OJ-007-1999

San José, 11 de enero de 1999

 

Sr.

Lic. José Manuel Núñez González

Jefe de Fracción

Fracción Fuerza Democrática

Asamblea Legislativa

S. D.

 

 Estimado señor Diputado:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. JFFD-321-98-99 de 21 de diciembre del año pasado, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con la propuesta de reforma a los artículos 188, 189 y 190 de la Constitución Política.

 

   De previo a referirnos a cada uno de los textos propuestos, corresponde hacer las siguientes observaciones generales.

 

I-. OBSERVACIONES GENERALES:

 

   Dentro del proceso de evolución del Estado y de la Administración Pública se han planteado distintas interrogantes y se han dado varias respuestas acerca de la forma más eficiente para la satisfacción del interés público. Diversos mecanismos jurídicos han surgido a partir de la constatación de los altos costos que representa para el Erario la satisfacción ineficiente de las necesidades de los administrados. A nivel legislativo, se ha procurado responder a la insuficiencia administrativa. Podría estimarse que el actual proceso de apertura de los servicios públicos a la empresa privada, por una parte, o la transformación del régimen jurídico de las empresas públicas, por otra parte, todo en busca de la competencia, responde a esa necesidad de promover una mejor prestación de los servicios públicos con un nivel de costo razonable.

 

   Con el presente proyecto de reforma a la Constitución se pretende crear "un marco legal adecuado" que garantice la competitividad del Instituto Costarricense de Electricidad, para garantizar su "gestión empresarial " en régimen de competencia.

 

   La lectura de la Exposición de Motivos y del texto del proyecto evidencia ese carácter casuista, pero además reglamentario del proyecto. Se modificaría la Constitución no para adaptarla a las necesidades que plantea la situación política, institucional y económica del país, sino simplemente para permitir que determinada Institución autónoma funcione en régimen de competencia y, con dicho mecanismo, constitucionalizar la competencia en un sector determinado de actividad. No existe, entonces, una visión general de la organización institucional y económica del país. No hay un planteamiento general de reforma del Estado.

 

   Reforma del Estado que debería comprender en el plano orgánico un replanteamiento del régimen autonómico, de las empresas públicas y ante todo una definición del papel del Poder Central respecto del resto del Sector Público.

 

   Reforma del Estado que debe contemplar también el aspecto financiero de la actividad pública y su control, pero no referido a una entidad en concreto, sino a las distintas clases de organización pública.

 

A-. EN CUANTO A LA ORGANIZACIÓN

 

   Dado que, como se dijo, el proyecto no se plantea dentro de un concepto de reforma general del Estado costarricense y particularmente de su organización, no se cuestiona en él la necesidad de mantener a nivel constitucional un determinado tipo de organización pública para ciertas actividades de índole empresarial, como sucede con los bancos y seguros. Incluso, el hecho mismo de determinar si es necesario o conveniente que se mantenga la referencia a esas organizaciones en el texto constitucional es ignorado por los proponentes. En igual sentido, cabe señalar que a pesar de que existe un desfase entre la regulación constitucional de los entes autónomos y la realidad institucional del país, el proyecto no ofrece una respuesta a esa situación.

 

   Es de advertir, en este orden de ideas, que el desorden institucional que padece nuestro sistema se acrecentaría de aprobarse la Reforma. El país ha vivido un proceso de simplificación del estatuto de las empresas públicas organizadas bajo formas de Derecho Público, sujetas al régimen administrativo, lo que ha provocado una marcada "huida" hacia el Derecho Privado. Este proceso se consolidaría en la Constitución para un determinado tipo de empresas públicas: aquéllas cuya actividad sea la explotación de los servicios de telecomunicaciones y electricidad. Se constitucionalizaría, entonces, la aplicación del Derecho Privado para dichas empresas que, además, de entidades organizadas bajo una forma de Derecho Público (la institución autónoma) pasarían, por disposición constitucional, a una forma "mercantil", de Derecho Comercial. Otro sentido no puede darse a la expresión "empresas públicas mercantiles".

 

   Por otra parte, si se considera la incorporación de los entes reguladores propuesta en el artículo 190, tendríamos que la Constitución contemplaría la siguiente organización institucional:

 

   El Poder Central y dentro de él, el Poder Ejecutivo integrado por diversos órganos constitucionales y con órganos de relevancia constitucional.

 

   Entes públicos titulares de funciones públicas, organizados como instituciones autónomas y como tales dotadas de una autonomía administrativa plena y autonomía de gobierno sujeta a la ley.

 

   Empresas públicas organizadas como instituciones autónomas y titulares de una autonomía administrativa plena y autonomía de gobierno sujeta a la ley, verbi gratia los bancos e instituciones de seguro. En principio, sujetas a un régimen predominantemente de Derecho Público.

 

   Empresas públicas explotadoras de los servicios de telecomunicaciones y electricidad organizadas bajo formas mercantiles y sujetas a un régimen de Derecho Privado, garantizado constitucionalmente.

 

   Órganos públicos, no entes descentralizados, con funciones de regulación, y cuya naturaleza sería de órganos de desconcentración máxima, titulares de una independencia funcional y administrativa respecto del órgano o ente al que pertenecen. El punto es si el mandato constitucional debe ser entendido en términos de que la organización encargada de las funciones de regulación de los servicios de electricidad y telecomunicaciones debe ser titular de personalidad jurídica y, por ende, constituirse como entidad descentralizada que podría tener carácter de ente autónomo, o bien, ser un órgano público, parte de otra estructura administrativa. Es decir, si la independencia de la autoridad administrativa requiere como garantía la personalidad jurídica. En los términos de la propuesta es evidente, sin embargo, que la naturaleza jurídica de la citada organización reguladora debe ser la de un órgano.

 

B-. UN TRATAMIENTO DIFERENTE

 

   Del intitulado del Título XIV y de su Capítulo II, podría desprenderse que la reforma a la Constitución contemplará disposiciones generales referidas a las empresas públicas y concretamente a las empresas públicas que tienen a su cargo un servicio público. Es decir, que se considera que el tema de las empresas públicas titulares de un servicio público releva de una importancia tal, que justifica su establecimiento a nivel constitucional. Empero, el texto propuesto para el artículo 189 constitucional obliga a descartar esa pretensión. La Constitución se reforma simplemente para contemplar un determinado tipo de empresa pública: la que presta servicios públicos de telecomunicación y de electricidad. Pero, ¿ si el capítulo se refiere, en su título, a todas las empresas públicas prestadoras de un servicio público, por qué restringir su alcance a los servicios de telecomunicación y electricidad? O, mejor dicho, existen razones institucionales suficientes que obliguen a constitucionalizar el régimen de estas empresas y particularmente a diferenciar entre las distintas empresas públicas con competencia para gestionar servicios públicos? ¿Resulta razonable y proporcional esta diferenciación que se introduce en el Texto Constitucional? Y si la respuesta fuere que existe una diferencia intrínseca respecto de estos servicios públicos porque son esenciales, cabría cuestionarse si ese criterio no sería fundamento para que la Constitución contemplare los servicios pero como reserva del poder público y no para ordenar -como en el fondo se hace- que se presten dentro de un marco de concurrencia con la empresa privada.

 

C-. LOS ORGANOS REGULADORES

 

   La referencia a los órganos reguladores obliga a considerar la necesidad o conveniencia de introducir en la Constitución la técnica reguladora. Dentro de la economía actual, la regulación aparece como la técnica más privilegiada de intervención pública en la economía. Una intervención llamada a mantener la concurrencia entre las diversas empresas, por una parte y los derechos de los consumidores finales, por otra parte. Objetivo que se impone sobre todo respecto de las actividades que han estado tradicionalmente en manos del Estado o de sus empresas, respecto de las cuales puede falsearse la competencia. Es claro que esta técnica se produce en las más diversas actividades empresariales, industriales o comerciales. De modo que su necesidad y finalidad es general, aun cuando la técnica pueda presentar variantes en razón del servicio de que se trate. Empero, por el carácter casuístico de la reforma que nos ocupa, la técnica regulación sería llevada a rango constitucional únicamente respecto de los servicios de telecomunicaciones y electricidad.

 

   Al consagrar la regulación del sector, se consagra también el criterio de especialidad de la regulación. En efecto, entendemos que se estima que el regulador debe especializarse en los problemas técnicos y económicos que plantean los servicios de telecomunicaciones y electricidad, a fin de que sea capaz de promover y mantener los equilibrios del sector. Pareciera que se parte de que dicha garantía no puede ser obtenida con los órganos reguladores actuales o más aún con un regulador con competencia genérica o global en materia de servicios públicos. En realidad, la especialización es un aspecto discutible (cf. F, HAMON: "Le marché intérieur de l'énergie: les directives électricité et gas naturel", AJDA, novembre, 1998, p. 862), carácter que obliga a valorar la conveniencia de llevar a rango constitucional esta regulación y, a fortiori, su especialización. Cabe recordar, al efecto, que parte importante de las funciones que el artículo 190 propuesto atribuiría a los órganos de regulación forman parte, actualmente, de la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según su Ley de Creación N. 7593 de 9 de agosto de 1996. Es decir, son competencias de rango legal.

 

   Por su condición de norma jurídica suprema del ordenamiento, la Constitución Política debe contener prescripciones generales, que conforme los valores y principios constitucionales, puedan luego ser desarrolladas por el legislador. Empero, el carácter reglamentario de la propuesta es evidente, por lo que no requiere análisis adicional. Baste mencionar, el que se regule incluso el régimen de apelación de los contratos, el plazo para que la Contraloría resuelva; la competencia de los órganos reguladores y la naturaleza de éstos. Aspectos que estimamos no constituyen objeto de regulación por una norma constitucional, puesto que no se refieren a la estructura fundamental del Estado o funciones esenciales.

 

Hechas las anteriores observaciones generales, nos referiremos de seguido al texto propuesto.

 

II-. OBSERVACIONES ESPECIFICAS:

 

ARTICULO 188:

 

   La reforma a este artículo es formal, en cuanto que el objetivo es reunificar el contenido del actual numeral 188 con el de los artículos 189 y 190 vigentes, sin modificar su contenido. Todo con el objeto de "aprovechar" el vacío que así se provoca en el 189 para regular las empresas de electricidad y telecomunicaciones y en el 190 para introducir los entes reguladores. Como se indicó, los textos aquí "refundidos" no presentan una modificación del régimen autonómico. Por lo que su único mérito es el de permitir no alterar la numeración de los artículos posteriores de la Constitución.

 

ARTICULO 189:

 

   La proposición es larga, reglamentaria y redundante. Como se indicó, a pesar de la amplitud de los intitulados del Título XIV y Capítulo II propuestos, el numeral 189 se limita a un tipo particular de empresas públicas: aquéllas encargadas de la explotación de los servicios de electricidad y telecomunicaciones.

 

   Primer párrafo: La fórmula: "El Estado podrá explotar los servicios públicos de telecomunicaciones y electricidad" es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14, aparte c) de la Carta Política. Empero, constituiría una ampliación de esa disposición en cuanto ese inciso nos indica que la explotación de los servicios inalámbricos estará a cargo de la Administración Pública o de los particulares. Si bien debería parecer claro que una empresa pública no es, al menos en principio, Administración Pública, la disposición constitucional señala que la explotación debe estar a cargo de una estructura organizada bajo forma pública. Ahora tenemos que también podrían ser explotados por empresas públicas sociedades mercantiles que como tales no son ni Administración Pública ni son empresas privadas, "particulares". Puesto que no se deroga el indicado párrafo del inciso 14, hay que concluir entonces que la explotación de los servicios inalámbricos podrá siempre ser encargada a un ente público institucional, así como a particulares, o bien a empresas públicas organizadas bajo formas societarias. Si éste último fuere el caso, el régimen de prestación del servicio sería el de libre concurrencia. En efecto, la empresa pública prestará el servicio en "régimen de competencia", lo que implica que habrá necesariamente otras empresas, públicas y privadas, que puedan prestar los referidos servicios. La constitución de una empresa pública bajo forma societaria marcará el inicio de la pérdida de "exclusividad" de la gestión de los servicios de telecomunicaciones y de electricidad, por parte de las empresas públicas. En efecto, incluso de mantenerse o de crearse luego nuevas empresas públicas bajo formas organizativas de Derecho Público, tendrían que actuar en régimen de competencia.

 

   La referencia al artículo 121, inciso 14 de la Constitución obliga a determinar si las empresas públicas mercantiles en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones y de electricidad deberán cumplir con lo dispuesto en el inciso 14 de mérito para la explotación de los bienes allí regulados. Es decir, si requieren concesión conforme a la ley dictada por la Asamblea Legislativa, en la que se establezcan las condiciones y especificaciones para el uso del bien público y la prestación del servicio de que se trate. La respuesta es, en nuestro concepto, afirmativa. De aprobarse la reforma constitucional, el artículo 189 no podría considerarse como una norma de autorización directa de la explotación de los bienes demaniales y de los servicios públicos atinentes. Por lo que será necesario que la Asamblea Legislativa emita la ley a que hace referencia el citado inciso 14, del artículo 121 constitucional.

 

   El citado párrafo remite a ley para que establezca un régimen especial. Especialidad que estará dada por el hecho de que se aplica exclusivamente a las empresas públicas mercantiles con competencia en materia de telecomunicaciones y electricidad.

 

Punto a) El objetivo de esta norma es dar participación en la Junta Directiva a los usuarios de los servicios y a los trabajadores de la respectiva empresa, de tal forma que la representación no sea exclusiva del Poder Ejecutivo. La referencia al Poder Ejecutivo da la impresión que los proponentes excluyen o al menos no contemplan que puedan existir empresas públicas bajo forma societaria cuyo capital social pertenezca a otros entes públicos, distintos del Estado. En cuyo caso, serían éstos quienes deberían concurrir a integrar el órgano directivo de la empresa filial.

 

   Cabría cuestionarse si la integración de los órganos directores de las empresas públicas constituye materia de índole constitucional. La respuesta parece negativa.

 

   Se dispone que esa Junta Directiva tendrá "plena independencia", pero no se especifica de quién o el sentido de esa "independencia". Se habla de que los directores serán "responsables directos" de la gestión" Pero es qué pueden ser responsables "indirectos" de su propia gestión. ¿El objetivo no será establecer la exclusividad de la responsabilidad de los directores?

 

Punto b) Establecimiento de un régimen de derecho privado. Puede estimarse que va de suyo que la actividad propiamente empresarial de la sociedad es de Derecho Privado. Eso no es una innovación, sino darle rango constitucional a lo dispuesto en el artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública, pero únicamente para las empresas que nos ocupan.

 

   Las relaciones laborales: De la conjunción del artículo 3.2 antes citado y del numeral 112 de la misma Ley se desprende que el Derecho Privado rige la relación de empleo de quienes, por la índole de su trabajo, no participan en la gestión pública de la Administración. A contrario, el Derecho Público regula la relación de servicio de quienes sí participan en la función pública. Es claro, empero, que dentro de la actividad de explotación de los servicios de telecomunicaciones y electricidad habrá relaciones de empleo que no son de Derecho Público, pero también habrá relación de empleo público. Tal es necesariamente la situación de la clase gerencial, así como de determinados puestos directivos. No obstante, la regulación constitucional que se pretende no permitiría hacer esa distinción, de tal forma que la alta dirigencia también estaría sujeta a una relación de empleo privado, lo cual no se conforma con la naturaleza de la función que sus miembros deben desempeñar.

 

   Responsabilidad civil: El régimen de responsabilidad de la empresa sería de Derecho Privado. Podría estimarse que puesto que la empresa pública organizada bajo forma societaria no es Administración Pública, el régimen de responsabilidad no debe ser el de ésta. Por consiguiente, que debería regirse exclusivamente por el Código Civil, sin que le sean aplicables las disposiciones del Título Sétimo de la Ley General de la Administración Pública. Circunstancia que podría contribuir a garantizar la competitividad de la nueva empresa frente a los competidores privados. Pero es claro que ello también redunda en perjuicio de los usuarios, en cuanto la responsabilidad de Derecho Público se funda en criterios diferentes particularmente por su carácter de responsabilidad objetiva. Como ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce "la responsabilidad de la Administración por razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de la prestación" (Resolución N. 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto de 1991).

 

   El régimen de responsabilidad es un punto que debe ser valorado por el legislador, tomando en consideración no sólo la competitividad y eficiencia de la empresa pública, sino los derechos de los administrados. Con esta frase señalamos, también, que el tema no es de relevancia constitucional. En todo caso, no pareciera que en este campo deba establecerse una diferenciación en el seno del conjunto de empresas públicas que prestan servicios públicos. Es decir, diferenciar entre la actividad empresarial que se realice para determinar si su régimen de responsabilidad es civil o administrativo.

 

"Una actividad tributaria de Derecho Privado": De acuerdo con este punto b), la actividad tributaria será la propia del Derecho Privado. Puesto que la regulación tributaria es de índole pública y toda relación tributaria es también de naturaleza pública, va de suyo que el Derecho Privado no puede regular esa actividad. De modo que la expresión carece de sentido y no queda claro en qué consiste la propuesta. En efecto, del texto del proyecto y su Exposición de Motivos no es posible determinar, por demás, si lo que se quiere establecer es que la empresa pública que se cree carecerá de cualquier privilegio en materia tributaria, por no lo que no se establecerán en su favor disposiciones diferentes de las que se aplican al resto de empresas del sector. Es decir, que será un contribuyente más frente al sistema tributario del país. La iniciativa no permite determinar que ese sea el objetivo, y en todo caso la regulación no es de índole constitucional.

 

   Punto c) Régimen especial de contratación. De acuerdo con la propuesta, el régimen de contratación de estas empresas será especial. Lo que implica una autorización para que el legislador emita una ley especial o incluya disposiciones particulares, como tales excepciones a las regulaciones generales en materia de contratación administrativa. La cuestión es si esa especialidad de régimen derogaría, incluso, lo dispuesto en el artículo 182 de la misma Constitución. Es decir, ¿debe entenderse que los principios contenidos en el artículo 182, particularmente en orden a la licitación pública, no rigen para estas empresas? . El texto no contiene referencia alguna a lo que seria la especialidad del procedimiento contractual. Pero sí indica que la contratación debe estar fundada en determinados principios fundamentales en materia de contratación: publicidad, igualdad de participación y libre concurrencia. Se agrega el de "apelación ante la Junta Directiva", el cual no constituye un principio esencial en materia de contratación, concretamente en nuestro sistema.

 

   Dado que los principios de publicidad, igualdad de participación y libre concurrencia son de alcance general, la especialidad de la norma estaría referida al procedimiento. Lo que obligaría al legislador a determinar cómo conciliar una libertad de contratación en búsqueda de la competitividad con la empresa privada con los referidos principios. Pero, ¿no es este punto uno de los tantos que requieren modificación para que operen adecuadamente distintas empresas públicas encargadas de servicios públicos industriales y comerciales? Por ende, un punto al cual debe dársele una respuesta general.

 

   Por demás, como la especialidad del régimen se referiría exclusivamente a las empresas públicas organizadas bajo forma societaria, tendríamos que de existir dentro de los sectores de electricidad o de telecomunicaciones empresas públicas organizadas bajo formas públicas, éstas estarían sujetas plenamente a la Ley de Contratación Administrativa y su estatuto jurídico sería de índole público. Lo cual podría considerarse como un obstáculo para su competitividad y eficiencia.

 

   Punto d) Competencia de la Contraloría General de la República. Se incluyen dos disposiciones en orden a esa competencia: 1) Fiscalizar que los presupuestos se formulen de acuerdo a normas técnicas. Ciertamente el texto expreso del artículo 184, inciso 2) no se refiere a las empresas públicas organizadas en forma diferente a la institución autónoma. Pero la evolución constitucional y legal de Costa Rica no deja lugar a dudas en cuanto que es competencia constitucional de la Contraloría General de la República el fiscalizar los presupuestos de toda empresa pública. Y esa competencia es amplia. En consecuencia, el control de las empresas públicas encuentra fundamento constitucional.

 

   Si bien podría no ser ese el objetivo, la referencia a que la Contraloría fiscalizará que los presupuestos se elaboren de acuerdo con normas técnicas, podría conducir posteriormente en el desarrollo o aplicación de la norma, a un cuestionamiento de la función del Órgano Contralor, que le impida el ejercicio pleno de las atribuciones que su Ley Orgánica le asigna. Así, por ejemplo, ¿significa lo anterior que la Contraloría no podría fiscalizar si la elaboración del presupuesto se conforma con principios jurídicos y contables? La respuesta no debe desconocer que la Exposición de Motivos postula que la fiscalización debe partir del "buen uso de los fondos que administren" estas empresas, no del concepto de legalidad. En igual forma, como se habla de formulación de presupuesto, podría interpretarse que le está prohibido a la Contraloría fiscalizar la ejecución de los citados presupuestos. En cuyo caso, ¿a quién correspondería vigilar que las empresas hacen un buen uso de los fondos que administran, como lo postula la Exposición de Motivos?

 

2) Se constitucionaliza el derecho de apelación de las "contrataciones" realizadas por la empresa ante la Contraloría General de la República. Pero esa apelación es en segundo grado, puesto que la parte debe acudir, de previo, ante la Junta Directiva y sólo si ésta rechaza su gestión, puede apelar ante la Contraloría. En disposiciones claramente reglamentarias e impropias de un Texto Constitucional, se propone limitar el conocimiento de la contratación, por parte de la Contraloría, a comprobar el cumplimiento de los principios de la contratación especial. De modo que no podría comprobar si la empresa ha respetado las disposiciones en orden al procedimiento de contratación. Además, se la sujeta al plazo de veinte días naturales para resolver, punto que, reiteramos, no es de rango constitucional.

 

   Supuestamente, el carácter excepcional de la apelación ante la Contraloría debe contribuir a agilizar los procedimientos de contratación de las empresas públicas. Empero, puede alegarse que dentro del sistema institucional costarricense esa doble instancia a nivel administrativo, alargará excesivamente el procedimiento administrativo, al mismo tiempo que entorpece la obtención de justicia por parte del oferente. Eventualmente, se dificulta el acceso a la vía contencioso-administrativa, con evidente perjuicio del principio de justicia pronta y cumplida y del derecho a la tutela judicial efectiva, derivados del artículo 41 constitucional.

 

   Y esos obstáculos administrativos pueden afectar la prestación última del servicio a los usuarios, con los perjuicios consecuentes para éstos.

 

   En último término, cabría indicar que, desde el punto de vista técnico, lo adecuado y conveniente es que la competencia de la Contraloría General de la República sea regulada en el Capítulo que la Constitución previó al efecto. De modo tal que la "limitación" de competencia que se ordena, esté igualmente comprendida en el artículo 184 del Texto Fundamental.

 

ARTICULO 190: ORGANOS REGULADORES

 

   Se consagra constitucionalmente la separación entre la función de regulación y la de gestión de servicio, que se considera necesaria en un entorno competitivo, como es el que propugna el artículo 189 de la propuesta. No puede olvidarse, al efecto, que esta separación tiene como objeto mantener la competencia y el buen funcionamiento del mercado y controlar la prestación efectiva del servicio público al usuario.

 

   El primer párrafo del artículo propuesto se refiere a la competencia de los órganos reguladores en materia de telecomunicaciones y electricidad. Esa competencia los enmarca claramente dentro de la estructura pública. Las funciones son tanto de regulación como de control y referidas no sólo a la prestación de los servicios públicos a los usuarios sino también al uso de los bienes públicos. Uso al cual sólo podría accederse si se cuenta con la concesión prevista en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución. Pero, además, el órgano regulador asume una función particular en orden al mantenimiento del principio de concurrencia entre las empresas prestadoras del servicio, por lo cual debe garantizar "la interconexión y acceso a recursos esenciales", lo que implica constituirse en el garante de que las nuevas empresas que se constituyan en el sector tendrán derecho a esa interconexión y acceso y, por ende al uso de esos bienes demaniales. O lo que es lo mismo, se constitucionaliza el derecho de esas empresas a la interconexión y acceso a la red nacional y al uso de ésta.

 

   Por otra parte, cabría plantearse si el deber de garantizar la competencia entre las empresas del sector, implica que estos órganos reguladores se sustituyan a los órganos administrativos creados por la Ley para regular, fiscalizar y sancionar los actos contrarios a la competencia, y por ende, que respecto de la prestación de estos servicios, esas funciones no podrían ser atribuidas por la ley a ningún otro órgano, de forma que la supervisión y vigilancia del mercado se desarrollarán ordinaria y exclusivamente por estos órganos. En consecuencia, que sólo el órgano regulador aquí constitucionalizado puede sancionar prácticas anticoncurrenciales en el cuadro de la prestación de los servicios de electricidad y telecomunicaciones.

 

   Pero, el control no se limita a la garantía de la concurrencia. Según la iniciativa, los órganos reguladores fiscalizarán los contratos de concesión, pero no se indica el objeto y alcance de ese control. ¿Se fiscaliza la labor del concesionario o la contratación que se realiza para concesionar?

 

   Asimismo, respecto de los usuarios, se constitucionaliza el velar por el cumplimiento de los principios de "universalidad e igualdad de acceso para los ciudadanos". Los principios fundamentales del servicio público son el de igualdad, en todas sus manifestaciones, el de adaptabilidad permanente al cambio y continuidad del servicio ("lois de Rolland"). Otros principios han venido siendo agregados. En nuestro caso, el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública menciona la "eficiencia". En otros ordenamientos, se enfatiza en los principios de transparencia, de participación, calidad de servicios, servicio al costo, etc. La reforma constitucionalizaría el principio de igualdad de acceso y de universalidad, pero ¿universalidad de qué? La mención constitucional de esos principios obliga a diferenciar en el rango de los principios a que están sujetos los servicios públicos. Pero también plantearía el problema del carácter restrictivo de la protección constitucional. Así, por ejemplo, ¿la referencia a la igualdad de acceso que es exclusivamente este aspecto de la igualdad lo que ésta lo constitucionalmente protegido? Es de advertir, por demás, que como también se protege la "universalidad" del servicio, sin que se indique en qué consiste, podría considerarse que el objetivo es introducir en la Constitución el concepto de servicio universal.

 

   En relación con los servicios telefónicos, se ha acuñado en Estados Unidos y más recientemente en Europa respecto de las telecomunicaciones y los servicios postales, el concepto de "servicio universal". El servicio universal se refiere a que todo usuario o prestatario de un servicio público tiene derecho a disponer de un servicio mínimo dado, de calidad especificada a un plazo razonable y un precio accesible. Tres elementos componen ese servicio universal: la universalidad, la igualdad de acceso y la continuidad. El objetivo de universalidad entraña que debe permitirse el acceso de todos los usuarios en condiciones abordables. La igualdad garantiza que todo usuario tendrá acceso a los servicios, independientemente de su ubicación geográfica; la cobertura territorial impone la posibilidad de interconectar las redes. La continuidad garantiza una oferta de servicio ininterrumpida y a una calidad definida. (Cfr. M, DEBENE-O, RAYMUNDIE: "Sur le service universal: renouveau du service public o nouvelle mystification" AJDA, mars, 1996, p. 187, así como A, FIQUET: "Vers une réconciliation entre l'Europe et les services publics: l'exemple de l'électricité".AJDA, novembre 1998, pp. 864-872). Empero, se trata de garantizar un servicio público mínimo, un servicio público de base, definido a un cierto nivel de calidad para todo usuario y a un precio aceptable, todo lo cual está relacionado con una red dotada de cobertura geográfica general y a disposición de todo usuario o prestatario de servicios (red universal). Muñoz Machado señala al respecto:

 

"A medida que ha avanzado la liberalización del sector, con una progresiva apertura a la competencia, la preocupación por el servicio universal se ha incrementado. Se trata de evitar que la gestión privada de un servicio, antes atribuido en exclusiva a establecimientos de carácter público, determine que los ciudadanos dejen de tener a su disposición prestaciones que los empresarios privados consideren no rentables. Se trata, por ejemplo, de mantener a todos los ciudadanos en el disfrute del servicio de telefonía básica, aunque las empresas que lo gestionan tengan una tendencia a no prestarlo en aquellas zonas del territorio en que no sea rentable, por razones geográficas o de desagregación de la población". S. MUÑOZ MACHADO: Servicio público y mercado, I, Los fundamentos. Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 320.

 

   Tendríamos, entonces, que el Texto Constitucional garantizaría estos aspectos del servicio público, considerados de esta forma derechos fundamentales del usuario. El punto es si la protección del usuario a través de este concepto es suficiente motivo para otorgar a esos principios rango constitucional, máxime si se estima que el concepto de servicio universal es un concepto "dinámico y en evolución constante" ( Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico Social y al Comité de las Regiones sobre "el servicio universal de telecomunicaciones ante la perspectiva de un entorno plenamente liberalizado", citado por S, Muñoz M, op. cit. pág. 321. Lo que determina que su contenido puede estar sujeto a variaciones, como también pueden sufrirlas los principios que rigen el concepto.

 

   El último párrafo del proyecto tiene como objeto precisar la "independencia" de estos órganos. Independencia funcional que es de principio, a fin de que cumplan a cabalidad las funciones que se le asignan. Mas esa necesidad no amerita que sea establecida a nivel constitucional. Podría decirse que si se estima que la materia sí tiene relevancia constitucional -afirmación que la Procuraduría General no podría compartir-, lo lógico sería que si se ha establecido la necesaria participación de la Asamblea Legislativa a través de la ratificación, al menos se disponga a quién corresponde administrativamente el nombramiento y se regule el procedimiento correspondiente. Pareciera claro, en todo caso, que el órgano regulador debería ser un órgano colegiado, puesto que de lo contrario no tendría sentido que se hablase de "sus miembros".

 

   Considerando lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que el proyecto que comentamos es omiso en orden a aspectos fundamentales de una reforma de la organización estatal costarricense. Presenta un excesivo reglamentismo, inadecuado para un texto constitucional. Asimismo, estima que la reforma constitucional debe responder a objetivos más amplios que el de permitir modificar la naturaleza y funciones de una determinada entidad descentralizada, a fin de lograr su competitividad con empresas privadas del sector.

 

Del señor Diputado, muy atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora