C-008-1999

11 de enero de 1999

Señor

Lic. Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su atento oficio Nº PE-973-98 de 15 de diciembre de 1998, por medio del cual consulta a la Procuraduría acerca de los alcances del artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Nº 7554 publicada en la Gaceta del 13 de noviembre de 1995, el cual introduce el artículo 70 bis a la Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968. Dicha norma establece que las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del INVU, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República.

Señala usted en su consulta que existen dos criterios encontrados en cuanto a la interpretación de la norma. Por una parte, la Dirección Legal del INVU aduce, básicamente, que la contribución a que refiere el artículo en cuestión es una simple autorización de carácter voluntaria para el particular y no obligatoria o impositiva. En otro sentido, la Asesoría Legal de la Dirección de Urbanismo explica que el numeral en estudio utiliza el término "contribución" a tenor de su especialidad en materia de Derecho Tributario. Agrega que en este caso se trata de un "precio público", pues el mismo representa una contraprestación de servicios de actividades, que son prestados por un ente público, pero que pueden ser prestados también por un determinado ente particular. Desde esta perspectiva, concluye la Asesoría Legal, no es aplicable a este caso la reserva legal del artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por lo que la Junta Directiva del INVU puede fijar el monto a cobrar por los servicios a que se refiere el artículo 70 bis en cuestión, respetándose ante todo los parámetros de razonabilidad, igualdad y proporcionalidad.

Para dilucidar el problema que origina la interpretación de la norma consultada, es necesario, en primer término, determinar el alcance del concepto de "contribución", empleado en esa norma, pues de ello depende la consideración del carácter voluntario o no del cobro que se plantea. En segundo término, se debe analizar si se trata de una tasa o de un precio público, ya que a partir de la conclusión a que se llegue en este punto se definirá el marco jurídico aplicable.

I.                SOBRE EL CONCEPTO DE "CONTRIBUCION"

El artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, introducido por el numeral 115 de la Ley Orgánica del Ambiente, aquí en estudio, establece lo siguiente:

"Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación d anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República" (el subrayado no es del original).

En primer término, hay que tomar en cuenta que la expresión "contribuir" puede aludir, literalmente, tanto al acto de dar o pagar voluntariamente, por propia decisión; es decir, como una liberalidad, como al de hacerlo porque se está obligado. Así, el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, 20º edición.) contempla dos acepciones: "dar o pagar cada uno la cuota que le cabe por un impuesto o repartimiento", o "concurrir voluntariamente con una cantidad para determinado fin".

Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia señalan que el significado de "contribuir"debe interpretarse a la luz del principio establecido en el artículo 18 de la Constitución Política, que refiere al deber de los costarricenses de contribuir para los gastos públicos. De manera que no se trata de una invitación a contribuir, sino del deber de hacerlo, que tiene el administrado.

A partir de lo dicho, y aplicándolo al caso que contempla el artículo 70 bis, debe señalarse que el pago no tiene carácter voluntario, sino que la norma autoriza a la Administración a fijar el monto de lo que ha de ser pagado, y, en cuanto ella lo haga, obliga al administrado a cubrirlo. Y esto es así por cuanto no tendría sentido facultar a la administración a fijar un monto por la prestación de un servicio administrativo, pero inmediatamente dejar librado al arbitrio del administrado el cancelarlo o no.

En síntesis, se trata de un pago de carácter obligatorio para todos los usuarios del servicio en cuestión. Esta conclusión hace imprescindible determinar cuál es, entonces, la naturaleza jurídica de este cobro, aspecto que a continuación se examina.

II.             ACERCA DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL COBRO

El problema fundamental que se debe resolver es si se está ante lo que se ha denominado "precio público" o si, más bien, se trata de una tasa. En cuanto a la diferencia entres esas dos figuras, la Procuraduría ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores. Así, en el dictamen C-185-95 de 25 de agosto de 1995, se definió lo siguiente:

"Desde el punto de vista doctrinario, las tasas son aquellos tributos, cuyo hecho imponible constituye la utilización del dominio público o la realización por la administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, pero exigiéndose en todo caso que su solicitud o recepción sea obligatoria para éste, y que no sea susceptible de ser desarrollada por el sector privado.

"Por su parte, los precios públicos deben entenderse como aquellas contraprestaciones satisfechas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, así como por la prestación de servicios o realización de actividades administrativas cuando no es obligatoria su solicitud ni su recepción, o cuando sean susceptibles de prestarse por el sector privado, al no implicar ejercicio de autoridad.

Si bien desde el punto de vista conceptual, la tasa aparece muy cercana a la categoría de los precios públicos, dado el carácter de la contraprestación que se le reconoce, para Héctor Villegas (Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario Depalma, Buenos Aires, 1972), la diferencia entre ambos institutos radica, en el hecho, de que la ejecución de actividades inherentes a la soberanía, sólo pueden dar lugar a tasas, y que todas las otras sumas que exija el Estado como contraprestación por la prestación de servicios no inherentes a la soberanía, dan lugar a un precio, que podría ser un precio público."

En esta misma línea argumentativa, la Procuraduría señaló en el dictamen C-073-92 de 28 de abril de 1992, lo siguiente:

"No obstante ello, siempre ha existido la posibilidad de confundirlas (las tasas) con los precios públicos, que también se fijan o establecen de conformidad con la ley, para constituir lo que se conoce comúnmente como "las tarifas" de algunos servicios públicos que se califican como de no esenciales o inherentes a la naturaleza del Estado o del Poder Público. Debe notarse que la confusión (sic) proviene del hecho de que normalmente la remuneración de los servicios públicos propiamente dichos o "Servicio Administrativos" (sic), como los llaman algunos autores, se hace mediante el pago de una tasa. El ejemplo clásico de lo anterior lo constituyen las tasas que se pagan por la administración de justicia, mediante timbres o papel timbrado; para obtener autorizaciones, licencias, permisos, documentos de identidad o para viajar; por el uso del servicio de correos o comunicaciones, cuando el mismo está en manos de un ente público (sic); para el reconocimiento y legalización de documentos privados o públicos expedidos en el extranjero, etc.".

Por último, el propio artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario) define la tasa como "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación". Además, estipula ese cuerpo normativo que no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Ahora bien, en el caso concreto que motiva esta consulta, se trata de un cobro por permisos o autorizaciones que extiende el INVU. En este sentido, no puede hablarse de servicios no inherentes al Estado, que igual los puede prestar el sector privado. Por el contrario, se está ante una función reguladora de la Administración, una potestad de imperio, que bajo ningún concepto puede salir de su ámbito competencial para delegarse en un ente privado. De acuerdo con los dictámenes supracitados, la actividad que despliega el INVU puede ser definida como un servicio administrativo inherente al Estado, y según se vio en la definición de precio público, esta categoría jurídica no es aplicable a servicios exclusivos del Estado.

Esa característica de servicio inherente al Estado ubica el cobro en estudio en el concepto de tasa, por cuanto, como ya se mencionó, se está ante una actividad estatal -servicio administrativo- que se refiere directa y exclusivamente a la persona física o jurídica que está obligada a obtener el permiso o autorización del INVU. Un aspecto que debe aclararse es que no se requiere que la actividad del Estado le reporte un beneficio directo al contribuyente, sino simplemente que ésta se refiera a él. O sea, podría alegarse que en realidad el contribuyente no está recibiendo ningún servicio de la administración, y que se trata de un trámite al que está obligado por ley. Sin embargo, el concepto de contraprestación que integra el de tasa abarca también la actividad que el Estado despliega directa y específicamente referida al contribuyente, independientemente del beneficio directo que éste obtenga. En este sentido, el Dr. Adrián Torrealba Navas explica lo siguiente:

"Cabe precisar si el servicio o actividad debe necesariamente reportarle un beneficio al contribuyente. En ese sentido, ha de subrayarse que lo importante no es tanto que el contribuyente se beneficie cuanto que el servicio se refiera a él. Al respecto es clara la definición de tasa de la Ley General Tributaria española, que la identifica como tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos pasivos. En ese sentido, la doctrina ha apuntado que lo importante es que el costo implícito en la prestación de un servicio sea provocado por un individuo concreto". A, TORREALBA NAVAS, Derecho Tributario: Introducción. Nota Técnica (texto mimeografiado), p. 16

Es importante señalar que este tipo de tasas tiene por objeto que el administrado contribuya a financiar los costos de operación en que incurre la Administración en razón de la actividad que despliega respecto de él. Como ya se mencionó, se trata de servicios administrativos, que incluso alguna parte de la doctrina ha dicho que deberían ser gratuitos por cuanto forman parte de la operación regular del aparato administrativo. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría en el dictamen C-073-92 de la siguiente manera:

"Por el contrario, en los servicios públicos llamados "administrativos", propios o inherentes al Estado, el monto de la exacción o tasa que se cobra, no necesariamente cubre el costo del servicio que se presta, siendo que la mayoría de las veces, se encuentra muy debajo de éste; y hasta se llega a afirmar por gran parte de la doctrina que los servicios públicos de esta índole deberían ser absolutamente gratuitos..."

En síntesis, el cobro del artículo 70 bis en estudio es una tasa que se paga por la actividad administrativa de otorgar el permiso o autorización al administrado, actividad inherente al Estado por ser función de regulación que no puede salir del ámbito del poder público. De manera que corresponde analizar las implicaciones que tiene este carácter tributario del cobro bajo examen.

III.           ESTA TASA ESTA SUJETA AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

Una vez definido que el artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana establece una tasa, se sigue que por tratarse de materia tributaria, se deben aplicar los principios derivables de la Constitución Política y del Código Tributario. Uno de esos principios fundamentales determina que la creación de los tributos es reserva de ley. Principio que encuentra su fundamento en el articulo 121 inciso 13) de la Constitución Política y que es desarrollado en el numeral 5 del Código supracitado.

Conforme la norma constitucional, la Ley debe establecer los elementos estructurales del tributo. Por su parte, el artículo 5 del Código Tributario precisa que es materia privativa de la ley crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo e indicar el sujeto pasivo. La jurisprudencia constitucional señala al efecto:

"Ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal que: "El artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política establece el principio de reserva de ley en materia tributaria -"nullum tributum sine lege"-, según el cual, el Fisco no puede imponer tributo alguno a los particulares sin la existencia de una ley material que fije, al menos, los sujetos obligados, la obligación y su medida, así como el hecho jurídico que le da nacimiento... (resolución N. 7480-94)". Sala Constitucional, N. 4099-97 de 16:45 hrs. del 16 de julio de 1997.

"... la Sala se ha pronunciado a favor de la delegación relativa en materia tributaria, pero no así en lo que se refiere a los elementos constitutivos de la obligación tributaria (sujeto activo y pasivo, objeto de la obligación, causa, tarifa del impuesto), en los que sí se da la llamada reserva de ley...". Sala Constitucional, resolución N. 687-96 de 15:18 hrs. del 7 de febrero de 1996.

Corresponde determinar si al aprobar el texto del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, la Asamblea Legislativa actuó con sujeción al principio de reserva de ley. Pues bien, como se desprende de su texto, la Ley se limita a indicar el deber de contribuir económicamente con el pago del servicio, y refiere a las normas que dicte la Junta Directiva del INVU en cuanto a su forma de cálculo. La lectura del numeral 70 evidencia que la ley no cumple con la determinación de los elementos esenciales del tributo, por cuanto no se establece la tarifa ni la base de cálculo. Antes bien, remite a la Administración para que ésta fije esos elementos. Es aplicable, al respecto, lo señalado por la Sala Constitucional, en su resolución N. 2134-95 de 15:00 hrs. del 2 de mayo de 1995:

"...El inciso 3 del artículo 17 de la Ley 6867 impugnado, establece como requisito para mantener la vigencia de una patente, la obligación de pagar "las tasas anuales que determine el reglamento" sin fijar ningún tipo de parámetro en cuanto al quantum, que como ya se dijo es un elemento esencial del tributo. Resulta evidente que estamos ante una delegación absoluta que carece de validez constitucional. Es por ello que en cuanto a este inciso procede acoger la acción de inconstitucionalidad, ya que como se analizó, quebranta los artículos 9, 121, inciso 13 y 140, incisos 3 y 18 que establecen el principio de división de poderes y las competencias exclusivas e indelegables del Poder Legislativo y Ejecutivo...".

Si bien es cierto el párrafo final del artículo 5 del Código Tributario estipula que en relación a tasas, "cuando la ley no lo prohiba, el Reglamento de la misma puede variar su monto para que cumplan su destino en forma más idónea, previa intervención del organismo que por ley sea el encargado de regular las tarifas de los servicios públicos", la Ley debe fijar al menos la base del cálculo y los parámetros bajo los cuales actuará la Administración, aspecto que se omitió en el caso de la Ley de Planificación Urbana. Por demás, para que por Reglamento se pueda variar el monto de la tasa, se requiere que ese monto y sus bases de cálculo hayan sido establecidos previamente por la propia Ley, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121, inciso 13 constitucional. Para que dicho numeral sea respetado, se requiere que la ley haya establecido los términos, los criterios objetivos, dentro de los cuales la Administración pueda variar la tarifa de la tasa. Por el contrario, si encontramos ambigüedad o si la Administración cuenta con plena libertad para actuar, difícilmente puede considerarse que se ha actuado dentro del ámbito constitucional.

Es preciso advertir que la omisión legal no es legítimamente subsanable por parte de la Administración sin perjuicio del principio de reserva de ley. En consecuencia, si la Junta Directiva del INVU fija el monto de la tasa y lo cobra, se produciría una violación al referido principio constitucional y al artículo 5 del Código Tributario.

No desconoce la Procuraduría que el debido respeto del principio de reserva de ley conduce, en la práctica, a hacer inaplicable el texto del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana. Empero, la correcta interpretación del ordenamiento obliga a considerar el principio de jerarquía normativa, así como el conjunto de normas en las cuales se inserta y se sujeta la disposición tributaria, creada por el indicado numeral.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

a) El pago que exige el artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, introducido por el artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente, constituye una contribución de naturaleza tributaria, por lo que ese pago no es voluntario.

b) Esa contribución tiene carácter de tasa y no un precio público, en virtud de que se refiere a un servicio administrativo inherente al Estado, propio de su función de regulación que no puede escapar de su ámbito de competencia.

c) Por su naturaleza tributaria, la tasa está sujeta al principio de reserva de ley que rige en la materia. Por consiguiente, la Ley que la crea, debió establecer todos sus elementos esenciales.

d) El principio constitucional de reserva de ley prohíbe a la Administración Pública sustituirse al legislador y establecer por vía reglamentaria los elementos estructurales del tributo que debieron ser determinados por la ley.

De usted muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves     Bach. Carlos Arguedas Vargas

Procuradora Asesora                  Asistente de Procurador