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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 054 del 16/03/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 054
 
  Dictamen : 054 del 16/03/1999   
( ACLARA )  

C-054-1999


 


San José, 16 de marzo de 1999


Señor


José Manuel Echandi Meza


Gerente


Junta de Protección Social de San José


S. O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender su oficio nº G-618, del pasado 26 de febrero, en el que solicita usted aclarar la quinta conclusión de nuestro dictamen nº C-033-99, según la cual a la Junta de Protección Social de San José no le está permitido organizar un sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos.


 


De modo concreto señala usted que la Junta no pretende la administración y distribución de las apuestas deportivas, que por ley le corresponde al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER), sino "colaborar en la producción de este sistema de apuestas" previa celebración de un "contrato interadministrativo", y que existe un interés institucional en saber si ello es legalmente factible.


 


En relación con el anterior planteamiento, me permito manifestarle lo siguiente:


 


En el referido dictamen, arribábamos a las siguientes conclusiones:


 


"1. La lotería es un juego que consiste en un sorteo de dinero que se hace ante autoridad pública y en el que intervienen aquéllos que decidieron adquirir una participación que tiene alguna posibilidad de salir favorecida por el destino; posibilidad cuya dimensión depende de la magnitud de dicha participación. Siendo así, una de sus características esenciales es ser un evento en que la ganancia o pérdida será el fruto exclusivo del azar, sin que cuenten para nada las habilidades o destrezas personales del jugador. 2. En nuestro país, dicho juego está prohibido, salvo el caso de las loterías que administra la Junta de Protección Social. 3. Las apuestas no son una modalidad de lotería ni de ningún otro juego, pues no tienen esta última naturaleza. 4. Nuestro ordenamiento reserva al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación la administración de un sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos. 5. La Junta de Protección Social de San José no está legalmente habilitada para organizar un sistema de apuestas de esa naturaleza ni de ninguna otra".


 


Conviene reproducir nuevamente lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Creación del ICODER y del Régimen Jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación, nº 7800 del 30 de abril de 1998:


"Artículo 88.( Autorízase al establecimiento de un sistema de apuestas deportivas, en combinación con las actividades deportivas nacionales e internacionales, el cual estará regulado en el reglamento de esta ley. Los ingresos que se obtengan por las apuestas deportivas serán distribuidos así:


-Cincuenta por ciento (50%) para pagar premios.


-Seis por ciento (6%) para agentes y expendedores.


-Hasta un ocho por ciento (8%) para gastos administrativos y operación.


-El porcentaje restante más el concepto de legalización, para el Instituto, que distribuirá los fondos para la promoción del deporte de acuerdo con el reglamento de la presente ley y contemplará, además, los asuntos de índole técnica, con respecto a la legalización de los formularios. No obstante, el cincuenta por ciento (50%) de ese cuarenta por ciento (40%) se destinará para constituir un Fondo de selecciones nacionales. Ese fondo deberá reglamentarse. El Consejo Nacional podrá concesionar a entes privados la operación de las apuestas.


Para todos los efectos, el Consejo Nacional será el encargado y responsable, por medio de la Administración del Instituto, o mediante uno o más concesionarios, de la explotación del sistema de apuestas deportivas." (el resaltado es nuestro).


 


Ya ha quedado descartado que la Junta de Protección Social de San José organice un sistema de apuestas deportivas, puesto que se trata de una actividad empresarial reservada al ICODER.


 


Ahora bien, en conformidad con el precepto supracitado, el ICODER puede explotar el sistema de apuestas a través de su propio aparato administrativo o mediante concesionarios.


 


También debemos desechar la posibilidad de que la Junta de Protección Social de San José actúe como concesionaria del ICODER, dado que la ley expresamente sólo prevé esta posibilidad en relación con "entes privados", al paso que tal Junta ostenta el carácter de ente público (1).


 


(1) En nuestro dictamen nº C-159-98, del 7 de agosto de 1998, nos referíamos a la naturaleza jurídica de la Junta en los siguientes términos: "Mediante pronunciamiento C-158-80 (18), de 8 de julio de 1980 se indicó que esa Junta era un 'organismo del Estado', también se expresó que no era un ente integrante de la administración centralizada y que formaba parte de la gama de los organismos descentralizados. Por Decreto Ejecutivo número 11276-P de 27 de febrero de 1980, se expresó en su artículo primero que la Junta de Protección Social de San José es un ente descentralizado del área social del Sector Público, con personería jurídica propia. En un pronunciamiento posterior de esta Procuraduría, el C-178-94 de 17 de noviembre de 1994, dirigido a la otrora Presidenta de esa Junta, Señora Kira de Castillo se indicó con toda claridad que esa Institución es un 'ente descentralizado, con personalidad jurídica propia.' Lo anterior se concluyó de la relación de lo establecido en el artículo 7 de la ley 7642 de 16 de abril de 1993, con el artículo 1 de la ley 7395 de 3 de mayo de 1994...


Consecuentemente, al ser esa Junta una Institución descentralizada del Estado, co-participa de la categoría de ser un organismo público que conforma el Estado como patrono único".


 


Lo que restaría entonces por determinar es si, en el caso de que el ICODER decida explotar el sistema de apuestas a través de su propio aparato administrativo, la Junta podría "colaborar en la producción de ese sistema"; interrogante que merece una respuesta negativa, por las razones que de seguido se exponen.


 


Esta última posibilidad, no obstante, la ambigüedad de la frase utilizada por el consultante, podemos entenderla reducida a dos supuestos: que la Junta y el ICODER acuerden una alianza empresarial para el desarrollo de la actividad o que la primera venda al segundo algún tipo de servicio vinculado al mismo (v. gr., impresión de formularios).


 


Llegados a este punto, conviene recordar lo dicho en virtud de una consulta anterior de la propia Junta de Protección Social de San José, en donde analizábamos la posibilidad de que ésta contratara a empresas privadas que prestaran algunos servicios menores, auxiliares o de apoyo en la organización de la lotería. Veamos:


"Para poder desarrollar las funciones y actividades propias de las distintas entidades públicas, éstas requieren contar con servicios técnicos o profesionales de carácter auxiliar, los cuales pueden ser prestados por funcionarios reclutados bajo el régimen de empleo público y contando al efecto con instrumentos, herramientas y equipos propiedad del propio ente.


Sin embargo, la Administración puede proveerse de tales servicios bajo un régimen alternativo: el de la contratación administrativa y, en particular, recurriendo a la figura de la 'contratación de servicios' que aparece regulada en los artículos 64 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa (nº 7494 de 2 de mayo de 1995).


La escogencia de uno u otro mecanismo supone una decisión de oportunidad y conveniencia, que ha de ponderar la administración activa; decisión que no es irreversible, tal y como reconoce la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, nº 7407 de 3 de mayo de 1994, que autoriza la constitución de este tipo de ente privado con el propósito de prestar a instituciones públicas servicios menores o auxiliares que antes eran brindados por funcionarios de éstas, dentro de la ideología que propugna por el traslado de fuerza laboral del sector público al privado como componente esencial de la llamada 'reforma del Estado'.


...


Precisamente lo que consulta la Junta es si le resultaría legalmente posible contratar los servicios de cómputo necesarios para la operación del juego de lotería descrito, los que, junto a los de transferencia electrónica de información y asesoría informática y de mercadeo, serían prestados por una empresa particular; evitándose con ello la Junta el nombramiento de funcionarios especializados e invertir en la compra del sofisticado equipo que ello requeriría.


Por las razones ya apuntadas, en principio no le está jurídicamente vedado a la Junta contratar los servicios de apoyo necesarios para poner en marcha la nueva lotería que se establecería, en aras de que dicha actividad se realice de la manera más eficientemente posible. Lo anterior se afirma, eso sí, bajo la condición de que se respeten las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento (con el consiguiente deber de acatar los procedimientos concursales ahí dispuestos), y el control económico y financiero de la Contraloría General de la República.


Empero, debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley de Loterías, al disponer que 'La Junta será la única administradora y distribuidora de las Loterías, excepto del Juego Crea'. En tal virtud, sólo la Junta posee la potestad de dirigir la práctica de este tipo de juego, disponiendo y organizando todo lo relacionado con las loterías, incluida su divulgación comercial y distribución.


De acuerdo con este delimitado marco jurídico, la posibilidad de que la Junta contrate con compañías privadas la prestación de los servicios auxiliares dichos, también está supeditada a que conserve la atribución de ejercer (en todo momento) el dominio y mando exclusivos sobre la actividad. Esta (al igual que las demás loterías) debe ser desarrollada como propia de la Junta, sin desplazar su titularidad hacia sujetos privados del ordenamiento; es decir, contratar servicios técnicos o profesionales de apoyo, no puede servir para encubrir el otorgamiento de una velada licencia o concesión para que una empresa ingrese a un ámbito económico donde la iniciativa privada está proscrita.


En este mismo orden de consideraciones, debemos insistir en que las compañías que en determinado momento negocien con la institución, no pueden adquirir en ningún caso el carácter de socios de la misma, por lo que no pueden arrogarse facultades que por expreso designio legal sólo le corresponden a la Junta, ni suponer que están colocados en una situación de alianza empresarial con la Junta. Serán exclusivamente contratistas o prestatarios de un servicio menor, auxiliar y de apoyo a una actividad que sigue siendo propia y exclusiva de esa institución pública. La Junta, por ende, es la única que debe correr con el respectivo riesgo empresarial; la reglamentación que se adopte, así como los términos de los contratos que lleguen a celebrarse, deben ser acordes con tal posición.


En cuanto a esto último se refiere, señalamos enfáticamente que la remuneración que se pacte como contraprestación de los servicios dichos, no podría consistir en un porcentaje de las utilidades del juego, porque con ello la firma particular compartiría el referido riesgo empresarial, trascendiendo indebidamente el rol de simple prestataria de un servicio auxiliar, que impone el carácter monopólico de esta actividad " (C-057-97).


 


En el evento de que el ICODER defina explotar por sí mismo el sistema de apuestas deportivas y contratar algunos servicios menores, auxiliares o de apoyo, deberá observar puntualmente las limitaciones que se le hacían ver a la Junta de Protección Social de San José en relación esa misma posibilidad aplicada al desarrollo de la lotería.


 


Ahora bien, la Junta está legalmente encargada de administrar loterías y, según se precisó en nuestro dictamen anterior, las apuestas (cuya explotación en cambio no le está confiada) no constituyen una modalidad de lotería. Tampoco el ordenamiento jurídico la autoriza a inmiscuirse empresarialmente en el negocio de las apuestas deportivas, ni a vender servicios vinculados con el mismo; razón por la cual, a la luz del principio de legalidad que rige la actuación de los entes públicos, debemos entender que se trata de actividades vedadas para la Junta de Protección Social de San José.


 


En el pronunciamiento que se aclara se hacía ver que, en virtud de tal principio, toda la actuación de la Administración debe estar sustentada en una norma que la autorice. En contraposición con el principio de autonomía de la voluntad que rige la libre actuación de los administrados, la Administración sólo puede realizar aquellas actuaciones que le estén expresamente encomendadas o autorizadas mediante una norma.


 


De ahí que resulte forzoso concluir que a la Junta de Protección Social de San José no sólo le está prohibido "administrar y distribuir" un sistema de apuestas deportivas, sino también colaborar de cualquier manera en su "producción".


 


Del señor Gerente de la Junta de Protección Social, atento se suscribe,


 


Dr. Luis Antonio Sobrado González


Procurador Constitucional


LAS


 


cc: Sra. Delia Villalobos, Presidenta Ejecutiva del Instituto


Costarricense del Deporte y la Recreación.