OJ-008-1999

San José, 11 de enero de 1999

 

Licenciado

Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

Instituto de Vivienda y Urbanismo

S. D.

 

Estimado señor.

 

   Con la anuencia del Señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio PE-888-98 de fecha 19 de noviembre del presente año, mediante el cual, solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca de la aplicación del artículo 7 del nuevo Código Notarial a los funcionarios del Instituto bajo su cargo, en lo que refiere a los principios de la irretroactividad e inmutabilidad del ordenamiento jurídico, y otros correlativos que expondremos adelante.

 

I.- CONSIDERACION PREVIA:

 

   Previo a evacuar lo interrogado por usted, es pertinente acotar que, de conformidad con los artículos 1, 2, y 3, inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, este Despacho se encuentra imposibilitado para pronunciarse acerca de casos concretos como el planteado en el criterio legal que acompaña su Oficio, pues es el Órgano superior, técnico-jurídico de la Administración Pública, y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes, y asesoramiento que de cuestiones jurídicas le solicite el Estado; amén, de constituir sus pronunciamientos de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas.

 

   No obstante, lo observado, se procederá a analizar en forma abstracta la situación sometida a nuestra consideración, pero como una opinión jurídica, carente de toda aplicación vinculante al Instituto de Vivienda y Urbanismo.

 

   En todo caso, como es de su conocimiento, los aludidos funcionarios han formulado un recurso de amparo contra su Representada por la aplicación del artículo 7 inciso b) del Código en referencia, y en ese sentido, será la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la que resolverá, en definitiva y de manera concluyente, acerca de lo interrogado por usted en el oficio de cita, por lo que deberá esperarse el dictado del fallo respectivo.

 

II.- PROBLEMA PLANTEADO:

 

   Nos indica usted que, " La prestación de Servicios Notariales en el Instituto se realiza recurriendo a dos sistemas que se han denominado notariado interno (60% de la labor notarial que se produce) y notariado externo (el resto de la labor notarial producida). Los primeros se obtienen a través de seis notarios. El notariado externo se realiza a través de profesionales contratados mediante proceso licitatorio sin que medie relación laboral."

 

   Continúa exponiéndonos que "en lo que atañe a los señores notarios internos obtuvieron dicha prerrogativa en virtud de su relación laboral con el Instituto, no obstante que ésta, se originó solamente para la labor de abogacía."

En fin, nos detalla los mecanismos judiciales y administrativos (1) por los cuales, a ese grupo de funcionarios se les ha reconocido hasta hoy, la labor de notariado interno dentro del ligamen de empleo con la Institución consultante.

 

(1) Existen Acuerdos de la Junta Directiva del INVU reconociendo a los abogados de planta la labor de notariado interno, acuerdo judicial- conciliatorio celebrado a las 9:00 horas del seis de octubre de 1989, así como el último Reglamento regulando dicha tarea , y la forma de percibir los honorarios por parte de los usuarios del servicio prestado; aprobado ese último documento por la citada Junta, mediante el Artículo II, Inciso 4) del Acta de la Sesión Ordinaria No. 4462 del 30 de noviembre de 1994.

 

   Sin embargo, su preocupación consiste en lo que establece el artículo 7 del recién promulgado Código Notarial, en tanto para dicho personal pudiera repercutir lo alcanzado a través de un acuerdo conciliatorio que conoció, el entonces Juzgado Primero de Trabajo, bajo el expediente No. 369-89, y un acuerdo de la Junta Administrativa de ese Instituto, que consta en el Artículo XII inciso 2 de la Sesión 4202 de 23 de abril de 1992.

 

   En esos términos, su interrogante va dirigida a la aplicación de los principios de la irretroactividad e inmutabilidad del ordenamiento jurídico, además de "si debe considerarse mantener la relación con los notarios internos en virtud de la nueva legislación, o bien, determinar si le es necesario efectuar alguna liquidación, ponderándose si, habiendo sido el notariado parte de la relación laboral, se debe liquidar la misma o tan sólo dicho extremo."

 

   Asimismo, se cuestiona en su oficio, que "de considerarse que la relación notarial debe mantenerse como hasta la fecha, si el Instituto debe o no, disciplinar los incumplimientos notariales con base en el Reglamento Interior de Trabajo."

 

   Para opinar la duda planteada, es importante tener a la vista los siguientes datos.

 

III.- DEL DICTAMEN NO. C-232-98 DE 04 DE OCTUBRE DE 1998:

 

   Este Órgano consultor de la Administración Pública, ya ha tenido oportunidad de analizar las disposiciones que el nuevo Código Notarial rige para los funcionarios públicos, y en lo atinente al presente asunto, dictaminó que:

 

"En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código, pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a todos los empleados de las instituciones estatales que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales, tienen bajo su cargo, ya que por ejercer esa doble actuación, el funcionario podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración Pública en toda su magnitud, según observamos en líneas atrás. Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Orlando Aguirre, al subrayar que:

" Sobre este tema ya habíamos discutido en su oportunidad, y no había quedado muy conforme en los términos como quedó regulado, porque el planteamiento que se había hecho originalmente, así lo habíamos planteado con el ICODEN, era que - y lo hicimos en relación con el servicio público en general- los servidores públicos no pueden a la vez ser notarios públicos, no pueden ejercer ambas cosas.

 

Hay un fallo muy interesante de la Sala Constitucional, porque se incluyeron unas consideraciones en el sentido de que hay hasta una cuestión ética de por medio, porque un notario, si es servidor público y tiene una notaría abierta, es muy posible que distraiga tiempo de su propio trabajo para poder atender otras cosas, que no es conveniente, aparte de esto de la objetividad que representa el ser empleado. (Ver actas del Expediente Legislativo No. 10102, folio 1235)" Veamos, lo que finalmente se patentizó en las nuevas disposiciones del indicado cuerpo normativo, acerca de lo discutido en el seno de la Asamblea Legislativa para su promulgación.

 

" Artículo 3.- Requisitos:

(...)

Artículo 4.-Impedimentos:

(...)

"Artículo 5.- Excepciones

(...)

"Artículo 6.- Deberes del notario.

(...)

"Artículo 7.- Prohibiciones

Prohíbese al notario público:

(...)

"Artículo 8.- Regulaciones para la Administración Pública.

(...)

"Artículo 10.- Solicitud de inscripción

(...)

"Artículo 24.- Atribuciones:

(...)"

 

En lo que toca a su consulta, se hace necesario ordenar armoniosamente las normas transcritas, e incluso con otras del ordenamiento público en general, recurriendo a la "hermenéutica jurídica" (...) a fin de obtener una interpretación de sus textos, ajustada a lo que el legislador quiso resguardar de la función pública.

 

Desde la técnica legal apuntada, se tiene en primer lugar que, dentro de los requisitos importantes que debe tener un notario, está "el tener oficina abierta al público"; por eso, para ese efecto, el inciso d) del citado numeral 10 le conmina al momento de inscribirse a la Dirección Nacional del Notariado como tal, la exigencia de indicar el lugar en donde se ubica su despacho notarial, ya que una de sus obligaciones esenciales, es atender, en forma objetiva y neutral, a toda persona que le solicite sus servicios sin excepción alguna, salvo que por causa justa, legal o moral se lo impidiere. De ahí que, por virtud de esas responsabilidades, la misma normativa, en su artículo 24, inciso i), confiere la atribución a ese Órgano para velar que realmente el notario cumpla con todas esas disposiciones legales. Conforme los deberes señalados, se encauza la razón de ser del inciso f) del artículo 4 cuando prevé el impedimento de ejercer la función de notariado en aquéllas personas que ocupan un cargo estatal, el cual, se le antepone la excepción que contiene el inciso d) del artículo 5 citado, ya que podrían cartular , "las personas que laboran como docentes en entidades públicas, los magistrados, jueces o alcaldes suplentes cuando sus nombramientos no sobrepasen el tiempo de tres meses; los notarios de la Notaría del Estado, los funcionarios consulares en cuanto no contraríe con las disposiciones legales de la dependencia a que pertenecen. Así como también podrán notariar, los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de las instituciones públicas y municipalidades que se encuentren nombrados a plazos fijos, y por ende, excluidos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de sobresueldo o de alguna otra compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva para el ejercicio de una profesión o profesiones, según el ordenamiento que les rige; amén de que no exista superposición horaria ni disposición institucional que le limite la labor de cuestión.

 

 En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por sus especiales características no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a saber: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración." y "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

 

 Pese a la apertura legal del entero numeral de cita, debe tener presente la Administración, lo dispuesto en el inciso a) del artículo 7 transcrito, en tanto esos funcionarios, no podrían atender los asuntos notariales particulares en las oficinas de la Administración Pública, pues lógicamente de hacerlo, se incurriría en el descuido y abandono de sus tareas públicas, y por ende, se harían acreedores del respectivo régimen disciplinario.

 

 Asimismo se advierte en el inciso b) de ese mismo numeral que, cuando esos funcionarios autorizan actos y contratos donde se tenga al Estado como parte, no podrán cobrar honorarios, pues como lo expondremos adelante, la única retribución económica que pueden obtener de su patrono estatal, es el salario o dieta. De toda suerte que el ordinal de comentario así lo establece.

 

 En otro orden de cosas, con la puesta en vigencia de la Ley de la Contratación Administrativa, el Estado se pone claro, en la facultad de contratar los servicios profesionales de un notario a sueldo fijo, según lo podemos notar del numeral 67 de ese cuerpo legislativo, cuando establece:

 

"Artículo 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo:

(...)"

Dentro de ese contexto legal, el artículo 69.2 de su Reglamento (...) prescribe:

(...)"

 

 De lo anteriormente transcrito, se comprende lo que dispone el artículo 7, inciso b), párrafo segundo del Código Notarial de referencia, cuando prescribe que "los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.", lo cual quiere decir que, el notario contratado por la Administración Pública no devengaría otra remuneración que el salario preestablecido legalmente, salvo si realiza alguna tarea notarial en los organismos que tienen a cargo esa clase de fondos, entonces solo en ese caso, podría cobrar honorarios. En ese sentido, se logra extraer de las actas de la Asamblea Legislativa en torno al punto en discusión, así:

 

" ...tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. ¿Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125)

 

En consecuencia, del espíritu del nuevo Código Notarial, se logra extraer, con determinante precisión, que todo servidor común y corriente de la Administración Pública, aún en aquéllos supuestos contratados como notarios, bajo la modalidad de un nombramiento usual, no pueden devengar, por la prestación de sus servicios ordinarios, otra retribución que no sea el salario o dieta. Así lo contiene, de por sí, el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, como lo señalaremos en la posterior sección"

 

   Como se ha podido observar de lo transcrito, "las reglas" que hoy operan con la nueva legislación que se apunta en este estudio, así como del citado párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera(2), resultan ser claras y precisas, en tanto, ningún funcionario público puede percibir otra clase de remuneración que no sea el salario, ni menos cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros, como se extrae categóricamente de lo que establece el inciso b) del artículo 7 y párrafo segundo del artículo 8 del Código Notarial en referencia.(3)

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(2) ARTICULO 49.--

(...)

Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. (...)

(3) ARTICULO 7.- PROHIBICIONES

(a)...)

b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares , en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución , y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal. (c...,d....,e,,,,)

ARTICULO 8.- REGULACIONES PARA LA ADMINISTRACION PUBLICA:

(...)

Cuando en los actos y contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros.

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IV.- DEROGACION TACITA DEL REGLAMENTO PARA SERVICIOS NOTARIALES DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, EN LO ATINENTE A LA CONSULTA.

 

   Como corolario de lo recién expuesto, queda establecido, entonces, que a partir de la vigencia de esa nueva legislación notarial, toda aquella normativa que regula o regulaba en la Administración Pública los servicios notariales queda derogada tácitamente en lo incompatible, no siendo la excepción para el "Reglamento de Servicios Notariales del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo"(4) al que haremos alusión más adelante.

 

(4) Publicado en La Gaceta No. 21 del Lunes 30 de enero de 1995.

 

   Esa directriz jurídica tiene su asidero no solo lo que dispone el artículo 8 del Código Civil costarricense(5), sino en lo que la autorizada doctrina entiende como "la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma (...) se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la disposición a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa) sino de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad, "derogación refleja o por vaciamiento.(6)

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(5) ARTICULO 8 DEL CODIGO CIVIL COSTARRICENSE:

"Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

(6) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alonso, Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, Tomo I, 5ta. Edición, 1987, p. 323 y 324. Doctrina citada en el Dictamen No. C-188-98 de 4 de setiembre de 1998.

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   En ese mismo razonamiento, el autor español Diez Picazo (7) refiere que la "derogación tácita se produce, al menos, en dos hipótesis: cuando hay una nueva regulación integral de la materia y cuando una norma posterior resulta incompatible con otra anterior. (...) En efecto, avanzando lo que habrá que examinar en detalle, cabe señalar que en el caso de la nueva regulación integral de la materia el carácter tácito de la derogación es sólo formal, en el sentido de que el legislador no indica directamente el objeto derogado; pero, desde un punto de vista sustancial, dicho objeto se desprende necesariamente de la materia que ha recibido una nueva regulación."

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(7) "DIEZ-PICAZO, Luis, La Derogación de las Leyes, Madrid Editorial Civitas, 1 Edición, 1990, p. 286 y 287. Citado en el mismo dictamen

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   De lo que se tiene que, a partir de la puesta en vigencia del Código Notarial, específicamente en lo que atañe a los numerales 7, inciso b) y 8, párrafo segundo, queda prohibido expresamente a todos los funcionarios públicos que reciban salario o dieta, cobrar honorarios a la Administración Pública o a terceros, cuando deba realizar actos o contratos notariales donde se tenga como parte al Estado.

 

V.- EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD E INMUTABILIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:

 

   No obstante lo indicado en el acápite que antecede, es lo cierto que, para el problema planteado en su oficio, entra en juego dos hipótesis importantes que se contraponen entre sí, pues es evidente la existencia de relaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia del nuevo Código Notarial, amén del principio de que nadie, ni incluso el mismo Estado tiene derecho a la inmutabilidad de las fuentes normativas, toda vez que, el ordenamiento jurídico debe adaptarse permanentemente a los vaivenes socio-económicos y políticos que surgen en toda sociedad civilizada, tal y como lo tutela el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública cuando dispone que "La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen, y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

   Para conciliar la anterior premisa, existe en nuestro medio, el principio de la irretroactividad de la ley, que no prohíbe irrestrictamente la retroactividad, si no que, como lo señala la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la teoría constitucional francesa de los derechos y situaciones jurídicas consolidadas "no es, que el Estado y sus instituciones puedan aplicar válidamente hacia atrás normas posteriores para resolver situaciones posteriores como una forma de prepotencia que no conviene a los intereses de los administrados, sino que, en virtud de la certeza que justifica todo el ordenamiento, las relaciones se deciden conforme a las reglas vigentes cuando se dieron esos vínculos. De lo contrario se desnaturalizaría la esencia de lo jurídico, que en un último término es un saber a qué atenerse en las relaciones que ocurren entre los administrados y el Poder Público. Lo vedado no es entonces la retroactividad en sí misma, sino la retroactividad perjudicial, porque causa daño irreparable en razón de que va contra la certeza. Así, la citada disposición constitucional dice que a ninguna "ley", entendida como "norma", se le dará efecto retroactivo perjudicial, lo que permite concluir que sí cabe la retroacción beneficiosa."(8)

 

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(8) Ver Voto No. 259-91 de las 16:30 horas del 1 de febrero de 1991.

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   Por consiguiente, en modo alguno, debe entenderse que el Derecho resulta ser inmutable a las necesidades reales de una sociedad, todo lo contrario, debe acomodarse diariamente a ella, solo que, en virtud de aquella norma mayor y la seguridad jurídica, la puesta en vigencia de la nueva norma tiene su ámbito limitativo cuando existen derechos o situaciones consolidadas al amparo de la anterior disposición.

 

   En tal sentido, dicho Órgano de Control de Constitucionalidad, mediante el voto No. 6134-98 de las 17:24 horas del 27 de agosto de 1998, expuso claramente, en lo conducente que:

 

"...en relación con el principio de irretroactividad de la ley en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, donde "ley" debe entenderse en su sentido genérico, como normas o disposiciones jurídicas (véase sentencia 473-74 de las 13:03 horas del 21 de enero de 1994), la Sala ha dicho que resulta un principio formal y sustancial, de modo que se viola, no solo cuando una nueva norma o la reforma de una anterior altera ilegítimamente derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una disposición anterior, sino cuando los efectos, la interpretación o aplicación de esa última produce un perjuicio irrazonable o desproporcionado al titular del derecho o situación consagrados; que tanto el derecho adquirido como la situación jurídica consolidada se tornan intangibles por razones de equidad y de certeza jurídica; que el derecho adquirido, sobre todo relacionado con el aspecto patrimonial, denota una situación consumada en la que una cosa - material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado o incide en la esfera patrimonial de una persona, creando una ventaja o beneficio constatable; que la situación jurídica consolidada es que, por virtud de una sentencia o mandato legal, haya surgido una regla clara y definida que vincula un determinado supuesto de hecho con una consecuencia dada; que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; que el principio opera para que una vez que se ha producido el supuesto de hecho condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla, no pueda impedir que surja el efecto condicionado esperado bajo el amparo de la norma anterior(...)

 

   Sobre la base de las consideraciones expuestas, debe solucionarse, en alguna medida, el caso puesto en nuestro conocimiento, de la siguiente forma:

 

VI.- FONDO DE LA CONSULTA:

 

   Como se explicó en el segundo acápite de este análisis, el problema estriba en un grupo de funcionarios, que al haber iniciado su relación de trabajo como abogados de planta del Instituto de Vivienda y Urbanismo, le fue reconocido por diversa normativa, (9) la labor adicional de cartular a lo interno de la administración, con la anuencia también de cobrar honorarios a los usuarios por el servicio prestado. Así, esta última circunstancia constituye el quid del asunto consultado, toda vez que, con el nuevo Código Notarial operan otras reglas legales prohibitivas al notario que devenga salario, dieta o cualquier otra remuneración "cobrar esa clase de emolumento al Estado o a terceros cuando se autorizan actos o contratos en que sea parte éste, sus empresas, las instituciones autónomas o semiautónomas " según el citado inciso b) del artículo 7 y párrafo segundo del artículo 8 de ese cuerpo legislativo.

 

(9) Ver no solo lo estipulado en el citado Reglamento para servicios notariales del I.N.V.U sino lo acordado en el acto de conciliación indicado antes.

 

   De lo anteriormente expuesto, se extrae, con meridiana claridad, una situación jurídica importante a considerar en este estudio, consistente en que, no obstante la Administración le reconoció a los "notarios internos del INVU" la labor de comentario(10), ciertamente convino también, que esa obligación fuera compensada con honorarios por parte de los terceros, cuyos montos superan los devengados por sueldos; en tal medida, ese hecho económico incidió o incide, naturalmente, en la esfera patrimonial de los funcionarios, por virtud de la relación del trabajo usual de la institución.

 

(10) Ver, acciones de personal desde el año de 1989 de los notarios internos, manteniéndose hasta la fecha del "rige" del nuevo Código Notarial ese reconocimiento por parte del Estado - " pago por notariado"- según datos obtenidos, verbalmente, por el Departamento de Recursos Humanos del INVU, percibiendo esos funcionarios los honorarios por parte de los usuarios del servicio.

 

   Vale hacer un paréntesis, para aclarar que, aún cuando desde el punto de vista técnico-jurídico los honorarios no constituyen salarios, en el caso presente resulta diferente, por las especiales características con que se otorgaron esos rubros dentro de la relación común de servicios entre los notarios internos y el Instituto de Vivienda y Urbanismo, según se detallará de seguido.

 

   En efecto, la tarea de notariar en esa relación de trabajo y su retribución económica, se patentizó no solo mediante un acuerdo conciliatorio entre ambas partes, celebrado en el antiguo Juzgado Primero de Trabajo de San José, (a las nueve horas del seis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve) sino también, a través del "Reglamento para Servicios Notariales del Instituto consultante, que en lo atinente, los numerales 29 y 30 dicen:

 

"Artículo 29.- Los notarios de planta del INVU están sometidos, sin perjuicio de lo dispuesto en este Reglamento, a las disposiciones legales y reglamentarias relativas al régimen del personal del INVU..."

 

"Artículo 30.- Los Notarios de Planta sólo devengarán honorarios en el ejercicio de la función de Notariado, cuando la ejerzan de conformidad con los términos del presente Reglamento. (...)"

 

   En relación con lo reseñado, el Instituto bajo su mando, para asegurarse el buen cumplimiento del servicio notarial prestado a los usuarios, procedió a establecer un trámite de "pago de honorarios" en el artículo 28, párrafo primero del recién citado Reglamento que prescribe:

 

"El pago de honorarios se tramitará por intermedio de la Unidad de Control de Escrituras, mediante solicitud expresa del Notario a la que adjuntará el testimonio de la escritura inscrita en el Registro Público. Este pago se efectuará contra la cuenta general de honorarios o la subcuenta del Notario de quien se trate, en los diez días hábiles siguientes al cobro."

 

   Como vemos, la persona que utilizaba dicho servicio, debía, primeramente, depositar los honorarios respectivos al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, para que éste, a través de una de sus oficinas, le pagara al notario, una vez que presentara el documento finalizado.

 

   A mayor abundamiento, y por razones históricas que no vienen al tema exponer en este trabajo, todos los derechos concedidos mediante la relación de servicios de cuestión, fueron asegurados en el Transitorio I del citado cuerpo reglamentario, así:

 

Transitorio I.- Los señores Notarios Internos a esta fecha y por el período que dure su relación laboral con el INVU, conservarán los derechos adquiridos, con base en acuerdos tomados, con anterioridad, por la Junta Directiva del Instituto, especialmente el Artículo 15, inciso I, de la sesión No. 4241." (Lo resaltado no es del texto original).

 

   Evidentemente, por la forma como se dio y se concertó esa labor notarial, se contrajeron deberes y obligaciones entre el funcionario y el INVU, traduciéndose en una sola relación de trabajo la labor de abogacía y la de notariado. En tal sentido, es conteste la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia cuando al resolver la competencia surgida en un juicio ordinario establecido ante el entonces citado Juzgado Primero de Trabajo de San José por el grupo de notarios internos (11) que aquí ocupa, estimó:

 

(11) "RESULTANDO: Los actores solicitan se declare en sentencia: Que la prestación de sus servicios como abogados y notarios a la demandada, es una relación única, derivándose de la misma todos los derechos que las leyes laborales otorgan al trabajador; que esa prestación es un derecho adquirido y configura una situación jurídica consolidada, y constituye un plus salarial, que forma parte integral de sus salarios; que se obligue al demandado a acatar el acuerdo de la Junta interventora dada por el artículo II , inciso 2) de la sesión No. 69 de 13 de abril de 1988, vigente a la fecha, en que se les tiene como notarios con vínculo laboral, dejando sin ningún efecto la suspensión que los afecta en sus funciones notariales; que el promedio del plus salarial devengado en los últimos seis meses en la función notarial fue de ciento ochenta y seis mil trescientos veinticuatro colones, cincuenta céntimos por lo que debe el accionante resarcirles como indemnización a cada uno dicha suma desde el momento de la suspensión y hasta la reinstalación de cada uno en el rol general de notariado; que su participación ha sido y es, en todos los roles que estableció y establezca el Invu a nivel nacional, teniendo exclusividad en todos excepto en el rol de Ahorro y Préstamo, que su situación jurídica no puede ser inquietada en forma alguna; que el Invu durante el período en que estuvieron suspendidos, repartió el trabajo notarial honorarios por ocho millones setecientos mil colones suma que por derecho les corresponde como plus salarial o intereses sobre las sumas dichas." (Resolución de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, precitada)

 

"V.- Este asunto debe verse como un solo todo y no parcialmente en cuanto a que, el problema se ha suscitado con motivo y con ocasión del trabajo profesional prestado al ente demandado por los actores, todos licenciados en Derecho, debidamente incorporados al Colegio respectivo y autorizados para el ejercicio del notariado, -aspectos ambos -abogacía y notariado- que han ejercido para la Institución simultánea y coetáneamente. Devengan un salario, así - como honorarios de notario, distribuidos según el sistema interno que rige en el ente patronal. Esta Sala sostiene una vez más el criterio de que no puede ni debe distinguirse entre la labor profesional del abogado y del notario, cuando como en el presente caso, se despliega en el tiempo y en el espacio por las mismas personas sujetas a una sola relación pública de servicios; prestación que se realiza para un mismo patrono y por la cual perciben salario y honorarios de abogado y de notario, y ratifica la jurisprudencia existente, de que en el caso del abogado y notario empleado, vinculado con el patrono por una relación de trabajo, como es el caso de los actores, la vía pertinente para discutir las controversias originadas en tal prestación de servicios, es la de trabajo..." ( Ver, Resolución No. 88 de las 9:40 horas del 16 de agosto de 1989) (Lo resaltado no es del original)

 

   En uno de los votos del Tribunal Superior de Trabajo, - Sección Segunda -del Segundo Circuito del Poder Judicial, mediante el cual, se discutió un asunto también particular, que podría ayudar un poco lo que trae este análisis, se subrayó:

 

"...por lo que a juicio de este órgano, de acuerdo a la relación armónica con los supracitados ordinales, sin ninguna limitación la indemnización debió cancelarse sobre el promedio de salarios devengados por los extrabajadores durante los últimos seis meses de la relación laboral y en los cálculos debieron considerarse no sólo las sumas pagadas por concepto de sueldos sino también los honorarios que aunque pagados por terceros constituyen un ingreso adicional e integran el salario..." (Sentencia No. 1152 de las 8:40 horas del 18 de setiembre de 1998, Ordinario laboral establecido contra el Banco Nacional de Costa Rica).

 

   No cabe duda de lo explicado hasta aquí, que en virtud del principio de legalidad que rige la entera Administración Pública (12), la situación bajo examen debe solucionarse dentro del ámbito del régimen de empleo público, cuyos principios son distintos y hasta contrapuestos de los que rige al régimen de empleo privado, según lo definido por el Órgano de Control de Constitucionalidad, mediante el Voto No. 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992.

 

(12) Ver, artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, por virtud de los cuales, los funcionarios públicos "son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede..." 13 Ley No. 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas; y Decreto Ejecutivo No. 25 038-H de 6 de marzo de 1996 y sus modificaciones.

 

   Desde esa óptica jurídica, se tiene que, a partir de la vigencia de la nueva legislación notarial, los notarios internos del mencionado Instituto se encuentran impedidos para continuar cobrando honorarios a las personas que ocupan el servicio ahí prestado, pues esa legislación es clara y precisa al "prohibir al notario público autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias; o bien, si los autoriza no podrían cobrar honorarios", dejando insubsistente toda aquella clase de norma que así lo permitía.

 

   Empero, la aplicación de las recién citadas disposiciones legales viene a repercutir negativamente el patrimonio económico que cada uno de ellos obtuvo, durante la prestación de sus servicios notariales con la citada entidad estatal. De ahí que, y según se expuso arriba, dada la forma jurídica como se brindó el servicio de notariado y su compensación económica, entre la institución estatal y los notarios internos, resulta equitativo indemnizar a estos funcionarios, conforme las pautas de la jurisprudencia de cita, tomando en consideración para el cálculo respectivo, el tiempo efectivamente laborado en dicha especialidad, y lo percibido por ese concepto, en los últimos seis meses de la relación de trabajo.

 

   En cuanto a la segunda interrogante ¿si de mantenerse la relación de trabajo con dichos notarios, incumbe al Instituto disciplinar los incumplimientos notariales con base en el Reglamento Interior de Trabajo"? hay que responder que, de conformidad con el Titulo VII del, tantas veces citado Código Notarial, compete a la Dirección Nacional del Notariado, o al Poder Judicial en su caso, imponer el régimen disciplinario a los notarios que incumplen con los deberes del ejercicio profesional de análisis.

 

   No está demás indicar, que en lo tocante al incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario interno dentro de la Administración Pública, naturalmente, compete al Jerarca de la entidad estatal, la imposición de las medidas disciplinarias, de acuerdo con el régimen correspondiente.

 

   En todo caso, es de advertir que, al haber formulado los funcionarios de la Institución a su cargo, un recurso de amparo contra el ente patronal, por el impedimento legal que hoy rige para cobrar honorarios en la Administración Pública, débese acatar, mientras tanto, lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la resolución de las catorce horas quince minutos del tres de diciembre último, de conformidad con el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción que la crea.

 

VII.- CONCLUSIONES:

 

   De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho opina lo siguiente:

 

1.- Queda a criterio de la Institución bajo su cargo, mantener la relación de trabajo con los notarios internos que hasta la fecha, han venido prestando los servicios notariales, de conformidad con los artículos 67 de la Ley de la Contratación Administrativa y 69.2 de su Reglamento, o bien, prescindir de sus servicios, de acuerdo con los cánones legales y constitucionales, pagándoseles las prestaciones legales respectivas.

 

2.- Tanto los notarios internos que continúen prestando sus servicios al Instituto, como los que se prescinde de ellos, deben ser indemnizados, por el impedimento legal de continuar cobrando honorarios a los usuarios del INVU, ya que se encontraban amparados, especialmente por el citado "Reglamento para Servicios Notariales del Instituto Costarricense de Vivienda y Urbanismo", debiéndose tomar en consideración para el cálculo respectivo, el tiempo servido en la labor notarial, y lo devengado por concepto de honorarios, durante los últimos seis meses de la relación de trabajo con el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Todo, de conformidad con el ordenamiento legal que les rige.

 

3.- De acuerdo con el Titulo VII del Código Notarial, compete a la Dirección Nacional del Notariado, o al Poder Judicial en su caso, imponer el régimen disciplinario a los notarios que incumplen con los deberes y obligaciones del ejercicio profesional de notariado.

 

   En lo que toca al incumplimiento de los deberes que tiene ese notario interno dentro de la Administración Pública, compete al Jerarca de la Institución imponer las medidas disciplinarias, en virtud del régimen disciplinario correspondiente.

De Usted, con toda consideración,

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras    Licda. Milena Alvarado Marín

Procuradora Adjunta                             Abogada-Asistente

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