C-288-2000

San José, de 20 de noviembre de 2000

Ingeniero

Pablo Cob Saborío

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

S. O.

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio PE-0549-P de 8 de noviembre último, mediante el cual replantea el tema de la omisión del procedimiento para otorgar las concesiones de agua para los proyectos de generación de energía eléctrica desarrollados al amparo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, modificada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995. En ese sentido, solicita Ud. que la Procuraduría considere si los supuestos contenidos en dicha Ley N. 7508 son suficientes para sostener que la misma satisface el principio de reserva de ley, contenido en el artículo 121, inciso 14 a) de la Constitución Política.

Como fundamento de la solicitud, el ICE argumenta que el bien jurídico tutelado por el inciso 14 a) del numeral 121 constitucional "es el recurso "agua" y no "la generación y eventual distribución de energía hidroeléctrica". Asimismo, expresa que el principio de reserva de ley se cumple a través de la ley N. 7508, ya que establece las condiciones para que el MINAE pueda otorgar concesiones de aprovechamiento del agua.

Debe, entonces, la Procuraduría examinar si la Ley N. 7508 constituye un marco legal suficiente para otorgar concesiones de aprovechamiento de agua para generación hidroeléctrica y si dicho marco es compatible con la Constitución.

Para su solicitud, el ICE parte de dos puntos fundamentales: el agua es el bien tutelado por la Constitución Política y la Ley N. 7200 establece condiciones, requisitos que permitirían a la Administración Pública otorgar una concesión para el aprovechamiento del agua, en tanto se trate de proyectos amparados al Segundo Capítulo de la Ley. Por el contrario, para los del primer capítulo rigen plenamente los dictámenes emitidos por la Procuraduría General, de manera que la concesión debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa.

A-.       UNA PROTECCIÓN A LA "FUERZA DE LAS AGUAS"

En su oficio se indica que el bien jurídico tutelado por la Constitución es el "recurso agua". El interés del constituyente era proteger las aguas de dominio público. Tutela que se deriva de la correcta interpretación de la Constitución. Para lo cual, sostiene, no debe partirse de una interpretación literal, ya que "la fuerza de las aguas" constituye un concepto jurídico indeterminado. Interpretando la norma constitucional a la luz de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, el oficio concluye que el constituyente utilizó el término "la fuerza de las aguas" como sinónimo de "fuente de energía", fuente que no es sino el agua. Por lo que el bien jurídico tutelado es el recurso hídrico y no la actividad de generación eléctrica. Agrega que desde la Ley de nacionalización de la energía eléctrica, N. 258 de 1941, se distinguió entre concesiones para aprovechamiento de aguas de dominio público, concesiones para fuerzas hidráulicas, concesiones para fuerzas eléctricas de otras fuentes e inclusivo concesiones para transmisión y distribución. De allí que, opina, incluso si se tuviera que aceptar la tesis de que el bien jurídico protegido en la Constitución lo es la generación hidroeléctrica, habría que admitir que lo sería en vista de la protección del recurso hídrico en tanto constituye el insumo necesario y suficiente para la generación hidroeléctrica. En relación con este tema es opinión del ICE que la interpretación literal no siempre resulta satisfactoria para interpretar la Constitución a efecto de aplicarla a situaciones que no fueron previstas al momento de su promulgación. Por lo que es preferible recurrir a la intención que tuvo el constituyente. Intención que en el caso del artículo 121, inciso 14 fue proteger el recurso agua para la producción de electricidad, quizás por las cantidades que se requieren para dicha actividad. Añade que en 1949 no se habían desarrollado los niveles de protección del medio ambiente alcanzados hoy en día. El agua es protegida por la reforma constitucional al artículo 50 de la Constitución y por diversas leyes, que protegen el recurso independientemente de su uso. Por lo que la interpretación del artículo 121, inciso 14 1) debe ser en favor de la protección de las aguas de dominio público, independientemente del uso que se le asigne.

El punto relativo al bien jurídico protegido por el artículo 121, inciso 14 a), de la Constitución Política fue analizado por esta Procuraduría al conocer de la solicitud de reconsideración contra el dictamen N. 181-98 de 28 de agosto de 1998. En efecto, en el dictamen N. 221-98 de 28 de octubre del mismo año, señalamos que:

"Del texto mismo del artículo 121, inciso 14 y de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente se deriva que lo constitucionalmente protegido como bien demanial son las fuerzas que pueden derivarse de las aguas públicas, protección que se brinda incluso para antes de que esas fuerzas hayan sido explotadas y convertidas en energía hidroeléctrica. Las fuerzas que se obtienen de las aguas supone, obviamente, un aprovechamiento especial del bien demanial. Se protegen las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía.

Queda claro, entonces, que la Constitución protege un bien demanial. El servicio público que de él requiera estará sujeto igualmente a una regulación especial en el tanto en que implique utilización del bien jurídicamente protegido. Es el mismo principio de la particularidad del régimen de los servicios de telecomunicaciones. Constitucionalmente estos servicios son relevantes en tanto implican una utilización de un bien considerado estratégico: las ondas electromagnéticas. E igualmente, no es todo servicio de generación de energía eléctrica lo que es relevante sino que está sometido a un régimen jurídico particular aquél que requiera utilizar el bien constitucionalmente protegido: es decir, la fuerza de las aguas públicas.

El texto constitucional marca expresamente la diferencia entre la energía eléctrica producida por la fuerza de las aguas públicas y otras formas de energía, diferencia que deriva de la fuente productora de energía. Procede recordar, al respecto, que la Asamblea Nacional Constituyente rechazó una moción que tendía a proteger constitucionalmente "cualquier otra fuente de energía en el territorio de la República" (cfr. Acta N. 70 de la sesión del 18 de mayo de 1949, Asamblea Nacional Constituyente de 1949, II, Imprenta Nacional, 1952, pp. 149-150). El tratamiento constitucional de las fuentes de energía eléctrica es diferente, por ende la regulación legal puede y debe ser diferente, a menos que resulte necesario y por ende, razonable someter otras formas de producción de energía eléctrica al mismo régimen jurídico que la constitucionalmente protegida. Las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o "de acuerdo" con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares".

De modo que en relación con la correcta interpretación constitucional (protección del agua, bien demanial), la posición sustentada por el ICE se conforma sustancialmente con los criterios de este Organo Consultivo. Constitucionalmente, las aguas son bienes de la Nación en cuanto fuentes productoras de energía. Concepto que estaba presente, como indicó el constituyente Esquivel (Acta N. 70 de sesión de 18 de mayo de 1949, ACTAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, II, Imprenta Nacional, 1952, p. 149), en el artículo 1° de la Ley N. 258 de 18 de agosto de 1941, Ley que en su artículo 1° disponía:

"Todas las aguas de la República, que no sean del dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado".

Por demás, no es de extrañar que la Constituyente haya diferenciado entre las distintas fuentes productoras de electricidad, para efectos de su protección al más alto nivel. Ciertamente, para la época no existía una conciencia de que el agua era un recurso agotable. Tampoco había un claro entendimiento de la necesidad de protección del medio ambiente. No obstante, se consideraba fundamental para la vida humana, animal y vegetal y evidentemente para la generación de electricidad. No es por azar que el Decreto-Ley creador del ICE contiene claros mandatos de protección de las cuencas de los ríos, como tampoco lo es la diferenciación que la Ley de Aguas hizo para efectos del aprovechamiento del agua para fines de generación eléctrica. Al efecto, cabe reiterar que el inciso 14 del artículo 121 difiere muy poco del inciso 15 del artículo 82 de la Constitución de 1871, según reforma de los años 1936 y 1937, a cuyo tenor:

"Exceptuánse asimismo de dicha facultad (de decretar la enajenación y aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación):

a.      Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio de la República.

(...).

Los bienes referidos en los subincisos a) y b) y los servicios inalámbricos son inalienables y del dominio del Estado y la concesión y derechos para explotarlos solo pueden otorgarse por tiempo limitado y con arreglo a leyes reglamentarias especiales" (Leyes N. 14 de 19 de junio de 1936 y N. 33 de 7 de julio de 1937).

Es decir, el principio constitucional en orden a las fuerzas derivadas de las aguas de dominio público es anterior a la emisión de las leyes Ns. 258 y 276 y a la creación del ICE. Leyes que se conformaron con el principio constitucional vigente en el momento de su promulgación, y que simultáneamente no provocan un problema de constitucionalidad respecto de la Constitución del 49. Esta retomó los principios de la Constitución anterior, sin innovar substancialmente en el tema, reiterando un régimen jurídico particular para las fuerzas que se deriven de las aguas públicas.

Como se señala en su solicitud, la Constitución debe ser interpretada no sólo de conformidad con la intención del legislador, sino que la interpretación debe tender a una actualización de los contenidos de la norma fundamental, de manera de adaptar sus mandatos al momento histórico y la realidad en que la aplicación tiene lugar. Además, la interpretación debe ser sistemática y armonizadora de los diversos preceptos constitucionales. En ese sentido, el operador jurídico debe tomar en cuenta que constitucionalmente el agua es un bien protegido no sólo por el artículo 121, inciso 14 (esto es, como fuente productora de energía hidroeléctrica), sino que esa protección es ahora amplia, consecuencia misma de que el agua es uno de los elementos fundamentales del ambiente. Ergo, una desprotección del agua implica afectar uno de los componentes mayoritarios de los ecosistemas, y por ende, una ausencia de protección del ambiente. Por tanto, el mandato constitucional es claro: el Estado protege el medio ambiente porque el derecho al ambiente es un derecho fundamental:

"Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes" (segundo y tercer párrafo del artículo 50 de la Carta Política).

Así, la protección constitucional del agua se debe no sólo a su carácter de factor o fuente de producción de la energía eléctrica sino a su condición de recurso natural, que debe ser protegido y restaurado. Y esa protección no es compatible con una interpretación del artículo 121, inciso 14, que determine que lo importante no es el bien demanial, la concesión del servicio público. Servicio público que podría ser obtenido a partir de otras fuentes de energía. Interpretación que, además, no resulta lógica tratándose de un artículo cuyo objeto es definir cuáles son los bienes de la Nación, y no cuáles son los servicios públicos considerados esenciales.

De allí que la interpretación constitucional y, por ende, la regulación legal y su aplicación deben partir de que:

"…la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuando los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro. Se trata, en consecuencia, de una política cuyo núcleo es una planificación a largo plazo a través de políticas estatales, las cuales deben cumplir con todos los requisitos exigidos por las normas existentes y que, lógicamente, en este campo deben ser vistos con criterios restringidos, pues si se destruyen o se dañan los recursos naturales por una decisión precitada o bien cuando las condiciones requeridas no son cumplidas, el desarrollo económico, social y político se afectará y decaerá, trayendo como consecuencia lógica la pérdida de la calidad de vida del ciudadano y, por ende, la pérdida de una riqueza invaluable que bondadosamente la Naturaleza nos ha regalado…"Sala Constitucional, N. 4423-93 de las 12:00 hrs. del 7 de setiembre de 1993.

Ahora bien, el punto es cómo debe y puede aprovecharse el agua en su condición de fuente productora de energía eléctrica.

B-.       RESERVA DE LEY Y CONDICIONES IMPLICITAS

En el oficio de consulta, el ICE expresa que los esquemas de desarrollo de proyectos hidroeléctricos por parte de empresas privadas al amparo de la Ley N. 7200 (capítulo segundo) no requieren de un marco legal adicional al que ya existe, a fin de que MINAE pueda válidamente otorgar las concesiones de aprovechamiento del agua. Situación que no se aplicaría a los proyectos que se desarrollan al amparo del capítulo primero de la ley. Es su criterio, entonces, que en la ley N. 7508 se encuentran las condiciones, requisitos y especificaciones que intervienen en la concesión del aprovechamiento de las aguas públicas para fines de desarrollo hidroeléctrico. En ese sentido, considera que en el artículo 20 de la Ley N. 7200 se encuentra una autorización legislativa para que un privado se dedique a la actividad de aprovechamiento del recurso hídrico a los fines de producir electricidad. Dicho artículo establece dos criterios que limitan el ejercicio de la actividad del privado: se fija un límite general a la participación privada en el servicio público de generación, con base en un porcentaje respecto de la capacidad instalada de todo el Sistema Eléctrico Nacional, fijándolo en un 15 % para esa modalidad. En segundo término, para cada empresa que resulte adjudicataria se delimita el otorgamiento de la concesión al caudal o caudales necesarios a los efectos de producir la electricidad que venderá el particular al ICE, cuya cantidad está también limitada, porque se establece que no puede exceder bloques de 50.000 Kw. Agrega Ud. que la Ley N. 258 establecía los límites en forma más clara, al consignar un determinado número de metros cúbicos por segundo para cada desarrollo, lo que –en su criterio- no implica un uso ilimitado del recurso. El límite a la potencia de la energía a producir se fija por tres variables: la diferencia de elevación existente entre el sitio que se toma el agua y el sitio donde se ubican los equipos de generación, o sea la caída; el caudal de agua utilizado y la eficiencia de los equipos electromecánicos. A mayor caída, se requiere menor caudal. En su presentación de la oferta, las empresas identifican el sitio en que pretenden desarrollar el proyecto, para lo cual deben estar determinados estos elementos, que no pueden variar durante el plazo de ejecución del contrato. Expresa que en una obra de generación el punto de toma y entrega del agua son puntos fijos durante la vida del proyecto. De allí que estime que al tener un límite de potencia fijado por ley y estar determinado el aprovechamiento que define la caída, hay un caudal máximo insuperable para dar el límite de 50.000 Kw. Por lo que la concesión por el MINAE debe consignar en metros cúbicos por segundo el dato final que arroje la conjunción de las tres variables indicadas y que estarán determinadas en forma invariable con la adjudicación. Agrega como otro límite de la concesión, la circunstancia de que el aprovechamiento sólo puede destinarse a la venta al ICE. Otro requisito esencial sería la participación en un concurso público promovido por el ICE. En su concepto, la participación en el concurso obliga a la empresa a cumplir con las condiciones estipuladas en el cartel, que reúne un conjunto adicional de requisitos, condiciones y especificaciones que la empresa privada deberá cumplir. Agrega que el plazo de la concesión está fijado en el numeral 22 de la ley. Las obligaciones del particular estarían determinadas, además, por lo dispuesto en la legislación ambiental, lo que resulta de la conjunción de los artículos 23, 10,11 y 12 de la Ley. Estima el ICE que la Ley N. 258 establecía requisitos, condiciones y especificaciones más laxos que los que actualmente deben cumplir las empresas generadoras al amparo del Capítulo Segundo de la Ley N. 7200.

Es decir, el ICE considera que la Ley N. 7508 del 9 de mayo de 1995 cumple con el principio de reserva de ley establecido en el numeral 121, inciso 14 de la Carta Política.

1-.       En orden a la reserva de ley

En sus diversos pronunciamientos, la Procuraduría General ha señalado que el régimen de aprovechamiento del agua para fines de generación eléctrica es de reserva de ley, por así disponerlo la propia Constitución. De acuerdo con lo cual, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. Procede recordar que la necesidad y existencia de una ley se predican en el Texto Constitucional como indispensables en el tanto que el aprovechamiento de las aguas se refiere a aguas públicas, bien demanial. A dicho carácter demanial se une la circunstancia de que las fuerzas que se deriven de esas aguas no pueden ser aprovechadas por los particulares, salvo que medien los requisitos establecidos constitucionalmente.

En materia de uso de los bienes demaniales, como el agua, el régimen jurídico determina que el aprovechamiento privativo de los bienes demaniales sólo es posible mediante concesión o permiso de uso. En el presente caso, lo requerido es una concesión, que de conformidad con el artículo 176 de la Ley de Aguas debe ser otorgada por el MINAE. Por otra parte, la reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad de que ésta se remita al reglamento. La concesión debe encontrar su normación en la ley ("La razón de que la reserva haya de interpretarse no sólo como ventaja para la ley sino también como prohibición de que ésta remita a otras normas radica en que sólo con este contenido resulta explicable la existencia de reservas de ley en un Estado estructurado sobre el principio democrático". Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, 1988, p. 152). Ergo, la norma atributiva de competencia no es suficiente para otorgar una concesión; se requiere, por el contrario que el legislador haya normado cómo se otorgará la concesión. Y ese requisito pasa por el establecimiento en vía legal de los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. Al referirse a este tema, la Sala Constitucional ha indicado, en resolución N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993:

"...Ambas posibilidades (concesión por ley o concesión autorizada) presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien, regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato –como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas...".

Un punto que debe ser discernido es si la ley que prevé el numeral 121, inciso 14), constitucional que sirve de marco para el otorgamiento de las concesiones, por su propia condición de marco debe ser general. En cuyo caso, bajo dicha ley podrá encontrar sustento jurídico cualquier concesión que para el aprovechamiento del agua para fines de generación eléctrica pueda producirse. Se trataría de disposiciones generales, susceptibles de aplicación ab infinito, y, por ende, aplicables a los diversos aprovechamientos hidroeléctricos que los particulares e incluso organismos públicos quisieran emprender. Es decir, el punto es si debe existir una única ley reguladora de todos los supuestos de aprovechamiento de agua para producción de energía eléctrica. En consecuencia, si en ausencia de una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa, los diversos aprovechamientos para generación eléctrica deben ser normados por una misma ley, de alcance general.

La solicitud que hoy nos ocupa plantea que es jurídicamente posible que esa ley marco sea específica en el sentido de exclusiva para determinada clase de aprovechamiento hidroeléctrico. Lo cual implicaría que dicha ley sería susceptible de cubrir exclusivamente determinadas concesiones, por lo que fuera de las hipótesis expresamente señaladas, la ley no constituiría un marco para el otorgamiento de otras explotaciones. Ergo, éstas tendrían que ser necesariamente otorgadas de acuerdo con otra ley y en defecto de ésta, por la Asamblea Legislativa.

Ha sido criterio de la Procuraduría (dictámenes Ns. 181-98, 221-98 de 28 de octubre de 1999, 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero del presente año) que al requerir la Constitución una ley que indique las condiciones y especificaciones para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas de las aguas públicas, está determinando que la ley debe tener un contenido específico: "la regulación de esas concesiones de aprovechamiento; una ley marco en la materia, materia referida no a todo servicio público, sino a la generación eléctrica a partir de un bien demanial preciso: las fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas...". Cabría acotar ahora que esa ley marco podría no estar referida a todos los posibles aprovechamientos del bien demanial, sino a algunos de esos aprovechamientos que presenten las características determinadas por el legislador. Lo importante, entonces, no sería la uniformidad e incluso la generalidad de la regulación legal, sino que sea el legislador y no la Administración la que determinen cómo otorgar las concesiones demaniales. El predicado de "general" de la ley estaría referido a que regule todos los aspectos atinentes al otorgamiento de la concesión, más que al hecho de que deba regir para todos los supuestos de explotación del bien. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, lo importante es el respeto al principio de reserva de ley:

"...Lo fundamental aquí es que en virtud de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de dicha concesión...". Sala Constitucional, N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

Ha estimado la Procuraduría que el precepto constitucional no se cumple con sólo enunciar las condiciones generales a que se sujetará la prestación del servicio público, sino que es necesario que se tome en cuenta el bien jurídico protegido constitucionalmente, de manera que la normativa legal se constituya en efectivo desarrollo de la protección que el Texto Fundamental depara a ese bien. Más allá de los elementos de índole formal, referentes a la persona que puede devenir concesionaria del uso del agua, es indispensable que el legislador señale elementos como el volumen del agua, la capacidad de explotación, los requisitos en orden a la protección del medio ambiente, el plazo para explotar el recurso. Ante lo cual, cabría cuestionarse si –como lo señala el ICE en su oficio-, la Ley N. 7508 puede considerarse como un marco legal para determinadas explotaciones.

La Ley N. 7508 constituye una modificación de la Ley N. 7200: Cabría decir que se trata de una modificación substancial en el tanto en que viene a diferenciar dos regímenes jurídicos para efectos de la generación de energía por los particulares. En efecto, bajo los supuestos del texto original de la Ley N. 7200 se regula una generación eléctrica paralela hasta por bloques de 20.000 kw producidos en represas de propiedad privada (capítulo primero) y, respecto de las cuales debe existir una concesión de aprovechamiento de agua en favor del propietario de la represa. Ergo, puede ser explotada la energía eléctrica que el propietario requiera para uso privado pero también la que la venta al ICE determine. La ausencia de exclusividad en la generación para la venta al ICE es remarcada por el numeral 15 de la Ley;

"La energía comprada lo será el excedente que tenga el productor en el punto de medición, luego de abastecer las necesidades propias".

Observamos que la generación paralela del primer capítulo de la ley no permite derivar elemento alguno que se refiera al aprovechamiento del agua. De lo cual concluye la Procuraduría que el generador privado se enfrentará con el problema del vacío legal en la determinación de las condiciones para una concesión de agua para aprovechamiento hidroeléctrico. Empero, ¿puede afirmarse que la situación que se plantea con la reforma por Ley N. 7508 es idéntica a la establecida en el Primer capítulo de la ley de generación paralela?

Ciertamente, no encontramos en el texto de la ley 7508 una regulación expresa de las condiciones y requisitos bajo los cuales el agua puede ser aprovechada para la generación de electricidad. En efecto, en el capítulo (segundo) que introduce tampoco encontramos un listado de elementos que deberían ser considerados para efectos de otorgar una concesión de agua. Acotamos: expresamente no existe una regulación de las condiciones bajo las cuales se explotará el agua. Sin embargo, se ha afirmado que la Ley N. 7508 innova sustancialmente el procedimiento de generación de electricidad. Quizás el elemento fundamental radica en la modalidad de contratación que allí se previó y que fue examinada por la Procuraduría en los dictámenes Ns. 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000. El conjunto de disposiciones que regulan esa modalidad determinan bajo qué condiciones el particular podrá explotar el bien demanial. Veamos.

El artículo 20 de la Ley autoriza al ICE a comprar energía eléctrica a generadores privados en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios de potencia máxima. El objeto de la contratación es claramente determinado (la compra de energía eléctrica). Lo que implica, como se desprende de otros artículos de la ley, la autorización para que particulares concurran en la prestación indirecta del servicio público, definido en este caso como la generación de la energía eléctrica. En efecto, como se indicó en los dictámenes 232-99 y 009-00, al permitir la Ley que el ICE compre electricidad a terceros, la ley está regulando una gestión indirecta del servicio público de generación de electricidad por parte de los particulares. Una explotación del servicio público que requiere, si se trata de energía hidroeléctrica, de un bien demanial cuya explotación pasa necesariamente por el otorgamiento de una concesión.

Empero, se trata de una generación de electricidad que presenta diferencias sustanciales en relación con la prevista en el Capítulo Primero de la Ley N. 7200. En esta explotación indirecta del servicio, el concesionario genera electricidad exclusivamente para el ICE, sin posibilidad de que pueda producir electricidad para la venta a terceros o de que en el futuro pueda vender a terceros. Prohibición que se justifica por el hecho de que en última instancia quien financia la construcción de la central hidroeléctrica es el mismo ICE. Sobre este punto, se dejan sin efecto las consideraciones del dictamen N. 009-00, en que se partió de la inexistencia de una prohibición para esa venta a terceros o generación para uso propio. Toma en cuenta la Procuraduría que el artículo 23 de la Ley (sobre derechos y obligaciones del adjudicatario) no se remite a lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley, por lo que no podría entenderse que el generador tenga derecho a producir para su propio uso y con mayor razón, para venta a terceros. Asimismo, se considera la circunstancia en que en la estructura de costos por la venta de electricidad está prevista la inversión por construcción de la represa, por lo que como se ha indicado el ICE es en último término el que financia la construcción de la represa.

Esa explotación tiene un plazo determinado, que no es otro que el definido por el artículo 22:

."Vigencia de los contratos.

Los contratos de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados, libres de costo y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato"

Es el término de la contratación de la energía eléctrica el que establece el plazo de utilización del agua. Puesto que la represa pasa a ser propiedad del ICE una vez finalizado el contrato, se sigue como necesaria consecuencia que ocurrido el traslado de esa propiedad, el aprovechamiento del agua en el sitio de la concesión no tiene razón de ser para el concesionario, puesto que no podría aprovechar en el futuro la concesión. La explotación de ese caudal de agua revierte también al ICE. Ello aunque para la explotación de la represa revertida a favor del ICE, no es requisito que se transfiera la concesión de agua del particular. Simplemente el ICE puede explotar el agua con base en el Decreto-Ley que lo creó. En ese sentido, en el dictamen N. C-009-00 dijimos:

"En concreto, el ICE puede aprovechar las fuerzas de las aguas nacionales para desarrollos hidroeléctricos en virtud de la concesión que deriva de los artículos 1, 2 y 14 de su Ley de Creación, Decreto-Ley N. 449 de 8 de abril de 1949".

Normas que producen el efecto de una concesión especial de explotación de las aguas públicas para el ICE.

La generación de electricidad que puede ser producida es definida por el objeto de la contratación: ésta no puede exceder bloques de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima (artículo 20 de la Ley). Dicha potencia está en relación con el volumen de agua en litros por segundo que se requiera utilizar y la caída. Toma en cuenta la Procuraduría el criterio técnico expresado en la consulta, en el sentido de que en la potencia intervienen tres variables que son la diferencia de elevación existente entre el sitio que se toma el agua y el sitio donde se ubican los equipos de generación, que es la caída, el caudal de agua utilizado y la eficiencia de los equipos electromecánicos. De modo que a mayor caída se requiere menor caudal. al tener un límite de potencia fijado por ley y estar determinado el aprovechamiento que define la caída, hay un caudal máximo insuperable para producir los 50.000 Kw.

Tratándose de un recurso natural y esencial para la preservación del ambiente, deviene indispensable que el aprovechamiento de la fuerza hidráulica tome en cuenta las disposiciones sobre protección del ambiente. Por lo que la normativa debe integrarse no sólo con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley N. 7200, que deben entenderse como obligaciones ineludibles que no pueden ser flexibilizadas por norma reglamentaria, sino también por lo que disponen la Ley Orgánica del Ambiente, 7554 de 4 de octubre de 1995 y otras leyes ambientales. Es decir, el agua no sólo debe verse como un factor de producción sino en tanto que recurso natural, ecológicamente protegido, de allí que su explotación hidroeléctrica deba respetar los mecanismos y regulaciones de protección ambientales, recordando que:

"Establecer la posición adecuada entre las dos perspectivas señaladas, encontrar el punto clave, es la tarea más importante y difícil del derecho de aguas de nuestros días". S, MARTIN RETORTILLO: "Acotaciones sobre el "nuevo" derecho de Aguas", Revista española de Derecho Administrativo, 101-enero-marzo 1999, p. 21.

lo que obliga a cumplir con las exigencias que tanto la Ley Orgánica del Ambiente como otras normas disponen en aras de la protección ambiental.

Para los supuestos del capítulo segundo de la Ley N. 7200, el otorgamiento de la concesión de agua solo tiene sentido respecto de quien haya resultado adjudicatario para la venta de electricidad al ICE. En efecto, una concesión de agua no podría ser otorgada si no a quien haya resultado adjudicatario de la compra de energía eléctrica a que se refieren los artículos 20 y siguientes de la ley. De lo que resulta que la adjudicación determina en gran medida el otorgamiento de la concesión de agua. En efecto, la determinación del lugar exacto de donde se hará el aprovechamiento, por ende, la corriente o río que se utilizará vendrán determinados por la adjudicación y esos elementos junto con la potencia definida por la ley señalarán el volumen de agua en litros por segundo requerido.

En la Ley del SNE ciertamente se encontraba una enumeración taxativa y clara, artículo 8, de los requisitos para devenir concesionario. Sin embargo, es de señalar que dichos requisitos eran de carácter general en el sentido de que resultaban aplicables tanto a la concesión de servicio público como a la concesión de agua. Por consiguiente, dichos requisitos regían para la generación de electricidad a partir de otras fuentes energéticas. Es por ello que el artículo especificaba determinados requisitos para "cuando se tratare" de " fuerza hidráulica". Esa enumeración taxativa referida tanto a la concesión de servicio como a la concesión de uso no está presente en la Ley N. 7200. No obstante, entiende la Procuraduría que en el capítulo segundo de esta Ley están implícitos elementos suficientes para que el MINAE pueda proceder a otorgar concesiones de agua en relación con los proyectos allí previstos, sin tener que innovar en ese punto.

Por demás, para esta explotación del agua como para otros posibles aprovechamientos pareciera difícil exigir que la concesión de agua sea consecuencia de un procedimiento de concurso público. Antes bien, por la índole misma de la regulación, pareciera que el otorgamiento debe ser directo (la circunstancia de que la Ley de Aguas abra la posibilidad de que terceros se manifiesten respecto de la solicitud planteada por el particular para la explotación del agua, no permite afirmar que en algún caso de aprovechamiento la concesión sea producto de un concurso público). Otorgamiento directo que, en el supuesto que nos ocupa, derivaría de que el concesionario del agua es el concesionario del servicio público. Concesión de servicio público que sí sería el producto de un concurso público, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N. 7200.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a.      El Segundo Capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995, contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Quedan modificados de oficio en lo conducente los dictámenes N. 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000, en tanto establecen que el particular que resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N. 7508 de cita, debe obtener una concesión legislativa especial para el aprovechamiento hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.

b.     Fuera de la generación hidroeléctrica allí prevista (capítulo segundo de la Ley), el MINAE se encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el artículo 176, inciso I, de la Ley de Aguas. Es este el supuesto en que se encuentra la generación privada del Primer capítulo de la ley.

De Ud. muy atentamente:

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador  General   de la  República