuso del Derecho, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Editorial CIVITAS, 1995, p. 46).


La base para que el legislador justifique y fundamente una regulación legal que ocasione limitaciones a la Libertad ciudadana es así el orden público, entendido como valor constitucional. Unido a dicho concepto, surge el del interés público o general, al que usualmente se hace referencia para justificar intervenciones administrativas en materias como la económica, tal y como sucede en el artículo 46 constitucional costarricense.


En Francia, se ha afirmado en Doctrina que "(...)el Consejo Constitucional utiliza la noción de interés general: en materia estética o ecológica, (..) en materia social, en materia económica(...)" (El subrayado no es del original) (VIMPERT, Christophe, L'ordre public Dans la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel, Revue de Droit Public, No. 3, 1994, p. 705) (Traducción libre de la suscrita). Por su parte, la Doctrina española estima que:


"la noción de "orden económico, se eleva a categoría jurídica cuando el derecho atribuye a tales principios la función de módulo que mide la validez de las relaciones patrimoniales. Recibe entonces la denominación de orden público. Al proceder de este modo, esto es, al insertar la noción de "orden público  constituyéndola así en el fundamento de prohibiciones, nulidades  sanciones. En el Derecho positivo español el principio de libre competencia es una manifestación del orden público económico. Desde l punto de vista jurídico este principio significa que los competidores deben organizar y promover su competencia en base ala mejora de la oportunidad y calidad de sus prestaciones. La libertad de competencia tiende, pues, de un lado, a hacer viable el principio de iniciativa privada y, de otro, a impedir que la competencia se produzca por la vía del daño, del perjuicio o de la restricción forzada de la actividad de los demás (prácticas restrictivas, prácticas desleales), fomentando, por el contrario, la mejora de las propias prestaciones como único medio lícito de concurrir en el mercado." (SAINZ MORENO, Fernando, Orden Público


Económico y Restricciones de la Competencia, Revista de Administración Pública, Madrid, No. 84, Setiembre-Diciembre de 1977, p. 597) (El subrayado no es del original).


Es entonces a partir de esa idea que el Estado, en ejercicio de su poder de policía, despliega una actividad de tutela de aquellos espacios que se logren identificar como "de orden público".


Se habla así en Doctrina (VIMPERT, op.cit., p.716 y 717) del orden público como instrumento de definición de las libertades (I) y como norma de habilitación (II).


En el primer sentido, se estima que en tanto se considera al orden público como valor constitucional que admite bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad la limitación de libertades, aquél suele confrontarse con éstas, dándose supuestos de antagonismo, conciliación y hasta de consustancialidad entre el orden público y las libertades ciudadanas.


En el segundo sentido, se reconoce al orden público la capacidad de servir como norma no escrita de habilitación, integrante del Bloque de Constitucionalidad, que habilita al legislador ordinario con el objeto de establecer regulaciones legales a las libertades ciudadanas, dentro de un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.


De esta forma podrá el legislador ordinario establecer reglamentaciones específicas o generales, ya sea en función de un interés público o general o bien del orden público.


Claro este punto, la Doctrina francesa admite la posibilidad de distinguir un orden público general bajo la tutela de la policía administrativa general y lo que denomina órdenes públicos especiales tutelados por policías administrativas especiales.


Así, para LINOTTE, "Será entonces policía especial, toda policía destinada a regir más particularmente una actividad dada. Habida cuenta de lo anterior, toda medida de policía general, deviene especial desde que está integrada a un corpus coherente, y será siempre especial en relación con su objeto." (LINOTTE, Didier, La Police Administrative, existe-t-elle?, ECONOMICA, Paris, 1985, p. 15). (Traducción libre de la suscrita).


Implica la idea del orden público especial, una base de habilitación formal que puede traducirse en normas de rango legal que impliquen, en beneficio de dicho orden, limitaciones a las libertades económicas de los particulares.


De esta forma, las normas legales que habilitan la actividad restrictiva, se ven sustentadas en el orden público especial que tutelan.


El contenido de este orden público especial lo iguala PICARD al conjunto de normas susceptibles de ser tenidas como base de textos que, por su naturaleza y rango, pueden condicionar expresamente el ejercicio de poderes conferidos a las autoridades que habilitan. Se incluyen, por ello, todas las normas que derivan de modernas categorías de intervención estatal, tales como reglamentaciones económicas, sociales, ecológicas. (PICARD, Etienne, La Notion de Police Administrative, Paris, LGDJ, Tomo I, 1984 p. 579). LINOTTE, por su parte, reconoce como una de esas policías especiales la económica, la cual identifica como "uno de los fenómenos jurídicos más importantes del último medio siglo", calificándola como "la penetración de la actividad de los gobernantes, y así del Derecho, en la economía. Así como existe un Derecho administrativo económico, -o al menos un aspecto económico del Derecho Administrativo- existe una rama económica de la policía administrativa." (LINOTTE, Didier, op.cit, p. 18). (Traducción libre de la suscrita).


En clara congruencia con dicha construcción doctrinal, la Sala Constitucional ha estimado que:


"(...) en la Constitución subyacen y coexisten el orden público político (organización esencial del Estado, de la propiedad y de la familia), el orden público social (intervención del Estado para salvaguardar los intereses de grandes sectores de la población), y más tenuemente, también el orden público económico (la actividad del Estado encaminada a fomentar el sistema económico prevaleciente)"(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 479-90 de las 17 horas del 11 de mayo de 1990). (El resaltado no es del original).


Así las cosas, es claro que, en uno y otro ámbito, la norma habilitante existe tanto para su reglamentación legal como para su tutela administrativa y judicial.


En ese sentido en la ley No.7472 en estudio se dispone:


" Artículo 69.- Alcance.


Esta Ley es de orden público; sus disposiciones son irrenunciables por las partes y de aplicación sobre cualesquiera costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario, especiales o generales. (...)"


El artículo 1 de la ley citada establece los objetivos y fines de a regulación legal de orden público, así:


"Artículo 1.- Objetivo y fines.


El objetivo de la presente Ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas."


Deriva del poder de policía la posibilidad de establecer diversas medidas en beneficio del orden público. Pueden ser tales medidas, al decir de PICARD, el acto individual, la coerción directa, la prohibición general y absoluta, la autorización administrativa previa, la licencia, la sanción, la requisición, etc. Identifica en suma tres procedimientos para el ejercicio del poder


de policía:


* el normativo,


* el represivo y


* el material.


Dentro del primero se encuentran, claro está, los actos reglamentarios y los actos concretos. Dentro de los actos represivos incluye la confiscación, la prohibición, etc, sujetos a la previa base legislativa habilitante, en función del principio de reserva legal imperante en la materia. Incluye dentro de los últimos procedimientos, tareas tales como ejecuciones forzosas, controles en rutas, etc.


Es claro que, a los efectos de la consulta, interesa resaltar la existencia, dentro de la Ley 7472, de mecanismos típicos de un poder de policía, a saber, la sanción administrativa y la imposición legal de prohibiciones absolutas y relativas, mecanismos sustitutivos de un régimen anterior basado fundamentalmente en la regulación de precios.


Así, dentro del derecho de la libre competencia, se logran desarrollar prohibiciones absolutas o relativas de cierto tipo de acuerdos entre agentes económicos, identificados como prácticas monopólicas absolutas u horizontales y prácticas monopólicas relativas o verticales. Se trata en género de las denominadas prácticas restrictivas de la competencia.


Se entiende por éstas,


"un amplio abanico de prácticas comerciales a las que pueden dedicarse una empresa o grupo de empresas y que tiene como objetivo restringir la competencia entre estas empresas, mantener o mejorar su posición relativa en el mercado y sus beneficios, sin que resulte necesariamente de ello una baja de los precios o una mejora de calidad para los bienes y servicios proporcionados.(...) Estas prácticas pueden clasificarse en dos grandes categorías: las restricciones a la competencia horizontales y las restricciones verticales. La primera categoría, la de las restricciones horizontales, engloba prácticas como las ententes, la colusión, laasociación fraudulenta, las fusiones, los precios de exclusión, la discriminación por los precios, y los acuerdos sobre los precios.


En la segunda categoría, la de las restricciones verticales, se incluyen los acuerdos de exclusividad, las restricciones geográficas, la denegación de venta, los precios impuestos, y la venta vinculada. Las restricciones horizontales a la competencia hacen esencialmente que aparezcan empresas competidoras en el mismo mercado, mientras que las restricciones verticales se encuentran en las relaciones entre el productor y sus distribuidores (...)" (Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, OCDE, op. cit. p. 72).


Esta última distinción es acogida por la Ley No. 7472, la cual en su artículo 11 regula las prácticas monopolísticas absolutas en los siguientes términos:


" Artículo 11.- Prácticas monopolísticas absolutas. Las prácticas monopolísticas absolutas son los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, con cualquiera de los siguientes propósitos:


a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.


b) Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, un volumen o una frecuencia restringidos o limitados de servicios.


c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los espacios determinados o determinables.


d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.


Para la aplicación de este artículo, la Comisión para promover la competencia, de oficio o a instancia de parte, ejercerá el control y la revisión del mercado de los productos cuyos suplidores sean pocos.


Los actos a los que se refiere este artículo serán nulos de pleno derecho y se sancionará, conforme a esta Ley, a los agentes económicos que incurran en ellos." (El subrayado y resaltado no es del original).


Como mecanismo de coerción, se prevé en la Ley dicha –véase artículo 25-, medidas de carácter sancionatorio con el objeto de lograr hacer válidas las prohibiciones y con el objeto de preservar el orden público económico en caso de acuerdos de esa naturaleza.


Estos acuerdos son regulados de forma prohibitiva por el legislador conforme se ha venido indicando, con motivo de los efectos nocivos que generan al orden público económico, en el tanto promueven la limitación de la competencia y con ello, la ineficiencia económica en perjuicio del consumidor, violentando en general, el orden público económico. Por ello es posible restringir la libertad contractual de los agentes económicos, imponiendo los límites ya señalados y las sanciones correspondientes.


Visto lo anterior, es preciso ahora valorar si la normativa legal o reglamentaria que permite la fijación de los precios de los servicios profesionales fue derogada tácitamente por la ley No.7472.


III.- SOBRE LA NORMATIVA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES RELACIONADA CON LOS HONORARIOS PROFESIONALES


De seguido se realizará un detalle de la normativa vigente, a nivel legal y reglamentario, relacionada con los honorarios profesionales.


Es así como en el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Médicos Veterinarios No. 19184 MAG de 10 de julio de 1989, se dispone lo siguiente:


"ARTICULO 57.- Son Atribuciones de la Junta Directiva :


o) Aprobar los honorarios mínimos de los Servicios Profesionales que realicen sus miembros." (El subrayado no es del original). Por su parte el Estatuto de Servicios de Microbiología y Química Clínica No. 21034 de 2 de enero de 1992, dispone:


"ARTICULO 62.- En la papelería de los laboratorios de Microbiología y Química Clínica, de productos biológicos y Bancos de Sangre, de propiedad privada, así como en cualquier otro medio utilizado para señalar estas condiciones, solo podrán aparecer leyendas y emblemas que señalen en forma concisa la naturaleza de los servicios que ellos prestan y deberán tener la previa aprobación del colegio.


Los honorarios profesionales que perciban estos centros, se basarán en las tarifas mínimas que deberán ser promulgadas anualmente por la Junta Directiva del Colegio y serán de acatamiento obligatorio en todo el territorio nacional." (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio de Abogados No. 13 de 28 octubre de 1941 dispone:


"ARTICULO 9.- Los Abogados que pertenezcan al Colegio están obligados:


4.- Acatar las tarifas de honorarios que dicte el Colegio, debidamente promulgadas de acuerdo con esta ley. El Reglamento del Colegio establecerá las sanciones que podrá imponer la Directiva, sin recurso alguno por el incumplimiento de esos deberes, entre los cuales podrá figurar la suspensión del ejercicio de la profesión hasta por treinta días la primera vez y hasta por tres meses las siguientes. Esa suspensión comprende el ejercicio profesional y el desempeño de empleo o funciones públicas. Para los dos últimos casos la suspensión será decretada por quien tenga la facultad de ordenarla con vista del oficio de la Directiva en que le dé cuenta del tiempo que aquélla debe durar. Esta surtirá sus efectos a partir del día siguiente a la publicación del aviso respectivo en el Boletín Judicial." (El subrayado no es del original).


"ARTICULO 22.- Son atribuciones de la Directiva:


15.- Fijar todos las tarifas de honorarios, sus modalidades y condiciones aplicables al cobro de servicios profesionales, que presten los abogados y los notarios. Tales tarifas se presentarán al Poder Ejecutivo para su revisión, estudio, aprobación y promulgación mediante resolución razonada. Estas tarifas serán de acatamiento obligatorio para los profesionales, particulares y funcionarios de toda índole." (El subrayado no es del original). La Ley Orgánica del Colegio de Geólogos No. 5230 de 02 de julio de 1973:


"ARTICULO 17.- Son Atribuciones de la Asamblea General :


g) Aprobar y elevar a conocimiento del Poder Ejecutivo para su sanción final, las tarifas de honorarios que deben regir el cobro de servicios que prestan los miembros colegiados (...)"" (El subrayado no es del original).


Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio de Geólogos No. 6419 de 18 de octubre de 1976 indica:


"ARTICULO 38.- Según el artículo 57 de la Constitución Política de Costa Rica, el cual establece la equidad en la remuneración para funciones de igual responsabilidad, aquellos geólogos incorporados que sean contratados por entidades físicas o jurídicas nacionales o extranjeras para trabajar en el territorio nacional o fuera de él, devengarán salarios al menos iguales o correspondientes a los geólogos extranjeros no incorporados contratados por dichas entidades." (El subrayado no es del original).


"ARTICULO 40.- Toda consulta técnica, excepto las formuladas por el Estado y sus instituciones, devengarán honorarios cuyos montos fijará la Junta Directiva. Dichos honorarios y gastos, si los hubiera deberán ser cubiertos por el interesado en forma anticipada. Los honorarios se pagarán directamente al coordinador de la comisión previa cancelación del 10% en la Tesorería del Colegio." (El subrayado no es del original).


"ARTICULO 42.- Cuando cualquier persona física o jurídica solicite al Colegio que se lleve a cabo un peritazgo o un arbitraje por uno o más de sus miembros incorporados, se seguirán las siguientes reglas:


1) La Junta Directiva seleccionará los profesionales que actuarán como peritos o como árbitros presentando una terna para que el solicitante elija;


2) Los honorarios por peritazgo y por arbitraje serán de libre contratación y su monto deberá comunicarse previamente a la parte interesada;


3) En caso de que el monto de los honorarios no fuere aceptado por las partes interesadas, cabrá el recurso de apelación ante la Junta Directiva, la que fijará el monto definitivo; y Las personas que soliciten el nombramiento de peritos o árbitros deberán pagar los honorarios y los gastos si los hubiera, según lo establecido en el respectivo convenio entre las partes. Del monto de los honorarios cobrados por el o los peritos o el o los árbitros, se deducirá el 10% el cual será pagado al Colegio por servicios prestados." (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos No. 7221 de 6 abril de 1991 establece:


"ARTICULO 19.- La Administración Pública y el sector privado, para la elaboración de los avalúos y de los peritajes que las leyes requieran, sobre asuntos relacionados con las actividades agropecuarias, deberán escoger los peritos y tasadores entre los miembros del Colegio de Ingenieros Agrónomos, debidamente inscritos en el registro que, para tal efecto, abrirá este Colegio.


Serán retribuidos por sus servicios, en forma independiente de sus salarios mensuales, de conformidad con las tarifas de honorarios que apruebe el Poder Ejecutivo, previa consulta al Colegio de Ingenieros Agrónomos (...)" (El subrayado no es del original).


"ARTICULO 33.- Son atribuciones de la Asamblea General:


i)Acordar y elevar al Poder Ejecutivo de la República, la promulgación de las tarifas de honorarios que deben regir al cobro de los servicios que presten los miembros de este Colegio." (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos No. 3663 de 10 de enero de 1966.


"ARTICULO 23.- Son atribuciones de la Asamblea de Representantes del Colegio Federado:


g) Acordar y elevar al Poder Ejecutivo de la República para su promulgación, las tarifas de honorarios que deben regir el cobro de los servicios que presten los miembros del Colegio Federado". (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio de Químicos e Ingenieros Químicos No. 431 de 15 de marzo de 1949:


"ARTICULO 30.- Son atribuciones de la Asamblea de Representantes del Colegio Federado:


f) Asesorar al Poder Ejecutivo en la promulgación de las tarifas de honorarios que deben regir el cobro de servicios que presten los miembros del Colegio Federado". (El subrayado no es del original). El Reglamento de Regencias Profesionales Colegio Federado Químicos No. 25240 de 6 de mayo de 1996:


"ARTICULO 6.- El profesional percibirá por sus servicios como Regente Interno la remuneración que pacte en particular con el establecimiento.


"ARTICULO 7.- El Regente Externo no deberá percibir, por cada hora contratada, menos que la porción correspondiente a 5 veces el salario mínimo profesional vigente decretado por el gobierno (...)".(El subrayado no es del original).


La Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos No.1038 de 19 de agosto de 1947:


"ARTICULO 10.- La tarifa de honorarios correspondiente a la profesión de Contador Público será la que incluya el Poder Ejecutivo en el Reglamento a esta Ley."(El subrayado no es del original).


"ARTICULO 24.- Son atribuciones y deberes de la Junta Directiva : f) Aplicar las correcciones disciplinarias que estime convenientes, por violación de las disposiciones legales o reglamentarias, del código de ética profesional y de las tarifas establecidas e imponer las sanciones que fije el reglamento,


o) Elaborar o someter al Ministro de Educación, para su homologación, los reglamentos necesarios para la mejor aplicación de esta Ley (...)"(El subrayado no es del original).


El Reglamento del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica No. 13606 de 5 de mayo de1982:


"ARTICULO 15.- Todo Contador Público Autorizado que ejerza libremente la profesión deberá llevar un "Libro de Servicios Profesionales", legalizado por la Fiscalía del Colegio. Este libro deberá ser empastado y foliado. Los asientos en el libro deberán ser hechos en tinta, en orden cronológico, sin dejar especios libres y contendrán para cada servicio profesional, los siguientes: ch) Honorarios cobrados;" (...)"(El subrayado no es del original).


El Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio de Biólogos No. 39 de 6 de mayo de 1970:


"ARTICULO 51.- No realizarán ningún acto que pueda, directa o indirectamente, perjudicar legítimos intereses de sus colegas, como son:


d) Competir deslealmente con los colegas en caso de honorarios" (...)"(El subrayado no es del original).


"ARTICULO 67.- Cuando cualquier persona solicita que se someta a arbitraje de uno o más miembros ordinarios del Colegio, cualquier diferencia que proviniera de un asunto de naturaleza biológica, se seguirán las siguientes reglas:


b) Los honorarios por servicios serán de libre contratación, siendo dados a conocer por el o los peritos a las partes interesadas, antes de realizar el arbitraje." (...)"(El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio de Físicos No. 7503 de 3 de mayo de 1995:


" ARTICULO 10.- Ejercicio de la profesión.


El ejercicio profesional en las especialidades de la física se reconoce como derecho exclusivo de los miembros activos del Colegio. Para los fines de esta Ley, se entenderá como ejercicio liberal de la profesión la relación que surja de la contratación pactada libremente entre dos partes: por un lado el profesional, un grupo de profesionales o una empresa de ellos y, por otro lado, una entidad o persona física o jurídica, siempre que no exista subordinación jurídica y que la responsabilidad por la prestación del servicio recaiga sobre el profesional o la empresa contratada." (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio de Bibliotecarios Ley No. 5402 del 30 de abril de 1974:


"ARTICULO 3.- Son fines del Colegio:


c) Velar por la protección y la defensa de los intereses profesionales de sus Colegiados y procurar que los mismos obtengan remuneración adecuada a sus funciones (...)" (El subrayado no es del original).


El Reglamento de la Ley del Colegio de Profesionales en Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales No. 19026 de 31 de mayo de 1989:


" ARTICULO 46.- Atribuciones de la Directiva.


Son atribuciones de la Directiva:


a)Fijar los montos mínimos que los miembros activos deben cobrar por concepto de consultorías, investigaciones, encuestas y otras actividades similares o conexas que estos realicen para los partidos políticos, las consultoras nacionales e internacionales de carácter privado en el campo político y otras similares. (...)" (El subrayado no es del original).


La Ley Orgánica del Colegio Profesional de Psicólogos No. 6144 de 28 de noviembre de 1977:


"ARTICULO 8.- Ningún profesional en psicología podrá prestar servicios remunerados al Estado en más de dos cargos. Su jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder de ocho horas, podrán completar la jornada en dos cargos, siempre que no haya superposición de horarios, excepto en actividades docentes. Un reglamento de servicios psicológicos establecerá la remuneración mínima de los profesionales en psicología." (El subrayado no es del original).


"ARTICULO 15.- Son atribuciones de la Asamblea General:


a)Dictar los reglamentos del Colegio."


Para una mejor ilustración, se sintetiza en el cuadro siguiente la información relativa a las regulaciones normativas y órganos competentes para la fijación de tarifas, según sea el caso.


CUADRO DE REGULACION DE HONORARIOS PROFESIONALES COLEGIO ORGANO PROFESIONAL NORMA LEGAL DECRETO COMPETENTE


Médico Veterinario * NO SI Art.57 o) Junta Directiva Microbiólogos * NO SI Art.62 Junta Directiva Abogados SI Art.22 NO Poder Ejecutivo Geólogos * SI Art.17 NO Poder Ejecutivo Ing.Agrónomos * SI Art.19 y 33 i) NO Poder Ejecutivo Ing y Arq. SI Art.23.g) NO Poder Ejecutivo Médicos y Cirujanos NO NO ---------------- Químicos e Ing. Químicos * SIArt.30.f) NO Poder Ejecutivo Cirujanos Dentistas * NO NO ---------------- Contadores Privados * NO NO ---------------- Contadores Públicos * SI Art.10 NO Poder Ejecutivo Biólogos NO NO ---------------- Prof en Informática * NO NO ---------------- Secretariado Profesional NO NO ---------------- Físicos * NO NO ---------------- Bibliotecarios NO NO ---------------- Prof en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte NO NO --------------- Trabajadores Sociales * NO NO --------------- Ciencias Políticas SI Art.46.a) NO Junta Directiva Psicólogos * SI Art.8 NO Asamblea General Optometristas * NO NO ------------- Ciencias Económicas NO NO -------------- Periodistas * NO NO -------------- Farmacéuticos NO NO -------------- Enfermeras * NO NO --------------


TOTAL DE COLEGIOS PROFESIONALES 25 COLEGIOS PROFESIONALES CON REGULACION TARIFARIA: 10 40 % COLEGIOS PROFESIONALES SIN REGULACION TARIFARIA: 15 60 % 100%


(*) Contestaron la audiencia conferida por la Procuraduría General de la República


Ahora bien, del examen de la normativa anterior, es posible establecer que:


* de un total de veinticinco colegios profesionales creados por ley, en realidad en tan sólo un cuarenta por ciento (40 %) se encontraron regulaciones, ya sea legales o reglamentarias, que imponen una tarifa de honorarios profesionales. Es decir que un sesenta por ciento (60%) del total de colegios profesionales, no tienen regulación de honorarios.


* El órgano competente para fijar honorarios en ese cuarenta por ciento (40%) se regula así:


- en tres colegios los fija la Junta Directiva,


- en un colegio los establece la Asamblea General y


- en seis colegios los fija el Poder Ejecutivo mediante decreto.


IV.- UN REGIMEN LEGAL Y REGLAMENTARIO DE FIJACION DE HONORARIOS PROFESIONALES CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA


Con el objeto de establecer los alcances del nuevo régimen de libre competencia que establece la Ley No.7472, se procederá a citar dos estudios profundos realizados en torno al tema de la reglamentación de los precios de los servicios profesionales por vía de leyes y demás disposiciones normativas o corporativas.


El Tribunal de la Competencia español, mediante un estudio aprobado en reunión de su pleno del día 11 de junio de 1992, se refirió al tema de interés, estimando que entre los aspectos a valorar en relación con la regulación de tarifas de honorarios profesionales, debe ponderarse el hecho de que:


"Las empresas industriales y agrícolas utilizan también un número importante de servicios (transporte, telecomunicaciones, servicios profesionales etc) que luego cargan en el precio de los productos que venden a los consumidores de modo que cuando estos compran productos industriales y agrícolas están consumiendo, indirectamente, muchos servicios." (El subrayado no es del original).


Por otra parte, se estima que:


"La libertad de comercio internacional es la mejor forma de crear competencia, y esa es la razón por la que el proceso de desprotección comercial en la industria y la agricultura han provocado una intensificación de la competencia en estos sectores nada desdeñable. A veces no basta con la liberalización del comercio internacional para que haya libre competencia - y este Tribunal está estudiando los casos en los que esto sucede- pero, en el caso de la industria y la agricultura estos casos suelen ser excepciones. En el caso de los servicios sucede lo contrario. La libertad de comercio -llamada aquí libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento- no basta, salvo excepciones, para crear competencia. Una de las razones es que los extranjeros no están interesados en utilizar estas libertades más que excepcionalmente y, por tanto, no ayudan a crear libre competencia. Otra razón es que una buena parte de los servicios está cerrada a la competencia por medio de normas legislativas o administrativas." (El subrayado no es del original).


En torno a la naturaleza de las restricciones en materia de fijación de precios de honorarios profesionales, se indica que: "Las restricciones a la libre fijación de los precios practicadas por las distintas profesiones colegiadas son de una gran variedad.


Hay tarifas mínimas, que son las típicas para defender un sector.


Las hay orientativas, que son las típicas de los cárteles, pero también las hay fijas. Las hay fijadas en cifras absolutas y las hay también fijadas en porcentajes. Las hay simples, pero también las hay muy detallistas. Así, por ejemplo, cuando se realiza el mismo proyecto arquitectónico se puede cobrar lo mismo por los diez primeros. De 11 a 20 proyectos repetidos se hace un descuento del 20 %, llegando a un descuento del 60% cuando sean mas de 1000 los proyectos repetidos."


Se establece además:


"La cuestión de los honorarios -así se suele denominar el precio de los servicios profesionales-, como la de cualquier precio, tiene un interés central y destacado en la política de la competencia y por eso se le dedica un epígrafe especial. El precio libre es una institución básica de la economía de mercado. Deben ser las partes -cliente y oferente- los que decidan sobre el precio. Debe dejarse que la sociedad resuelva esto y el Estado, salvo razones muy fundadas, debe quedar al margen, sin forzar la voluntad de unos y otros." (El subrayado no es del original).


Se estima también que:


"La libertad de precios, siempre que se den las condiciones adecuadas, esto es, un número suficiente de oferentes y un conocimiento suficiente de las alternativas por parte de los consumidores, es esencial para obtener los beneficios de la competencia entre los distintos productores de bienes o prestadores de servicios. Hay que decir aquí, y se repetirá a lo largo del Informe, que esos beneficios no son sólo los de la reducción de los precios, sino, sobre todo, los de sus efectos sobre la mejora de la calidad del servicio correspondiente o, si se prefiere, la adecuación de la relación calidad/precio de los servicios prestados a los deseos del consumidor. Sin libertad de precios es difícil la innovación y sin la innovación no cabe el progreso." (El subrayado no es del original).


Finalmente, en torno a la liberalización de precios de los servicios profesionales, determina en su estudio el Tribunal de la Competencia español, lo siguiente:


"La libertad de fijación de precios es capital para asegurar la competencia. La solución más adecuada para los servicios profesionales es que, como sucede con los otros bienes y servicios, ni el legislador, ni el Gobierno, ni mucho menos un colectivo de interesados, puedan intervenir en la fijación de precios que determine el mercado. Es esencial devolver a la sociedad, esto es, a la libre decisión de las partes -cliente y profesional- la determinación del precio de los servicios profesionales. Con la libertad de precios no sólo se permite que el consumidor pueda obtener unos precios adecuados a los servicios que se le ofrecen que es quizás la visión más extendida de lo que va a significar el suprimir tarifas fijas o mínimas, sino que también y, sobre todo, los oferentes de los servicios -en este caso, los profesionales- quedan en libertad de imaginar, idear e innovar en aras a ofrecer servicios -que algunas veces no serán más baratos sino más caros-, pero que se adecuarán más en la relación calidad/precio a lo que deseen los ciudadanos. Las razones para liberalizar los precios de los servicios profesionales son las mismas que han llevado a liberalizar los precios en el resto de los sectores de la economía nacional. La libertad de precios permite una mejor asignación de recursos y por tanto genera menos inflación y más productividad, crecimiento y empleo. Las razones que dan algunos Colegios para defender tales prácticas no se sostienen si se las somete a un mínimo análisis. Las razones más comúnmente alegadas son que la competencia puede llevar a unos precios bajos y los precios bajos pueden llevar a prácticas de calidad deficiente con consecuencias para la seguridad en la edificación, en el caso de los arquitectos o para la salud en el caso de los médicos, etc. Ciertamente estas argumentaciones se podrían utilizar para cualquier actividad productiva, para cualquier oficio que se practique en nuestraeconomía, pero hoy nadie se atrevería a hacerlo. Si un panadero ofrece el pan por debajo de determinado precio, seguramente esté introduciendo yeso en vez de harina, y con ello, puede perjudicar seriamente la salud, pero a nadie se le ocurriría fijar el precio del pan para garantizar la salud de los españoles. Esta se garantiza por medio de exigencias de calidad a través de otras normas legales específicas. Es posible que si alguien vende una olla a presión por debajo de determinado precio es que la olla se ha fabricando con unos materiales de tan baja calidad que puede explotar causando grandes desgracias en los hogares, pero a nadie se le ocurre buscar la seguridad fijando el precio mínimo en las ollas de presión." (El subrayado no es del original).


En vista del peso de los argumentos del anterior estudio, estima la Doctrina española que producto de la influencia de este informe, se dictaron el Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio de ese mismo año y luego de ello, la Ley 7/1997, de 14 de abril del mismo año. (GARCIA VICENTE, José Ramón, y otros, La Determinación de los Honorarios Profesionales. (En particular, el arbitrio de parte), Revista Derecho y Constitución, No. 11, Año 5, 1997, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.70).


Del conjunto de dichas disposiciones normativas, estima el autor español Baena del Alcázar que "el legislador ha demostrado una voluntad terminante de derogación de los preceptos que se opongan a la libertad de honorarios (...)" (BAENA DE ALCAZAR, Mariano, La Nueva Regulación de los Colegios Profesionales. La reestructuración por la vía de la libre competencia, Revista Derecho y Constitución, No. 11, Año 5, 1997, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 21) (El resaltado no es del original).


El otro de los estudios es el realizado recientemente por la OCDE, denominado "La Reforma de la Reglamentación y los Servicios Profesionales", preparado por Michael Wise, consultor de la Federal Trade Comission de los Estados Unidos de Norteamérica, Nicola Ehlermann- Cache, Eric Lacey, Vera Nicholas- Gervais y Pierre Poret, de la Dirección de Asuntos Financieros, Fiscales y Empresariales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, con sede en Paris, estudio publicado como parte del Informe de la OCDE sobre La Reforma de la Reglamentación, Volumen I de Estudios Sectoriales a finales de 1997.


En dicho estudio se señala, en relación con los mecanismos de reglamentación de los servicios profesionales y en general del ejercicio de las profesiones liberales, lo siguiente:


"Estos mecanismos de control han transformado estas ramas de actividad estructuralmente concurrenciales, en carteles. La reglamentación tendiente a asegurar la calidad es necesaria en ciertas condiciones, pero merece un examen más atento. Los reglamentos que impiden la competencia en precios o bajo otras formas clásicas, producen perjuicio a los consumidores sin mejorar la calidad del servicio; su principal efecto es beneficiar los miembros de la profesión." (OCDE, La Réforme de la Réglamentation, Volume I: Etudes Sectorielles, Paris, 1997, p. 134) (Traducción libre de la suscrita) (El subrayado no es del original).


Específicamente en relación con las regulaciones relativas a honorarios profesionales, estima el estudio lo siguiente : « Aun recientemente, los honorarios por servicios profesionales estaban fijados por la reglamentación o por vía de convención y no por la competencia en el mercado. Al contrario, las organizaciones profesionales han tenido comúnmente la autorización de establecer tarifas recomendadas de honorarios, cuando no obligatorias y la competencia y publicidad en este campo se consideran generalmente contrarias a la ética. Un argumento planteado para justificar este modo de fijación de precios era que la competencia ocasionaría una baja en los precios y la baja general en los precios ocasionaría una baja de la calidad de los servicios. Se dudaba incluso si los más competentes prestatarios no abandonarían la profesión, puesto que sus superiores capacidades no serían remuneradas lo suficiente y que la disminución de las perspectivas de réditos ocasionaría una desmotivación a los prometedores candidatos al ingresar a la profesión. Estos argumentos han sido cada vez más desmentidos en los países de la OCDE, a medida que la política y el derecho de la competencia se han extendido a las profesiones en las cuales no existían verdaderas pruebas de una afectación grave del mercado.


Las tarifas de honorarios obligatorias, ya sea que se apliquen en el marco de la reglamentación o de un régimen de autodisciplina, son cada vez más objetadas y generalmente calificadas como prácticas restrictivas de la competencia o perjudiciales al orden público. » (La Réforme de la Réglamentation, Volume I Etudes Sectorielles, op.cit, p. 141 y 142). (Traducción libre de la suscrita) (El subrayado no es del original).


Finaliza el estudio señalando como conclusiones y propuestas de acción, entre otras, las siguientes :


« Otras reglas y regulaciones de origen gubernamental o promulgadas por asociaciones profesionales, tendientes a la regulación del ingreso a la profesión, la estructura de las empresas, los honorarios o la publicidad, se hacen necesarias con el objeto de promover y preservar la calidad e integridad de los servicios y de sus prestatarios. De ahí que los países de la OCDE proceden cada vez más al reexamen de las reglas y prácticas que, limitando la competencia, son susceptibles de servir a los intereses de las mismas profesiones más que del bien común de los consumidores. Más precisamente, permitir a las asociaciones profesionales que fijen tarifas obligatorias de honorarios y de gastos, elimina la competencia y no existen suficientes elementos, o más bien, ninguno, que permitan afirmar que una práctica como esa es necesaria para asegurar la calidad. Incluso, la reglas que impiden la publicidad honesta y veraz, en especial sobre los precios de servicios corrientes, desmotiva la competencia en relación con los precios que podría ser beneficiosa para los consumidores. Recomendamos por ello que los países miembros procedan a un examen de las reglas y prácticas con el objeto de reforzar la competencia económica. Más precisamente, los poderes públicos, en especial las autoridades de la competencia, deberán tomar iniciativas para revocar o modificar los reglamentos que impiden de forma injustificada el ingreso a las profesiones o que fijan precios y que prohiben la publicidad sana y veraz en relación con los precios y los servicios prestados.» (La Reforma de la Reglamentación, Volumen I de Estudios Sectoriales, op.cit. p.160) (Traducción libre de la suscrita) (El subrayado no es del original).


Una vez detallada la anterior información, es posible tener en claro lo siguiente:


* los efectos económicos de la fijación de tarifas de honorarios profesionales no se limitan al consumidor directo de los servicios, sino que se multiplican indirectamente al consumidor del producto final de quien consume servicios profesionales en su línea productiva;


* la libre competencia se ve afectada con la fijación de tarifas de honorarios profesionales, en el tanto las partes de la relación de consumo se ven impedidas de establecer por decisión propia, el precio de los servicios;


* en general, la fijación de tarifas de honorarios profesionales contradice el objeto mismo de la Ley No. 7472.


V.- SOBRE A LA DEROGACION TACITA DE LAS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS QUE IMPONEN RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE SERVICIOS PROFESIONALES


La Doctrina que se ha ocupado del concepto de derogación tácita expone al respecto, en lo que interesa, lo siguiente:


"2) Por derogación tácita se entiende, en segundo lugar, la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario que la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. Una operación esta que puede llegar a revestir una gran complejidad, si se tiene en cuenta que el efecto derogatorio producido por una nueva norma no es puramente bilateral, sino multidireccional: la nueva norma se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la norma a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa), sino a cualesquiera otros de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad (derogación refleja o por vaciamiento: p. ej., una norma que suprime un determinado órgano consultivo, sin atribuir sus competencias a ningún otro, deroga también la necesidad del informe del mismo en todas aquellas otras normas que lo prevean). La derogación tácita se produce en toda hipótesis de incompatibilidad de contenidos ("se extenderá siempre". dice el Código. (...) Nuestro Cc no incluye como uno de los supuestos de derogación tácita la hipótesis de nueva regulación global de toda una materia (así lo hace, por el contrario, el artículo 15 de las disposiciones preliminares del Cc italiano de 1942, según el cual dicha derogación se produce "por incompatilidad (sic) entre las nuevas disposiciones y las precedentes o porque la nueva ley regula la entera materia regulada por la ley anterior(...)". (SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso,


Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, tomo I, 5ta. edición, 1987, p. 323 y 324) (El subrayado no es del original).


Estima igualmente el autor español Luis DIEZ-PICAZO en relación con la derogación tácita, lo siguiente:


"El rasgo distintivo primario de la derogación tácita, como el propio adjetivo sugiere, radica en que, a diferencia de la derogación expresa, la ley nueva no identifica la ley o disposición legal derogada. No es el legislador quien determina directamente el objeto de la derogación, sino los operadores jurídicos a partir de un esclarecimiento de la voluntas legis (...). Así, en principio, la derogación tácita sólo puede producirse entre disposiciones normativas homogéneas (leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc.) o entre una disposición normativa y otra jerárquicamente subordinada." (DIEZ-PICAZO, Luis, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, 1era Edición, 1990, p. 285).


Estima además dicho autor que:


"Según es generalmente admitido, la derogación tácita se produce, al menos, en dos hipótesis: cuando hay una nueva regulación integral de la materia y cuando una norma posterior resulta incompatible con otra anterior. (...) En efecto, avanzando lo que habrá que examinar en detalle, cabe señalar que en el caso de la nueva regulación integral de la materia el carácter tácito de la derogación es sólo formal, en el sentido de que el legislador no indica directamente el objeto derogado; pero, desde un punto de vista sustancial, dicho objeto se desprende necesariamente de la materia que ha recibido una nueva regulación." (DIEZ PICAZO, Luis,op.cit., p. 286 y 287).


Específicamente en cuanto a la derogación tácita por nueva regulación, establece el autor de anterior cita, lo siguiente:


"(...) parece obligado concluir que, en los casos de verdadera nueva regulación integral de una materia dada en que faltan disposiciones derogatorias expresas - el supuesto, como se ha dicho, no es en verdad frecuente-, la nueva regulación contiene una norma derogatoria -no explicitada en disposición alguna, mas deducible del conjunto normativo por exigencia del principio de seguridad jurídica- de la antigua regulación. (...) es posible asimilar en cuanto a su eficacia la derogación por nueva regulación integral de la materia a la derogación expresa. Esta asimilación, no obstante, requiere que haya identidad de objeto en ambas regulaciones, tanto en sentido cualitativo (materia) como cuantitativo (integral). Con cuanto se ha dicho hasta aquí, no debe resultar ya excesivamente difícil dar respuesta al interrogante sobre cuándo la regulación -es integral y versa, además, sobre la misma materia que la regulación precedente. Es sumamente conveniente, en este orden de ideas, recordar que la característica decisiva de la derogación por nueva regulación integral de la materia que permite afirmar que en la misma hay una norma derogatoria implícita es precisamente la identificabilidad formal del objeto derogado. Desde este punto de vista, no tiene mucho sentido preguntarse cuáles son los criterios que permiten calificar jurídicamente una materia como tal. No es éste un problema de calificación jurídica, sino de mera observación de los hechos, ya que el legislador, al establecer una regulación unitaria en un solo cuerpo legal, puede adoptar criterios bien jurídicos (contratos de arrendamiento, delitos contra la propiedad, etc.), bien puramente materiales (medio ambiente atmosférico, educación primaria, etc.).


Por ello, lo que es preciso constatar es si el ámbito de normación, cualquiera que sea el criterio utilizado para su delimitación, coincide en las dos regulaciones, de tal manera que carezca de sentido predicar la vigencia simultánea de ambas. La nueva regulación, por lo demás, puede decirse integral cuando, de acuerdo con el criterio que se haya adoptado para la delimitación de la materia, proporciona a ésta una normación que puede operar por sísola sin necesidad de acudir a ulteriores mecanismos de integración; es decir, cuando es normativamente autosuficiente, al menos en la misma medida en que lo fuera la regulación anterior.


Por esta razón, una modificación que se limite a añadir algo a la regulación anterior no constituye nueva regulación integral de la materia. Pero, también por idéntico motivo, no es imprescindible que el continente de ambas regulaciones sea idéntico. La materia que, verbigracia, se hallaba regulada en un título de un código recibe ahora nueva regulación en una ley separada; o, viceversa, la materia regulada en una ley especial es integrada, junto a otras, en un código. Lo decisivo, una vez más, es la posibilidad de identificar por medios formales que toda la regulación de una materia se encuentra en un determinado texto. Desde el momento en que la nueva regulación es integral, todos los preceptos de la antigua regulación -incluso aquéllos, como ya se ha indicado, de contenido normativo idéntico- quedan derogados. De aquí se sigue que los preceptos de la antigua regulación no pueden ser utilizados para colmar pretendidas lagunas de la nueva regulación, ya que, si ésta es efectivamente integral, no tendrá más lagunas que las que puedan existir en cualquier cuerpo legal. Dicho de otro modo, la sustitución de la entera regulación de una materia no exige que la nueva contemple todos y cada uno de los aspectos contemplados por la antigua ni, viceversa, que no pueda tomar en consideración aspectos de la materia ignorados por la regulación anterior, siempre que -claro es- la identidad de materia subsista." (DIEZ PICAZO, Luis, op.cit., p.293, 294 y 295).


Por otra parte, en cuanto al aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, que otorga prioridad a la ley especial sobre la ley posterior, la Doctrina señala que el indicado aforismo no es absoluto ya que:


"(...) puede haber supuestos en que una correcta utilización de los medios de interpretación conduzca a dar preferencia a la norma general posterior, por exigencias claras de orden lógico y sistemático; es decir, porque sólo así la norma general posterior adquiere sentido. Ello es particularmente evidente cuando de normas contradictorias stricto sensu se trata. Así, por ejemplo, si a la norma sólo está permitido fumar cigarrillos a bordo del avión se sobrepone la norma está prohibido fumar a bordo del avión, es obvio que la norma general posterior sólo tiene sentido en la medida en que abarque el contenido de la norma especial anterior y prevalezca sobre ella: la prohibición de fumar cualquier cosa que no fueran cigarrillos estaba ya implícita en el permiso positivo, de suerte que la prohibición general sólo tiene el significado de incluir también los cigarrillos. Algo similar ocurriría en la antinomia entre un permiso negativo y una obligación. Verbigracia, los estudiantes de quinto año pueden no asistir a clase y todos los estudiantes deben asistir a clase." (El subrayado no es del original) (DIEZ PICAZO, op. cit., p.362 y 363).


En el mismo sentido, esta Procuraduría ha manifestado el carácter relativo del indicado aforismo, válido como mecanismo de interpretación del operador jurídico y no como regla absoluta, señalándose textualmente lo siguiente:


"En todo caso, hay que tener presente que la regla que se analiza carece de valor absoluto, puesto que no es más que una "máxima de experiencia" que simplemente guía al operador jurídico al momento en que éste intenta desentrañar la voluntad del legislador (...)" (Procuraduría General de la República, dictamen C-047-98 de 19 de marzo de 1998).


Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifestó, de igual forma:


"(...) el aforismo jurídico de que "la ley general no deroga a la especial", no puede seguirse como norma estricta de interpretación, porque si la ley general no hace excepciones y si sus términos dejan ver que rige también para situaciones reguladas en una ley especial, no habría duda de que la nueva ley sí incide sobre lo que la primera dispuso... Por lo demás, aun entendiendo que se trata de una ley general, la solución consistiría en descentrañar (sic) el "espíritu o voluntad " de esa ley (...)"(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No.18 de las 16 horas del 30 de marzo de 1982).


Dentro del Ordenamiento Jurídico nacional, los artículos 129 constitucional y 8 del Título Preliminar del Código Civil, disponen:


"Artículo 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial. Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.


No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.


Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.


La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. " (El subrayado no es del original).


"Artículo 8- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.


Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado." (El subrayado no es del original).


En relación con las hipótesis de derogación tácita se ha estimado que:


"(...)debe concluirse en la existencia de una antinomia jurídica (incompatibilidad de contenido entre dos normas jurídicas) entre dicha disposición derogatoria y la Ley N. 2547, que obliga a considerar la derogatoria tácita del impuesto al consumo de los cigarrillos que beneficia al Patronato Nacional de Ciegos". (Procuraduría General de la República, dictamen C-010-97 de 21 de enero de 1997).


De igual forma se indicó:


"(...) para verificar una derogatoria tácita se requiere de dos procedimientos, a saber: primero, que exista una efectiva incompatibilidad objetiva entre el contendio de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva; y segundo, que se llegue a deteminar el alcance de esa incompatibilidad." (Procuraduría General de la República, dictamen C-060-95 de 30 de marzo de 1995).


En relación con la incompatibilidad de la ley No.7472 en la materia que regula respecto de la normativa anterior a ésta, así como del uso de proporciones normativas sumamente amplias y generales que le otorgan una particular potencia de derogación tácita, se indicó:


"Como primer paso en la indagatoria del sentido de esta derogatoria general, resulta oportuno resaltar que la ley de cita presenta una clave ideológica diversa a la que se puede apreciar en abundante legislación del pasado, que le reconocía al Estado un mayor protagonismo en el campo económico al encargarle un papel fuertemente interventor y dirigista. Lo anterior, aunado al hecho de que la Ley No.7472 utiliza proposiciones normativas sumamente amplias y generales -tal y como con el artículo anteriormente transcrito-, dotan a esta última de una particular potencia de abrogación tácita." (Procuraduría General de la República, dictamen C-177-95 de 11 de agosto de 1995).


En varias oportunidades, esta Procuraduría ha deteminado de manera concreta el efecto de derogación tácita por parte de alguna norma contenida en la ley No.7472, en ese sentido se puede citar el dictamen C-155-95 de 7 de julio de 1995, el cual dispuso:


"En virtud de la promulgación del indicado precepto y en atención a la regla constitucional lex posterior derogat priori, hemos de reconocer como implícitamente reformadas o abrogadas todas las disposiciones legales o reglamentarias que autorizaban a distintas dependencias del sector público a controlar el precio de venta de bienes y servicios."(En igual sentido al interpretar una derogatoria tácita concreta por parte de la ley No.7472, véanse también los dictámenes de la Procuraduría General de la República: C-134-95 de de 12 de junio de 1995, C-156-97 de 27 de agosto de 1997 y C-212-95 de 18 de setiembre de 1995).


Así las cosas, es el concepto de la antinomia jurídica el cual puede conducir hacia la determinación de la derogatoria tácita de aquellas disposiciones normativas que den base a la imposición de tarifas de honorarios profesionales por concepto de la prestación de los servicios. Como se vio, el sistema normativo a partir de la reforma constitucional del artículo 46 y su manifestación legal previa, contenida en el articulado de la Ley No. 7472, conducen a la conformación de un esquema de regulación de la actividad económica por parte del Estado basada en la fijación de precios, únicamente, frente a supuestos establecidos por el artículo 5 de la citada ley.


De esta forma, tanto en los casos analizados en los cuales las tarifas se establecen por medio del Poder Ejecutivo, como en el caso en que éstas son establecidas por un órgano del Colegio Profesional respectivo, debe decirse que la ley No. 7472 ha derogado de forma tácita las normas que así lo autorizaban.


Debe en ese sentido subrayarse que según se dispone en el citado artículo 5 de la Ley No.7472, la fijación de precios deviene en un mecanismo claramente excepcional y temporal, como resultado del cambio que realizó el legislador ordinario del anterior modelo basado en la imposición de precios como mecanismo de regulación del mercado y de protección del consumidor.


Dispone el artículo 5 de la Ley No.7472, lo siguiente:


"La Administración Pública puede regular los precios de los bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, de forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.


Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.


Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para Promover la Competencia. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de periodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.


Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación. La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control.


Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento de la regulación de precios mencionada en este artículo." (El subrayado no es del original).


Visto el recién citado numeral, es posible determinar que la Administración Pública tiene la competencia para fijar el precio de los bienes y servicios en el mercado en los siguientes supuestos:


* en situaciones de excepción y en forma temporal,


* en específico en el caso de que un mercado presente condiciones monopólicas u oligopólicas y mientras se matengan las mismas y


* en el caso del precio mínimo de salida del banano para la exportación.


Se comprende así que dentro del modelo social de competencia establecido por la Ley, las medidas de imposición de precios son supuestos de carácter excepcional - en las situaciones de excepción o cuando no se produzca la libre competencia o el caso especial del banano- y sujetas a criterios definidos por el legislador, de forma tal que la imposición de precios por cualquier vía, fuera de los supuestos de excepción, es ilegal.


Por lo tanto, han quedado así sin base normativa de habilitación dos supuestos, salvo ley posterior que así les autorice expresamente:


* aquellos supuestos en los cuales los órganos de Colegios Profesionales (Asamblea General y Junta Directiva) fijaban las tarifas de honorarios profesionales, y


* aquellos supuestos en los cuales, (al menos seis casos de los examinados), la determinación de las tarifas de honorarios deriva de disposiciones del Poder Ejecutivo vía decreto.


En este último supuesto, para poner dos ejemplos, se presentaban diversas alternativas, una como producto de tarifas presentadas al citado Poder "para su revisión, estudio, aprobación y promulgación mediante resolución razonada", caso de la Ley Orgánica del Colegio de


Abogados, artículo 22, y otra como producto del ejercicio de la facultad de la Asamblea General de "aprobar y elevar a conocimiento del Poder Ejecutivo para su sanción final" las tarifas de honorarios que deben regir, como sucede en el caso del Colegio de Geólogos, artículo 17 de su Ley Orgánica.


Consta en el Expediente Legislativo relativo a la Ley No. 7472, en la Exposición de Motivos, en relación con el control de precios, entre otros párrafos, los siguientes:


"En consecuencia, esa visión de creer que al consumidor se le protege, principalmente, a través de una política de control de precios, y de relegar su tutela a los órganos de represión (inspectores de precios) para que revisen precios en los establecimientos comerciales, levanten actas y formulen denuncias a los tribunales, creemos que no sólo es una forma muy pobre de proteger al consumidor, sino que no es la más eficaz." (...) "El control de los precios (ya sea mediante mecanismos de fijación o del establecimiento de márgenes de comercialización), se justificaría conservarlo, cuando no exista libre competencia, es decir, cuando la participación en el mercado de competidores no exista o sea limitada. En estos casos, el consumidor resulta perjudicado, porque no tiene libertad de escogencia entre unos bienes o servicios y otros, sino que está a merced de uno o pocos


oferentes. De lo expresado se desprende, que la promoción de la libre competencia se constituye en el eje fundamental para el consumidor." (El subrayado no es del original).


Asimismo, es de interés resaltar que dentro de la exclusión expresa de los alcances de la regulación legal citada, no se encuentran más que los agentes prestadores de servicios públicos, los monopolios del Estado creados por Ley (artículo 9) y las municipalidades (artículo 69), por lo que, contrario sensu, no puede tenerse exceptuado el régimen relativo a la prestación de servicios profesionales, ámbito dentro del cual se ha estimado como necesaria y beneficiosa la libre competencia y por ende, la derogación de todas las regulaciones de carácter legal y/o reglamentario que de alguna forma la restrinja.


Dispone el artículo 9 de la Ley, textualmente, lo siguiente:


"La normativa de este capítulo se aplica a todos los agentes económicos, con las salvedades y las previsiones indicadas en este capítulo: Se exceptúan de la aplicación de la normativa de este título:


a)Los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, en los términos que señalen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios, de acuerdo con las limitaciones establecidas en la concesión y en regulaciones especiales;


b) Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua.


El artículo 69 párrafo último, por su parte indica:


"(...) La presente ley no será aplicable a las municipalidades, tanto en su régimen interno, como en sus relaciones con terceros." Admitir la vigencia de normas legales anteriores a la Ley No. 7472 y al nuevo modelo que de ésta deriva, que se encuentren en directa contradicción con lo establecido por el artículo 5 de la citada ley, es decir que admitan mecanismos para la fijación de precios por parte de los órganos de los Colegios Profesionales o por medio del Poder Ejecutivo para situaciones que no son las exceptuadas, implicaría excluir de la libre competencia a los gremios de profesionales liberales, sin que para ello exista alguna justificación objetiva, según demuestran los citados estudios en la materia.


Todo esto refuerza la idea según la cual media en la especie, al decir del autor DIEZ-PICAZO una clara derogación tácita con motivo de una nueva regulación integral (la derivada de la citada Ley No. 7472), derogación ésta de carácter meramente formal, en el sentido de que el Legislador no mencionó expresamente la legislación tácitamente derogada, situación que se genera, desde el punto de vista sustancial, con motivo de la materia que ha recibido la nueva regulación en los términos ya descritos. El efecto de esta derogación tácita será idéntico a aquel supuesto en el cual el Legislador opta por establecer expresamente derogada la legislación afectada por el objeto de la nueva regulación.


En este caso, la no inclusión expresa, dentro de las materias exceptuadas por el nuevo régimen de precios, conduce al intérprete a estimar, de forma clara, la derogación tácita bajo examen, derogación ésta confirmada por la ya referida identidad de materia regulada (libre determinación de los precios en la venta de servicios).


Debe hacerse notar, como refuerzo de lo anterior, que en nuestro medio la normativa que regula la materia es de orden público, por lo que su potencia y resistencia, frente a disposiciones que la contradigan, hacen que éstas últimas cedan ante el expreso carácter de orden público reconocido por el legislador a la nueva regulación legal, que supone además, según se demostró, todo un nuevo esquema de regulación económica por parte de la Administración, cuyos efectos serían nugatorios en caso de no admitirse la derogatoria tácita bajo examen.


Conforme lo plantea el dictamen legal que acompaña la consulta que se resuelve, de la relación de los artículos 9 y 69 de la Ley No. 7472, las normas de la libre competencia le son aplicables a todos los agentes económicos, con la excepción de los prestadores de servicios públicos, de los monopolios creados por disposición de ley y de las municipalidades.


Dispone el artículo 2 de la Ley de repetida cita que el agente económico es:


"En el mercado, toda persona física, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por él o por un tercero."


La práctica monopólica absoluta tiene como requisito subjetivo el que sea un acuerdo entre agentes económicos competidores entre sí, de tal forma que el consumidor de sus bienes o servicios se ve directamente afectado, en función del acuerdo citado, por la restricción a la competencia. Sin embargo el artículo 67 de la Ley No.7472 establece que:


"Para establecer la verdad real, la Comisión para Promover la Competencia, la Comisión Nacional del Consumidor o el tribunal jurisdiccional correspondiente, podrá prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos que no correspondan a la realidad de los hechos investigados."


Así las cosas, bien podría ser que la Comisión para Promover la Competencia y posteriormente el tribunal jurisdiccional correspondiente, con el fin de verificar la verdad real, según lo autoriza el artículo 67 de la ley en estudio, prescindan de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos y califiquen como práctica monopólica absoluta los acuerdos de Asamblea General o Junta Directiva que de alguna forma tiendan a imponer precios a los consumidores de los respectivos servicios profesionales, como también, la práctica profesional que sigue aplicando aranceles determinados por el Poder Ejecutivo con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 7472.


La misma interpretación ha sido la que adoptó la Comisión de las


Comunidades Europeas en su decisión del caso COAPI del 30 de enero de 1995, mediante la cual estima contraria al artículo 85.1 del Tratado de Roma, que regula una prohibición genérica de aquellos acuerdos o prácticas concertadas entre las empresas o asociaciones de empresas para


"a) fijar directa o indirectamente los precios de compra (...)" (El subrayado no es del orginal).


En ese sentido sobre la indicada decisión de la Comisión, a propósito de la fijación de honorarios profesionales por parte de la organización profesional de agentes de propiedad industrial de España, comentan al efecto BLAISE e IDOT que:


"La decisión es la ocasión para la Comisión de recordar que la reglas de competencia se aplican a los miembros de profesionales liberales y a sus órdenes profesionales, en detrimento del estatuto de orden público de estos últimos." (BLAISE Jean Bernard, IDOT, Laurence, Concurrence, Revue Trimestrielle de Droit Européen, No. 32, Juillet-Septembre, 1996, p. 571) (Traducción libre de la suscrita).


Manifiestan además dichos autores que:


"De hecho, en otro caso anterior, la Comisión había decidido que los miembros de una profesión liberal son empresas y que el artículo 85.1 se aplica a las decisiones tomadas por su asociación profesional cuando ésta adopta tarifas de honorarios obligatorios (decisión CNSD, 30 de junio de 1993, JOCE L.203, 13 de agosto de 1993)." (BLAISE Jean Bernard, IDOT, Laurence, p. 572) (Traducción libre de la suscrita) (El subrayado no es del original).


Adicionalmente a lo anterior, la Comisión de las Comunidades Europeas, en la resolución ya citada, estimó, según relatan BLAISE e IDOT, que:


"En cuanto al Estado miembro que impone o favorece la fijación de tarifas de honorarios en el orden profesional, delegándole el poder de fijar tarifas, se sabe que se hace infringiendo el artículo 5 del Tratado. La legislación nacional está privada de eficacia en la medida en que comprometa el efecto útil de las reglas comunitarias de la competencia." (BLAISE, Jean Bernard IDOT, Laurence, op.cit., p.572) (Traducción libre de la suscrita).


Finalmente señalan los citados autores que:


"El COAPI podía entonces desaplicar el artículo 85 argumentando que la restricción de la competencia, más particularmente la fijación de honorarios, tenía como fuente disposiciones de la ley española?


La Comisión no lo admite. Establece que la ley no fijaba por sí misma las tarifas ni aún los criterios para su fijación y que no imponía al orden profesional ninguna obligación en ese sentido. La restricción de la competencia no le es imputable a la ley sino a comportamientos de empresas privadas, las cuales no ejercen potestades públicas. La Comisión recuerda que, según la jurisprudencia de la Corte en el fallo INNO c/ ATAB (16 nov. 1997, aff.13/77, Rec. p.2115), "salvo para privar de todo efecto útil a los artículos 85 y siguientes, las empresas no pueden escapar de la aplicación de las reglas de la Competencia del Tratado por el sólo hecho de que su comportamiento haya sido favorecido por el poder público". Lo mismo sucede cuando el Estado miembro delega a la asociación el poder de fijar los precios." (BLAISE Jean Bernard, IDOT, Laurence, op. cit., p.573). (Traducción libre de la suscrita) (El subrayado no es del original).


VI.- SOBRE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN LA AUDIENCIA OTORGADA POR ESTA PROCURADURIA


A modo de síntesis, es posible, luego de toda la anterior argumentación, referirse a los principales alegatos planteados por aquellos colegios que dieron respuesta a la audiencia que otorgó esta Procuraduría alrededor de la consulta que ahora se responde. Coinciden algunos de los colegios profesionales en afirmar que el establecimiento de la tarifas, por cualquiera de los medios que se realice, es decir, vía acuerdo de Junta Directiva del Colegio correspondiente o bien por medio del Poder Ejecutivo, es un mecanismo para fiscalizar la calidad del servicio prestado y de protección al consumidor, que, además, permite evitar la competencia desleal.


Al respecto, es posible cuestionar este argumento a partir de la estructuración del actual modelo social de competencia desarrollado por el legislador mediante la Ley No. 7472.


Como se vio, la protección del consumidor hoy se alcanza, no ya por vía de imposición o regulación administrativa de los precios de los bienes y servicios, sino, más bien, como producto de la promoción de la actividad competitiva de los agentes económicos.


Además los colegios profesionales alegan que la fijación de honorarios profesionales les protege de la competencia desleal. En ese sentido es preciso advertir que la ley No.7472 establece en su artículo 17 una vía precisamente para combatir judicialmente la competencia desleal, a la cual podrán acudir quienes se sientan afectados por prácticas ilegítimas, las cuales podrán impedir por vía de la acción de cesación de la competencia desleal y por medio de las medidas cautelares que se admiten en esta materia.


Sin embargo, un aspecto de gran importancia en relación con esta tesis es, quizá el hecho de que según se estudió, del total de colegios profesionales reconocidos legalmente, la mayoría de éstos no tienen regulación alguna de las tarifas por honorarios profesionales, dándose casos en los cuales simplemente se propugna por "procurar que los mismos (profesionales en bibliotecología) obtengan remuneración adecuada a sus funciones", (véase artículo 3 de la Ley Orgánica del Colegio de Bibliotecarios) sin que para ello se opte por la imposición de honorarios.


¿Por qué razón en esa mayoría de los casos, en ausencia de mecanismos de imposición de tarifas por honorarios profesionales, no se produce la competencia desleal y caótica que se aduce podría generarse en caso de desaparecer las respectivas regulaciones?


La respuesta puede estar en lo que indica de manera clara el Reglamento a la Ley del Colegio de Biólogos, cuyo artículo 51 inciso d) se limita únicamente a establecer la prohibición de "competir deslealmente con los colegas en caso de honorarios".


En cuanto a la afirmación de que las facultades de los Colegios Profesionales para fijar tarifas no fueron derogadas por la Ley No. 7472, ha quedado demostrado que se está en presencia de una clara antinomia jurídica que genera una derogatoria tácita de las normas legales o reglamentarias que reconocen dichas facultades, por lo que, aún en ausencia de una expresa derogación de las mismas, en virtud de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, debe admitirse la derogatoria tácita de las facultades dichas.


Se ha señalado además la posibilidad de parte de la Comisión para Promover la Competencia y de los tribunales de justicia, con fundamento en el numeral 67 de la ley No.7472, de considerar a los profesionales como agentes económicos, al prescindir de la formas jurídicas adoptadas por éstos, tal y como lo ha estimado con claridad la Jurisprudencia comparada, en razón de lo cual, al haber quedado derogadas las disposiciones legales o reglamentarias anteriores a la Ley No. 7472 que autorizaban, por cualquier vía, la fijación de tarifas de honorarios profesionales, bien podrían estar incurriendo en una práctica prohibida por el artículo 11 inciso a) de la citada Ley.


En torno al argumento según el cual el Estado está obligado a garantizar condiciones mínimas materiales a favor del profesional que presta un servicio, debe indicarse que este deber jurídico no se deja de realizar por parte del Estado con la aprobación por parte del legislador de la Ley No.7472, siendo que dicho modelo fomenta la competitividad dentro del mercado, lo cual no perjudica a ningún agente económico que se ajuste al mismo.


Para finalizar, debe analizarse el argumento planteado según el cual la Sala Constitucional señaló que el decreto de honorarios de abogados no quebranta el numeral 46 de la Constitución Política. Tal y como se indicó supra, dentro de los argumentos planteados por algunos de los Colegios Profesionales consultados, se hace referencia al Voto 5561-95 de la Sala Constitucional, el cual, por su efecto erga omnes, debe ser valorado con especial atención.


De ahí que, para mayor claridad, nuevamente se transcribe en lo que interesa las siguientes líneas del mismo:


"Acción de Inconstitucionalidad N.5031-95 Willy Jaikel Gazel SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas cincuenta y un minutos de once de octubre de mil novecientos noventa y cinco.(...) Considerando: III- El argumento de que el decreto impugnado establece un "oligopolio en la oferta de servicios, que perjudica la sana concurrencia entre los profesionales,(...) infringiéndose así el artículo 46 de la Constitución PoIítica", resulta insostenible. En primer término, porque, como se dijo, la normativa se aplica por igual a todos los abogados, es decir, no privilegia a un grupo de profesionales en detrimento de otros y además porque, contrario a lo alegado, el determinar cobros mínimos para la prestación de servicios legales, tiende a fortalecer la sana concurrencia y evitar la competencia desleal entre profesionales."


A los efectos de la correcta interpretación de esta resolución dentro del marco del estudio técnico que se ha venido desarrollando, es determinante recordar que dentro de las competencia de la Sala Constitucional se encuentran las de examinar la constitucionalidad de las normas y actos concretos, valorando para ello el denominado Bloque de Constitucionalidad.


Así las cosas, valoró la Sala Constitucional, en ejercicio de dicha potestad, que la regulación de honorarios mínimos no resultaba contraria al principio de igualdad en el tanto la misma regulación aplica para todos los profesionales y por otro lado, estimó que no contraría el artículo 46 constitucional, en el tanto dicha práctica, considera la Sala, "tiende a fortalecer la sana concurrencia y evitar la competencia desleal entre profesionales."


Siendo que la consulta no versa en torno a la constitucionalidad de las disposiciones relativas a la imposición de tarifas por honorarios profesionales, sino más bien, si las normas que las admiten, fueron o no derogadas de forma tácita por la Ley No. 7472, dicha resolución no resulta aplicable en la especie.


Como se vio, se han dado los argumentos para admitir la aludida derogación tácita, conclusión que debe mantenerse aún frente al precedente anterior, que no valora, como se indicó, el aspecto aquí consultado, por no ser ese el objeto de la acción de inconstitucionalidad que se resuelve con el mismo.


De ahí que en nada afecta el contenido del presente dictamen el voto de anterior cita, puesto que ha sido el legislador ordinario el que ha restringido, mediante el artículo 5 de la ley en estudio, los supuestos en los cuales es admisible la fijación de precios de bienes y servicios.


Es así como la derogatoria tácita es una consecuencia lógica que impone una interpretación sistemática, en ausencia de la cual se generaría un dislocamiento del sistema de promoción de la libre competencia en un ámbito -el de los honorarios profesionales- en el cual técnicamente no existe argumento alguno que justifique un tratamiento desigual al dado por el legislador a los otros ámbitos del mercado, hechas las excepciones de los artículos 5, 9, 30 inciso e) y 69 de la Ley No. 7472.


VII .-CONCLUSIONES:


En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:


1.- Tomando como base constitucional el artículo 46 de la Constitución Política, la Ley No. 7472, impone límites al ejercicio de las libertades de contratación privada en beneficio del interés general.


2.- Mediante Ley No.7472, el Estado regula la competencia y define un orden público económico, corrigiendo las disfunciones del sistema económico generadas por las prácticas monopólicas.


3.- En beneficio de ese orden público, el legislador creó un sistema de regulación de la competencia dentro del cual se admite tan sólo la regulación de precios en los supuestos del artículo 5 de la Ley No.7472, imponiendo además prohibiciones absolutas, en caso de prácticas monopólicas horizontales, artículo 11 de la Ley y prohibiciones relativas en el caso de prácticas monopólicas verticales, artículo 12 de la Ley.


4.- La regulación de precios sólo está admitida por el nuevo régimen legal en los casos previstos por el artículo 5 de la Ley de repetida cita, supuestos de excepción que no alcanzan la actividad de prestación de servicios profesionales.


5.- La Ley No. 7472 representa un modelo que rompe con el anterior sistema de protección del consumidor, primordialmente basado en la imposición administrativa de precios.


6.- Las disposiciones legales y reglamentarias que autoricen a algún órgano de los colegios profesionales a establecer las tarifas por servicios profesionales han de tenerse, salvo disposición legal posterior en contrario, por derogadas tácitamente, en cuanto contrarían el contenido del artículo 5 de la Ley No.7472, según el cual sólo en los supuestos señalados podrán en adelante fijarse los precios de bienes y servicios.


7.- Las normas que autorizan al Poder Ejecutivo a establecer por vía de Decreto Ejecutivo las tarifas de honorarios profesionales, deben entenderse, salvo posterior disposición legal en contrario, tácitamente derogadas por el artículo 5 de la Ley No. 7472 en vista de no concurrir en los supuestos de hecho previstos por dicha Ley.


8.- El Voto No. 5561-95 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no examinó, por no ser el objeto del proceso que resolvió, la existencia de supuestos de derogación tácita como los antes evaluados, por lo que en nada afecta el contenido del citado fallo, las conclusiones del presente dictamen.


9.- A partir de la vigencia de la Ley No. 7472, la Comisión para Promover la Competencia y los tribunales de justicia en aplicación del artículo 67 de la ley indicada, podrían prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos y tipificar cualquier fijación de precios de servicios profesionales -no amparada en dicha ley- por la vía que sea y salvo disposición legal posterior en sentido contrario, como práctica monopolística absoluta según lo establecido por el artículo 11 inciso a) de la citada Ley.


 


Se despide, atentamente,


 


Licda. María Lourdes Echandi Gurdián


PROCURADORA ADJUNTA


 


cc: Licda. Mónica Nagel Berger


MINISTRA DE JUSTICIA Y GRACIA


CONSEJO DE GOBIERNO


COLEGIOS PROFESIONALES