C-056-1999

San José, 19 de marzo de 1999

 

Licda. Mónica Nagel

Ministra de Justicia

Msc. Eugenio Polanco Hernández

Director

Instituto Nacional de Criminología

 

 

Con la aprobación del Procurador General de la República me refiero la consulta planteada según oficios: INC 98-3625, de 11 de noviembre de 1998, y OF DINC-000064-99 de 11 de febrero de 1999, suscritos por el Msc. Eugenio Polanco Hernández, en su condición de Director del Instituto de Criminología, y los oficios de: 19 de enero (sin número) y DM-9900183 de 10 de febrero, ambos de este año, suscritos por la Licda. Mónica Nagel; así como de conformidad con lo resuelto por el Instituto de Criminología en las sesiones ordinarias números 2735 de 11 de diciembre de 1998 y 2741 de 5 de enero de 1999, en los artículos 40 y 8, respectivamente.

 

OBJETO DE LA CONSULTA

 

Según se desprende de los antecedentes relacionados, se pide pronunciamiento sobre la posibilidad de la aplicación del régimen de visita conyugal en tratándose de personas mayores de quince años y menores de dieciocho, que se encuentran privados de libertad y mantienen una unión de hecho.

 

Por las razones que luego se dirán el pronunciamiento se emite en relación con las personas privadas de libertad de quince años cumplidos y menores de dieciocho.

 

PRONUNCIAMIENTO

 

I. La Libertad como un derecho inherente a la naturaleza humana

 

A. La Libertad

 

La definición ideológica expresada en el artículo 1º de la Constitución Política, determinó la selección de ciertos elementos esenciales que se encuentran implícitos en la forma política escogida: el respeto y la garantía de la Libertad y, lógicamente, de la Igualdad.

 

Pero además, el Constituyente consagró expresamente, en el artículo 20 de la Carta Magna, el principio de la Libertad como derecho matriz del que se desprende el perfil objetivo y político del ciudadano costarricense, al ordenar: "...Todo hombre es libre en la República..."

 

Más adelante, en el artículo 28, el Constituyente expresó claramente su sentido de la necesidad y utilidad del sistema republicano y, específicamente, de la Paz Social, como medio en el cual la sociedad ciertamente puede evolucionar en forma positiva y estableció los parámetros objetivos para la posibilidad del ejercicio de la Libertad de todos, en forma igualitaria.

De esta manera, el Constituyente delimitó el ámbito de la Libertad sólo en función de la Libertad misma. No tendría sentido hablar de la Libertad como un fundamento esencial del sistema sólo en función de uno o algunos individuos.

 

Deteniéndonos en la literalidad del artículo 28 de la Constitución, podemos observar que en el primer párrafo se tutela el derecho al libre pensamiento y el principio de la Libertad o la Autonomía de la Voluntad, según el cual todos los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido en el Ordenamiento; de esta forma se considera la posibilidad de la limitación de la Libertad mediante la Ley.

 

Sin embargo, la garantía de la legalidad para la restricción de Libertad no es suficiente. La legalidad no deja de ser una formalidad normativa; por ello, se establecen además los parámetros que pueden legitimar los contenidos legales como instrumentos "restrictores" de Libertad. Se dispone:

 

"...Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley..."

 

Con ello se limita así la soberanía del órgano legislativo, en el tanto en que, ni siquiera mediante la utilización de la Ley, se puede prohibir caprichosamente una conducta: se requiere que la conducta objeto de prohibición o de restricción sea lesiva de la moral pública o el orden público o de los derechos de los terceros.

 

Esta exigencia opera para cualquier restricción de Libertad, sin importar el ámbito del Ordenamiento pues, lo que se establece es la necesidad constitucional de que toda norma jurídica (reguladora por propia definición), se pueda justificar en la necesidad de posibilitar el ejercicio de la Libertad y de todos los derechos derivados de este principio.

 

En forma clara lo explica la Corte Plena y lo reitera la Sala Constitucional cuando, en ejercicio de la función contralora de constitucionalidad (que le competía antiguamente) dijo:

 

"II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a estas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales..." (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1992). (Ver Considerando xx, del voto número 3550-92) ..." (Reiterada en Sentencia de la Sala Constitucional, Nº3173-93 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres. El énfasis es nuestro).

 

De esta manera, la restricción de Libertad sólo puede justificarse en el tanto en que mediante ella se "produzca" más Libertad. Ello tiene implicaciones en todos los sectores en los cuales el Estado debe ejercer su Potestad de Policía (considerada genéricamente como: potestad de limitar derechos) y tiene especial relevancia en el Derecho Penal, tanto en la determinación de las conductas objeto de sanción como de las penas mismas y en su ejecución.

 

B. La exigencia de la legitimación constitucional de la limitación de los derechos fundamentales

 

La Libertad es un derecho humano que no puede ser restringido más que de conformidad con los límites que se establezcan en la misma Constitución Política, así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional.

 

1. La aplicación de los principios pro libertate y pro homine

 

La necesaria limitación de las restricciones de la Libertad deriva no sólo y más que de las disposiciones expresas que constan en la Constitución, de la naturaleza misma del Principio y Derecho de Libertad.

 

El Legislador Constituyente se preocupó de establecer límites en forma explícita en la misma Carta Magna, restricciones que además (dada su naturaleza y propósito) deben ser interpretadas en forma restrictiva, utilizando los principios de interpretación constitucional conocidos en la doctrina y la jurisprudencia como "pro libertate" y "pro homine", como principios de interpretación de las leyes; de los límites de la discrecionalidad administrativa y, lógicamente, de las mismas excepciones constitucionales. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala cuando al examinar el ámbito de los conceptos "orden público", "moral pública" y "derechos de terceros" como límites constitucionales de la Libertad dice:

 

"...El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano..." (Sentencia Nº 268 de las catorce horas con cincuenta minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres).

 

2. La aplicación del Principio de Razonabilidad como exigencia constitucional para la restricción de los derechos fundamentales

 

De conformidad con la jurisprudencia y la doctrina constitucional, la razonabilidad es un principio constitucional que tiene aplicación en la determinación del contenido y fin de las normas e, igualmente, en la actividad administrativa del Estado, tanto en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas como en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.

 

Refiriéndose a este principio, explica este órgano contralor de constitucionalidad:

 

"...principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

 

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre los medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos de los mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad...." (Sentencia Nº 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de 1992. El énfasis es nuestro.)

 

II. Los límites de la pena Privativa de Libertad

 

A. La naturaleza de esta pena

 

La Pena Privativa de Libertad se encuentra referida a la restricción de la Libertad de Tránsito. Su ejecución, sin embargo, implica el sometimiento a un particular régimen de vida, cuya singularidad tampoco puede exceder los límites constitucionales de la restricción de Libertad. Esta sujeción es evidente aun cuando se le atribuyera a esta sanción como fin único la mera Defensa Social (contradictoriamente, dentro de un régimen republicano): la presunta necesidad de segregar a la persona infractora en defensa de la Sociedad no justificaría mayor limitación que la misma Libertad de Tránsito.

 

Mas si se considera o se establece positivamente que el fin de la pena es la rehabilitación de la persona infractora (como es el caso en nuestra realidad nacional), la restricción de los demás derechos fundamentales en la ejecución de la Pena Privativa de Libertad sólo puede aceptarse en el grado estrictamente necesario y siempre guardando la razonabilidad en todo el sentido amplio que le ha dado la misma jurisprudencia constitucional.

 

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional:

 

"...La pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condenado en un establecimiento penal (prisión, penitenciaría, centro de adaptación social) en el que permanece, en mayor o menor grado, privado de su libertad, y sometido a un determinado régimen de vida. Las penas privativas de libertad deben ser organizadas sobre una amplia base de humanidad, eliminando en su ejecución cuando sea ofensivo para la dignidad humana, teniendo siempre muy en cuenta al hombre que hay en el delincuente. Por esta razón, en la ejecución de la pena de privación de libertad, ha de inculcarse al penado, y a los funcionarios públicos que la administran, la idea de que por el hecho de la condena, no se convierte al condenado en un ser extrasocial, sino que continúa formando parte de la comunidad, en la plena posesión de los derechos que como hombre y ciudadano le pertenecen, salvo los perdidos o disminuidos como consecuencia de la misma condena. Al mismo tiempo ha de fomentarse y fortificarse, el sentimiento de la responsabilidad y del respeto propios a la dignidad de su persona, por lo que han de ser tratados con la consideración debida a su naturaleza de hombre. Estos principios han de estar presentes en la ejecución de todas las penas y medidas, en especial las privativas de libertad....El condenado que recluido en una prisión cumple la pena impuesta, no sólo tiene deberes que cumplir, sino que es sujeto de derechos que han de ser reconocidos y amparados por el Estado. No es un alieni juris, se halla en una relación de Derecho Público con el Estado, y descontando los derechos perdidos o limitados por su condena. Su condición jurídica es igual a la de las personas no condenadas, con excepción de lo que relacione con los derechos que le han sido disminuidos o intervenidos. Los derechos que el recluso posee -entre los que se incluyen el derecho al trato digno, a la salud, al trabajo, a la preparación profesional o educación, al esparcimiento físico y cultural, a visitas de amigos y familiares, a la seguridad, a la alimentación y el vestido, etc.- deben ser respetados por las autoridades administrativas en la ejecución de la pena..." "(Sentencia Nº 6829-93, de las ocho horas y treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres. El énfasis es nuestro).

 

B. El fin rehabilitador de esta pena

 

De conformidad con el artículo 10 inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

 

"Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados..." (El énfasis es nuestro).

 

Este fin rehabilitador, además, ha sido consolidado mediante reiterada jurisprudencia constitucional y jurisdiccional. Así, entre otras, en la sentencias de la Sala Constitucional números: 3221-96, de las quince horas treinta minutos del dos de julio de mil novecientos noventa y seis, y 6829-93, de las ocho horas y treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres (antes parcialmente transcrita), en la que este órgano contralor se pronunció diciendo:

 

"...Junto al principio de humanidad, que debe privar en la ejecución penal, se acentúa en nuestro medio la aspiración rehabilitadora (artículo 51 del Código Penal). Esta concepción en relación con los fines de la pena, es una doctrina preventista y antirretribucionista, fundamentada en el respeto de los Derechos Humanos, en la resocialización de los delincuentes, que rechaza la idea del Derecho Penal represivo, el que debe ser reemplazado por sistemas preventivos, y por intervenciones educativas y rehabilitadoras de los internos, postulando una intervención para cada persona, la pena debe ser individualizada, dentro de los extremos fijados por el legislador, tomando en consideración ciertas circunstancias personales del sujeto activo (artículo 71 del Código Penal)..." (El énfasis es nuestro).

 

III. El derecho a la visita conyugal

 

De conformidad con lo expuesto, es claro que la Pena de Prisión no tiene dentro de su contenido, como elemento jurídico "definidor", la necesaria privación de ninguno de los demás derechos fundamentales, aunque por su misma especifidad su aplicación va a determinar, de alguna manera y en distinto grado, limitaciones de tales derechos.

 

Con ello, queremos decir, que no existe autorización legal y menos constitucional para limitar mediante la aplicación de esta pena más derechos que la Libertad de Tránsito y que, por lo mismo, las restricciones que eventualmente puedan legitimarse como derivadas de la aplicación de la misma son las estrictamente indispensables, de conformidad con la especie y el fin de la pena.

 

Consecuentemente, si bien la limitación del ejercicio de la Libertad Sexual y del ejercicio del Derecho a tener una Familia podrían, eventualmente, constituirse en restricciones aceptadas como consecuencias de la misma ejecución de la pena, dado su contenido, ello no excluye su carácter contradictorio con la garantía del respeto de derechos fundamentales y con el fin rehabilitador de la pena, y, definitivamente inconstitucionales, si se establece su aplicación sin observancia de los parámetros constitucionales a los cuales ya nos hemos referido.

 

A. La Libertad Sexual

 

Es incuestionable que la función sexual es parte de la naturaleza humana. Igualmente, no cabe duda que la persona física tiene derecho a decidir sobre su ejercicio, dentro de los límites mínimos que señala el Ordenamiento Jurídico, los cuales, como procede en tratándose de derechos fundamentales, deben ser interpretados en forma restrictiva y siempre con aplicación de los principios pro homine y pro libertate

 

En el caso de los menores, además, su formación y manifestación como ser sexual están especialmente protegidas. Reiteradamente, el Ordenamiento Jurídico garantiza su desarrollo integral, de manera implícita y también en forma expresa, v.g. en la Ley Nº 7739, de seis de enero de mil novecientos noventa y ocho (Código de la Niñez y la Adolescencia) cuando dispone:

 

ARTÍCULO 1.- Objetivo

Este Código constituirá el marco jurídico mínimo para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad...

 

ARTÍCULO 2.- Definición

Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente....

 

ARTÍCULO 4.- Políticas estatales

Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad...

 

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.

 

ARTÍCULO 5.- Interés superior

Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal....

 

ARTICULO 7.- Desarrollo integral

La obligación de procurar el desarrollo integral de la persona menor de edad les corresponde, en forma primordial, a los padres o encargados.

 

Las instituciones integrantes del Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, regulado en el título IV de este Código, garantizarán el respeto por el interés superior de estas personas en toda decisión pública o privada...

 

ARTICULO 10.- Disfrute de derechos

 

La persona menor de edad será sujeto de derechos; goza de todos los inherentes a la persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República.

No obstante, deberá cumplir las obligaciones correlativas consagradas en el ordenamiento jurídico....

 

ARTICULO 12.- Derecho a la vida

 

La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

 

ARTÍCULO 13.-Derecho a la protección estatal

 

            La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral

 

 

ARTICULO 14.- Derecho a la libertad

 

Las personas menores de edad tendrán derecho a la libertad. Este derecho comprende la posibilidad de:

a) Tener sus propias ideas, creencias y culto religioso y ejercerlo bajo la orientación de sus padres o encargados, según la evolución de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico.

b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; también como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.

...

 

ARTICULO 24.- Derecho a la integridad

Las personas menores de edad tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores.

 

ARTICULO 25.- Derecho a la privacidad

Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia; sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

...

 

ARTICULO 29.- Derecho integral

El padre, la madre o la persona encargada están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años.

..." (El énfasis es nuestro)

 

B. El Derecho a la Relación Familiar

 

Es claro que el mantenimiento de las relaciones familiares, dentro de las limitaciones que puedan determinarse como razonables para la aplicación de la pena privativa de libertad, constituye un derecho fundamental del cual no puede ser despojada la persona privada de libertad (sólo por el hecho de la aplicación de la pena). La posibilidad de la visita conyugal no es más que el reconocimiento de este derecho (sin que en esta oportunidad examinemos su suficiencia).

 

Considerado el derecho a la visita conyugal dentro de esta perspectiva, en la cual, además, la existencia de una unión de hecho en el caso de las personas privadas de libertad mayores de dieciocho años está asumida como presupuesto suficiente, no vemos cómo el derecho a la visita conyugal podría restringirse válidamente (al amparo de la Constitución) para las personas de quince años cumplidos y menores de dieciocho, por el sólo hecho de la edad, si no hay norma expresa que lo restrinja y, más bien, existen parámetros que permiten  la relación sexual entre personas de distinto sexo (elemento fundamental de la unión de hecho y del matrimonio) con edades que se encuentran dentro del rango que interesa.

 

Las aproximaciones a la solución legal del problema planteado podemos distinguirlas, en lo esencial, en dos categorías: la de los límites para relacionarse sexualmente (dentro de una relación de matrimonio o sin esta base formal) y la de los efectos de la unión de hecho, de conformidad con la Ley y la jurisprudencia.

 

1.     Límites jurídicos fundamentales para la relación sexual

 

Aun cuando la unión de hecho es más que la relación sexual entre el hombre y la mujer (en nuestro ordenamiento aún no se le atribuye ningún efecto jurídico positivo a la unión de hecho entre personas del mismo sexo), es claro que la relación sexual constituye un factor esencial para el establecimiento de la existencia de la unión de hecho o, mejor expresado aún, de la familia de hecho.

 

Son importantes los elementos que se establecen en los tipos penales previstos en los artículos 156, 159, 161, del Código Penal (como circunstancias de edad que determinan los límites de la prohibición y, consecuentemente, de la misma represión penal) y los imperativos de naturaleza civil que reconocen validez jurídica a la voluntad de la persona de quince años cumplidos y menor de dieciocho, en relación con el matrimonio y la unión de hecho.

 

En lo esencial debemos precisar los siguientes

 

1. La represión penal mediante las hipótesis previstas en los artículos 156, 159 y 161, hipótesis en las cuales los límites de edad según el caso son de doce y quince años, según el caso hipotético del que se trate.

2. El establecimiento de la posibilidad de la "anulabilidad", no de la nulidad, del matrimonio del menor de quince años (artículo 15 del Código de Familia). A lo que se refiere es a la anulabilidad sin establecerse dentro de este artículo un límite mínimo pero, en todo caso, es claro que se trata de casos en los cuales las personas tienen menos de quince años.

3. El establecimiento de la prohibición del matrimonio para la persona menor de dieciocho años (artículo 16 del Código de Familia) pero en el tanto en que no concurra "...el asentimiento previo y expreso de quien ejerza sobre él la patria potestad o tutela...", salvo que se esté en la hipótesis prevista en el artículo 21 del mismo Código.

4. El establecimiento de la convalidación de pleno derecho del matrimonio del menor de quince años, por el mero hecho de la no separación de los contrayentes durante un mes después de que el cónyuge menor cumpla dicha edad (artículo 19 del Código de Familia).

 

2. Validez jurídica de la "unión de hecho"

 

a. La regulación expresa de la unión de hecho

 

Mediante ley Nº 7532 de ocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco, se adicionó un título especial dentro al Código de Familia, dentro del cual se dispuso, en lo que interesa (con la numeración actual):

 

"...

ARTICULO 242.- La unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente, al finalizar por cualquier causa.

..." (El énfasis es nuestro).

 

Mediante esta normativa se atribuyen a la unión de hecho efectos jurídicos de naturaleza patrimonial incluyéndose dentro de ellos (en el articulado subsiguiente) la posibilidad de la pensión alimenticia. Sin embargo, este reconocimiento normativo específico y expreso no implica la exclusión de la posibilidad de atribuir otros efectos jurídicos a esta forma de familia así como tampoco la del reconocimiento de su validez constitucional, tal como lo ha hecho, reiteradamente, la Sala Constitucional. La norma constituye un precedente fundamental para la validez jurídica de la "unión de hecho", aun cuando los efectos jurídicos que se atribuyen mediante ella son de naturaleza patrimonial, incluyéndose dentro en estos (en el articulado subsiguiente) la posibilidad de la pensión alimenticia. Este reconocimiento normativo específico y expreso no implica la exclusión de la posibilidad de atribuir otros efectos jurídicos a esta forma de familia, así como tampoco la exclusión del reconocimiento de su validez constitucional.

 

b. La unión de hecho en la jurisprudencia constitucional

 

La validez constitucional de la unión de hecho como base de la familia ha sido establecida claramente por la Sala Constitucional.

 

Entre otras sentencias, es determinante la dictada con oportunidad el examen de los artículos 155 y 227 del Código de Procedimientos Penales, ya derogado por el vigente en esta materia. Dijo entonces la Sala:

"...

IIIº. El artículo 36, según ya lo ha analizado esta Sala ver sentencia 264-91, tiene como objeto proteger la cohesión del núcleo familiar, preocupación que, junto con los artículos 51 y 52 de la Constitución, reflejan la convicción del legislador constituyente sobre la importancia de la familia como núcleo social. Por su orden señalan esas normas:

 

"Artículo 36. En materia penal nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad"

 

"Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado."

"Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges".

 

Una interpretación literal de los artículos 51 y 52 en relación con el 36 transcrito supra, nos puede llevar fácilmente a la conclusión de que la potestad de abstención a que se refiere el artículo 36, es únicamente para quienes, además de convivir por su deseo de compartir amor, de auxiliarse y formar una familia, están unidos por un vínculo jurídico. La duda podría originarse en una interpretación simplista de la relación de los artículos 51 y 52, cuya conclusión podría ser: "el matrimonio es la base esencial de la familia". No obstante, si analizamos las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se puede corroborar la intención del legislador de no excluir a las familias de hecho de la protección constitucional. Como bien lo afirma la Procuraduría, la primera moción discutida en relación con la norma en comentario se redactó en los siguientes términos:

 

"El matrimonio es la base legal de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges".

 

A esta moción se opuso el Diputado Ortiz diciendo que: "...decir "legal" significa excluir a las familias de hecho, que sin tener origen en el matrimonio, son sin embargo familias."

Por esta oposición, se aprobó el artículo 52 en los términos actuales, eliminándose la frase "base legal", lo cual significa que el hecho de que el legislador le haya dado protección constitucional al matrimonio, considerándolo la base esencial de la familia, no es excluyente de otros tipos de familia. El matrimonio es entonces base esencial pero no única de la "familia" -sin hacer distingos-, en el artículo 51, no podemos interpreta que "familia" sea sólo la constituida por vínculo legal, sino por el contrario, que el término es comprensivo de otros núcleos familiares, aun cuando el legislador haya manifestado su preferencia por los constituidos por matrimonio.

 

IVº. Según lo expuesto, para el legislador constituyente, las llamadas "familias de hecho" y el matrimonio son simultáneamente dos fuentes morales y legales de la familia (hay que tomar en cuenta que no existe impedimento legal para constituir una familia de hecho); ambos garantizan la estabilidad necesaria para una permanente vida familiar, porque se originan en una fuente: el amor que vincula al hombre y la mujer, el deseo de compartir, de auxiliarse y apoyarse mutuamente y de tener descendencia. En nuestro país, según datos de la oficina de Estadística y Censo de julio de mil novecientos noventa y tres, un dieciocho punto trece (18.13) por ciento de las parejas que conviven lo hacen en unión libre, dándose la gran mayoría de esas uniones en el área rural, por razones culturales e históricas, que no es propio censurar ni desconocer a la luz de la libertad de culto, expresión y pensamiento que protege la Constitución Política. Esa realidad histórica y cultural que se mantiene con fuerza aún a pocos años del cambio de siglo, existió mucho antes de que el derecho y la religión crearan al matrimonio. Estudios sobre la materia reconocen que desde tiempos inmemoriales, el hombre y la mujer han llevado vida común para ayudarse a sobrellevar las cargas de la vida y perpetuar la especie por medio de la procreación. En el Derecho Romano por ejemplo, se reconoció y reguló el concubinato, coexistiendo con la co emptio, la confarreatio y el usus -formas de celebrar las justae nuptiae. Con el advenimiento del Cristianismo, el concubinato también coexistió con el matrimonio religioso, como se comprueba con el Concilio de Toledo, celebrado en el año cuatrocientos (400) de nuestra era, hasta que fue prohibido en el Concilio de Trento de mil quinientos sesenta y tres (1563) que dispuso la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el cura párroco, en ceremonia pública..., como también dispuso que los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia incurrirían en excomunión y si persistiesen en vivir juntos serían posibles de herejía y adulterio".

Vº. No obstante los calificativos que algunas religiones le han dado al concubinato, sigue siendo hoy en día una fuente de familia, y desconocer esta realidad social, sólo nos lleva a la desigualdad y desprotección de quienes componen ese núcleo, incluyendo a los hijos, quienes a la luz de la "Convención de Derechos del Niño" y de nuestra Constitución, merecen una protección por encima de prejuicios sociales o morales. La familia de hecho es una fuente de "familia", entendida esta como el conjunto de personas que vinculadas por la unión estable de un hombre y una mujer, viven bajo el mismo techo e integran una unidad social primaria...las uniones de hecho, cumplen funciones familiares iguales a las del matrimonio, y se caracterizan al igual que éste, por estar dotados al menos de, estabilidad (en la medida en que lo está el matrimonio), publicidad (no es oculta es pública y notoria), cohabitación (convivencia bajo el mismo techo, deseo compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente ), y singularidad (no es una relación plural en varios centros convivenciales).

VIº. Nuestro sistema de vida está basado en principios que guardan la creencia de que todos los seres humanos nacemos libres, e iguales en dignidad y derechos, sin distinción de raza, sexo, color, idioma, religión u opinión política. La familia por otra parte, es indiscutiblemente el elemento natural y fundamental de la sociedad porque es en ella que se dan los elementos fundamentales para el desarrollo de las mejores cualidades del ser humano y donde se traspasan nuestras costumbres, tradiciones y enseñanzas de generación en generación. En consecuencia, la familia, compuesta por individuos libres e iguales en dignidad y derechos ante la ley, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado independientemente de la causa que le haya dado origen; su naturaleza e importancia justifican su protección. Así lo reconoció esta Sala en sentencia número 2984-93..." (Sentencia Nº 1152-94 de las quince horas treinta y tres minutos del primero de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. El subrayado no se hace en el texto original).

 

IV. La visita conyugal en tratándose de personas privadas de libertad menores de dieciocho años y con quince años cumplidos.

 

La puntualización de límites de edades para el ejercicio de derechos o las restricciones de los mismos ciertamente implica una gran discrecionalidad. Sin embargo, es lo cierto que no encontramos ningún fundamento razonable para distinguir entre la edad de "quince años y un día", (que es la que se encuentra comprendida en la frase "mayores de quince años" y la que se toma en cuenta para la consulta) y la de "quince años".

 

Consecuentemente, si el límite de las prohibiciones en el Derecho Penal es de doce y "menores de quince”, (según cada hipótesis de las ya referidas en líneas anteriores) y el de la anulabilidad del matrimonio, propio del Derecho de Familia es igualmente el de menores de quince, resulta pertinente en este caso, precisar la solución del problema en relación con personas privadas de Libertad menores de dieciocho y con quince años cumplidos.

 

A. La existencia del derecho para las personas menores de dieciocho años y con quince cumplidos

 

Como se puede corroborar, en las normas referidas y en la jurisprudencia no se distingue según la edad para la atribución de efectos jurídicos a la unión de hecho según la edad,  ello en total concordancia con la Igualdad establecida en la Constitución y en los Convenios Internacionales, dentro de cuyas normativas las personas que no alcanzan la mayoridad más bien tienen una mayor protección, sin perjuicio de los deberes y potestades atribuidos encargados a los padres de familia o a los guardadores, las cuales son reforzados normativamente pero siempre en función, precisamente, de los intereses superiores de los niños y niñas (artículo 3 de la Convención).

 

Los derechos de los niños y niñas son especialmente protegidos; su respeto se encuentra por encima de cualquier otro deber, "derecho" o potestad paternal, salvo que en el ejercicio de esta se requiera para la protección de los derechos de aquellos.

 

Podría querer plantearse aquí la duda sobre la validez de la aplicación de los principios y contenidos normativos del régimen especial de protección de la niñez, en relación con el derecho a la visita conyugal, dado que se trata en la especie del ejercicio de un derecho que presupone una actividad que tradicionalmente se estima propia de un adulto.

 

Sin embargo, creemos que la validez se desprende claramente, tanto de la misma literalidad de las normas como de la interpretación de cada contenido normativo en forma integral.

 

En primer lugar, la Convención sobre los derechos del Niño expresa en su artículo 1:

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." (en el mismo sentido se dispone en el artículo 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia)

 

Y, no es posible, en aplicación de los mismos principios de la Convención y de la Constitución (dentro de la cual, en todo caso se debe entender incluida la Convención, por aplicación del artículo 48 de la misma Carta Magna -según la jurisprudencia de la Sala Constitucional) mediante interpretación, reducir la mayoridad de edad para este efecto.

 

Por otro lado, la existencia de una unión de hecho supone la posibilidad de la existencia de hijos (lo cual en nuestra realidad es frecuente) y consecuentemente, debe reconocerse y facilitarse el ejercicio de los derechos de estos niños en relación con los padres, así como, específicamente, el derecho de los hijos y sus padres menores de edad que mantienen la relación de hecho a tener una familia.

 

Pero, igualmente, aun cuando sean considerados niños, las personas menores de dieciocho con quince años cumplidos tienen derecho a tener una familia y a constituirla, ello es parte de su Libertad, sin que por lo mismo deban ser excluidos de la especial protección que les corresponde como menores.

 

Cabe advertir que de conformidad con el artículo 36 del Código de Familia:

 

"El matrimonio válido del menor produce los efectos de la mayoría de edad..."

 

Sin embargo, no se dispone lo mismo para la unión de hecho.

 

Consecuentemente, para el ejercicio de los derechos de todos los sujetos menores mencionados deben considerarse, en relación con la visita conyugal, todas las garantías expresamente consagradas en la Constitución Política (artículos 51, 53, 55) incluyendo los incorporados por la vía de la Convención, especialmente, en el tanto en que se dispone en ella:

 

"Artículo 3

 

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

 

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

...

Artículo 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención....

 

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

...

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.

...

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de compresión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.

 

"Artículo 37

Los Estados Partes velarán porque:

...

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales…" (El énfasis es nuestro).

 

Igualmente, debe considerarse la especial protección que se establece en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

            De lo expuesto, se desprende, en lo esencial, que:

 

a. El ejercicio de la función sexual propia de la persona física constituye un derecho fundamental.

b. Que la decisión sobre este ejercicio tiene el mismo contenido de la Libertad o, dicho en otra forma, toda persona física por el solo hecho de serlo es titular de la Libertad Sexual.

c. Que, con excepción de las normativas restrictivas citadas, no hay otros límites que determinen cuál es la edad mínima para la realización del coito o la cópula entre un hombre y una mujer, así como tampoco para establecer una unión de hecho y con ello establecer la base de una familia.

 

En consecuencia, no podemos aplicar la exigencia de la mayoridad (como factor único y determinante) para el reconocimiento o la negación de efectos de alguna índole (jurídico o de otra naturaleza) a la "unión de hecho", en tratándose de personas privadas de la libertad menores de dieciocho y con quince años cumplidos.

 

Sin embargo, no puede soslayarse que los menores de edad se encuentran sometidos a las potestades que el ordenamiento Jurídico atribuye a los padres de familia, contenidas en el instituto de la Patria Potestad y que el establecimiento de una "unión de hecho" no produce los efectos de la mayoría de edad en beneficio de su Libertad (como sí se da en la hipótesis del matrimonio, artículo 36 del Código de Familia).

 

B. Las potestades de quien ejerce la Patria Potestad

 

Según se establece en el artículo 37 del Código Civil:

 

"Son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores las que no han llegado a esa edad."

 

Y, los menores de edad, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, se encuentran sometidos al ejercicio de la Patria Potestad.

 

Se dispone en el Código de Familia, en lo que interesa:

"...

Artículo 140.-Autoridad parental y patria potestad. Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos, administrar sus bienes y representarlos legalmente. En caso de que exista entre ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.

Artículo 141.-. Patria Potestad. Derechos y obligaciones. irrenunciabilidad. Los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad no pueden renunciarse. Tampoco pueden modificarse por acuerdo de partes, salvo lo dispuesto para la separación y divorcio por mutuo consentimiento, en cuanto se refiera a la guarda, crianza y educación de los hijos.

Artículo 142.-Padres e hijos. Deber de obediencia y respeto. Padres e hijos se deben respeto y consideración mutuos. Los hijos menores deben obediencia a sus padres.

Artículo 143.- Autoridad parental. Derechos y deberes. La autoridad paternal confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo. Faculta para pedir al Tribunal que autorice la adopción de medidas necesarias para coadyuvar a la orientación del menor, que pueden incluir su internamiento en un establecimiento adecuado por un tiempo prudencial.

...

Artículo 158.- Suspensión de la patria potestad. La patria potestad termina:

a) Por el matrimonio o la mayoridad adquirida.

b) Por la muerte de quienes la ejerzan.

c) Por la declaratoria judicial de abandono, que se produzca por encontrarse la persona menor de edad en riesgo social, de acuerdo con el artículo 175 de este Código y no exista oposición de los padres o cuando, suspendido el derecho, ellos no demuestren haber modificado la situación de riesgo del menor de edad, en el plazo que el Juez les haya otorgado.

d) Cuando la persona menor de edad haya sido objeto de violación, abusos deshonestos, corrupción o lesiones graves o gravísimas de quienes la ejerzan.

 

Artículo 159.-Patria potestad. Suspensión y modificación. La patria potestad puede suspenderse, modificarse, a juicio del Tribunal y atendiendo al interés de los menores, además de los casos previstos en el artículo 152, por:

1) La ebriedad habitual, el uso indebido de drogas, el hábito de juego en forma que perjudique al patrimonio de la familia, las costumbres depravadas y la vagancia comprobada de los padres.

2) La dureza excesiva en el trato o las órdenes, consejos, insinuaciones o ejemplos corruptores que los padres dieren a sus hijos;

3) La negativa de los padres a dar alimentos a sus hijos, el dedicarlos a la mendicidad y permitir que deambulen en las calles;

4) El delito cometido por uno de los padres contra el otro o contra la persona de alguno de sus hijos y la condenatoria a prisión por cualquier hecho punible;

5) Incapacidad o ausencia declarada judicialmente; y

6) Por cualquier otra forma de mala conducta notoria de los padres, abuso del poder paterno, incumplimiento de los deberes familiares o abandono judicialmente declarado de los hijos.

..."

En concordancia y, en lo que interesa, se dispone en el mismo Código:

 

"Artículo 37.-Matrimonio. Menor de edad. Produce efectos de la mayoría de edad. El matrimonio válido del menor produce los efectos de la mayoría de edad.”

 

Como se puede observar, no constituye causa de terminación, suspensión ni modificación de la Patria Potestad el hecho de que la persona menor de edad sujeta a ella se encuentre privada de libertad, así como tampoco se alcanza la mayoría de edad por la sola constitución de la "unión de hecho". Y, como ya lo advertimos y ahora lo reafirmamos, no es posible por la vía de la interpretación, tampoco por la vía de la aplicación analógica, asumir que la mayoridad también se alcanza por el establecimiento de una unión de hecho.

 

Por lo demás, en lo esencial, la autoridad de los padres sobre los hijos es expresamente reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

En lo esencial sobre este elemento, se dispone en la Convención:

 

"Artículo 3

...

2. . Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

...

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

...

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya.

..."

 

Consecuentemente, si bien afirmamos la Libertad Sexual como un derecho de la persona, cuya titularidad proviene de su misma naturaleza (con restricciones razonables para su ejercicio), consideramos que, en tratándose de personas privadas de libertad menores de dieciocho años y con quince cumplidos, para el ejercicio del derecho a la visita conyugal no se pueden soslayar los deberes y "derechos" inherentes a la titularidad de la Patria Potestad, sobre todo en el tanto en que ella implica los deberes de "...regir a los hijos, protegerlos..." (artículo 140) y "...educar, guardar, vigilar y en forma moderada corregir al hijo..." (artículo 143), ejercicio de potestades que, en todo caso, deberá ser siempre en función de los intereses superiores de los niños y las niñas, porque así se desprende de todo el régimen especial de protección de estas personas y es lo que en definitiva deberá determinar las acciones del Estado, de conformidad con el artículo 3 párrafo 1 de la Convención que, literalmente dispone:

 

"1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

2. Los Estado Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”

 

ARTÍCULO 5

Los Estado Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de las tutorías u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. ARTÍCULO 29

 

1.     Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

a)     Desarrollar la personalidad, aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.

b)     Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.

c)     Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya.

d)     Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.

e)     Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

 

2.     Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanzas, Los Estados Partes velarán porque:

a)     Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante. En particular, no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.

b)     Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

c)     Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.

d)     Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

 

 

 

El ejercicio del derecho a la visita conyugal para las personas privadas de Libertad supone la concurrencia del consentimiento de las personas que tienen la titularidad de la Patria Potestad, cuya validez deberá valorarse de conformidad con el mismo Ordenamiento Jurídico y, específicamente, de conformidad con las normas ya citadas y transcritas parcialmente.

 

El ejercicio del derecho a la visita conyugal de las personas con una edad en el rango señalado, que se encuentran privadas de libertad, dada la realidad nuestra y sobre todo teniendo en perspectiva las dimensiones: sociológica, psicológica y biológica, eventualmente puede plantear situaciones de aparente o real conflicto que deberán resolverse en el momento oportuno.           Sin embargo, desde ahora puede preverse la hipótesis de un eventual conflicto entre la voluntad de los menores que se encuentran en estas hipótesis y la de sus padres o los titulares de la Patria Potestad respecto a ellos.

 

En caso de una discrepancia de esta naturaleza, el problema se estaría planteando como un conflicto entre el derecho del menor a decidir sobre su vida privada (relacionarse sexualmente, tener una familia...) y la potestad del titular de la Patria Potestad de regir la vida del menor. En consecuencia, el objeto de resolución sería, en lo fundamental, la determinación del ámbito de la Patria Potestad y de la Libertad del menor en un caso concreto, es decir, el examen de un posible abuso de la Patria Potestad, caso en el cual podría estarse en la hipótesis prevista en el artículo 159, inciso 6 del Código de Familia, todo según lo que, en ejercicio de su competencia, decida el órgano jurisdiccional especializado.

 

CONCLUSIONES

 

A. El ejercicio de la función sexual constituye un derecho de la persona física.

 

B. La decisión sobre este ejercicio tiene el mismo contenido de la Libertad o, dicho en otra forma, toda persona física por el solo hecho de serlo es titular de la Libertad Sexual.

 

C. Con excepción de los límites señalados no hay otros que determinen la ilegalidad, por la edad mínima, de la realización del coito o la cópula entre un hombre y una mujer, así como tampoco para establecer una unión de hecho y con ello constituir la base de una familia.

 

D. Los menores de dieciocho años edad tienen una protección especial de sus derechos.

 

E. La "unión de hecho" puede constituir la base legítima de una familia.

 

F. La visita conyugal facilita la permanencia del vínculo familiar entre la persona privada de libertad y su pareja.

 

G. Tanto, la persona privada de libertad, su pareja y los hijos de ambos, tienen derecho a la permanencia de los vínculos familiares, consecuentemente, ninguno de los miembros de la familia basada en una "unión de hecho" debe ser privada de los beneficios que puedan derivarse de ella.

 

H. Consecuentemente, las personas privadas de libertad, menores de dieciocho años y con quince cumplidos, que conviven en unión de hecho, tienen derecho a la visita conyugal y debe implementarse lo necesario para su ejercicio.

 

I. No obstante, dado que la unión de hecho no produce los efectos de la mayoría de edad, para el ejercicio de este derecho debe concurrir el consentimiento de quienes son titulares de la Patria Potestad en relación con las personas menores privadas de libertad.

 

De ustedes, con toda consideración,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez          Lic. Vivian Ávila Jones

Procuradora de Hacienda                          Procurador Adjunto

DQA