C-267-2000

San José, 02 de noviembre del 2000

 

 

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio n.° 7648 de 20 de setiembre del 2000, recibido en mi despacho el 25 de ese mes, a través del cual solicita que el órgano superior técnico-jurídico le aclare a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos(1) si los aportes económicos que ha venido haciendo el Instituto Costarricense de Electricidad(2) al régimen de pensiones complementarias de todos su empleados, tiene o no sustento jurídico.

(1)Para efectos de exposición utilizaremos las siglas ARESEP.

(2)Para efectos de exposición utilizaremos las siglas ICE.

 

Este criterio se solicita en acato del acuerdo n.°10- 208-2000 de la Junta Directiva de esa entidad, adoptado en la sesión n.° 208-2000 de 16 de agosto del año en curso.

 

I.-        ANTECEDENTES

1. -       CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE.

 

La ARESEP aporta el informe 572-DEN-2000/ 711-DJE-2000/322-DTE-2000/06233 del 7 de agosto del año en curso rendido por una comisión interdisciplinaria que se integró en esa entidad para analizar el tema, en él se llegó a la conclusión que la opinión jurídica 139-99 emitida por el órgano asesor "…brinda sustento suficiente para fundamentar la decisión de la Autoridad Reguladora respecto a los costos que debe tomar y no debe tomar en consideración, al analizar la estructura tarifaria del ICE"

Por otra parte, recomienda lo siguiente:

 

"1) Desde una perspectiva tarifaria, se considera que el gasto correspondiente a los aportes que realiza el ICE, a las Pensiones Complementarias, incluidas en el Fondo de Garantía y Ahorro de sus empleados, debe reconocerse, únicamente en la medida que legalmente exista obligación de hacerlo, es decir, conforme a los párrafos indicados, dado que técnicamente no se estiman necesarios para la prestación de los servicios que brinda el ICE…"

 

2. -       CRITERIO DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.

 

Este despacho, mediante oficio PC-022-2000 de 27 de setiembre del año en curso, dio audiencia al ICE de la presente consulta. El Ing. Pablo Cob Saborío, presidente ejecutivo del ICE, en el oficio PE-0513-P E-05605 de 10 de octubre del año que corre, señala, en lo que interesa, que existe una pronunciamiento de la Contraloría General de la República, en el que se expresa que habiendo sido incorporado el Fondo de Pensiones Complementarias del ICE al Estatuto de Personal de la Institución, este mantiene su vigencia y aplicabilidad. Por otra parte, remite la nota T-2393 de 15 de febrero del año en curso, que contiene un estudio y análisis de las opiniones jurídicas que más adelante se indicarán.

 

Por último afirma, que la O.J.-139-99 de 22 noviembre de 1999 emitida por el órgano asesor perdió su fundamentación en virtud de la promulgación de la ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección del Trabajador, en la que se reconoce la pensión complementaria como un derecho de todo trabajador y los derechos adquiridos. De tal forma, que en la actualidad, no hay duda sobre la legitimidad (legalidad indicamos nosotros) de la pensión complementaria de los trabajadores del ICE.

 

3. -       CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En tres ocasiones el órgano asesor se ha referido al tema que se nos consulta mediante las opiniones jurídicas O.J.-092-99 de 10 de agosto de 1999, O.J.-109-99 de 8 de setiembre de 1999 y O.J.-139 de 22 de noviembre de ese mismo año. En esta última, se llegó a las siguientes conclusiones:

 

1. - Sólo tienen derecho a la pertenencia del régimen de pensiones complementarias del ICE aquellos trabajadores que ingresaron antes del 31 de diciembre de 1993. Consecuentemente, todos los trabajadores que comenzaron a laborar a partir del 1 de enero de 1994 en el ICE, no les asiste este derecho.

2. - Los únicos que adquirieron el derecho a la pensión complementaria, son aquellos trabajadores que cumplieron con los requisitos para obtenerla antes del 31 de diciembre de 1993. Los demás trabajadores no tienen ningún derecho adquirido para que su pensión complementaria sea financiada con el aporte del 4.5% sobre la planilla mensual que hace la institución al citado régimen. Ni tampoco les asiste ningún derecho sobre esa suma.

3. - El transitorio I de la Ley N° 7523 no constituye un fundamento jurídico para que el ICE continúe haciendo los aportes institucionales al fondo de pensiones complementarias de los empleados permanentes de la institución.

4. - Ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. En esta materia existe una reserva de ley.

5. - A partir del 1 de enero de 1994, fecha en que feneció el laudo y límite para la existencia o no de los derechos adquiridos de los trabajadores, el ICE carece de fundamento jurídico para financiar las pensiones complementarias de los trabajadores que no obtuvieron el derecho a la pensión complementaria antes del 31 de diciembre de 1993. El único derecho que tienen esos trabajadores, es a la devolución del monto de lo cotizado por ellos más sus respectivos intereses.

6. - El ICE debe recuperar todas las sumas aportadas al régimen de pensiones complementarias, excepto aquellas que se destinaron a financiar las pensiones de los trabajadores que obtuvieron el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 1993.

7. - El ICE no puede continuar haciendo el aporte institucional al régimen de pensiones complementarias de sus trabajadores."

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

La Procuraduría General de la República le bastaría para emitir este dictamen confirmar, en todos sus extremos, las conclusiones de la O.J.-139-99 a que hemos hecho referencia supra. Sin embargo, existen dos hechos sobrevivientes que no se puede pasar por alto. El primero, el dictamen DAGI-271-2000 de 22 de febrero del 2000 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República. El segundo, la promulgación de la Ley de Protección del Trabajador.

 

Para un jurista objetivo e imparcial, la O.J.-139-99 es un estudio coherente, consistente, imparcial y lógico. Partiendo de la doctrina que la Sala Constitucional ha sentado sobre los laudos arbitrales, los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas y el derecho a la pensión, necesariamente se tiene que arribar a conclusiones similares.

 

La O.J.-139-99 está acorde con la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En ninguna circunstancia, estamos violentando el principio de la cosa juzgada ni invadiendo las competencias propias de la Sala Constitucional, como se afirma en el estudio que presenta el Presidente Ejecutivo del ICE. Todo lo contrario, como órgano asesor imparcial y objetivo del Tribunal Constitucional, y en ejercicio de la función consultiva de la Administración Pública que el ordenamiento jurídico nos asigna, estamos procurando que se respeten los fallos del Tribunal Constitucional en esta materia.

 

Analizando el voto de la Sala Constitucional sobre los laudos arbitrales y la teoría de los derechos adquiridos, la cual se expone, en forma clara y precisa, en la O.J.-139-99, lo que le permite a cualquier hombre medio tener una clara panorámica de su contenido y alcance en el ordenamiento jurídico costarricense, se tiene que arribar a las conclusiones que hemos sustentado en la O.J. 139-99. No otra cosa puede desprenderse de las siguientes afirmaciones de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, las cuales fueron citadas en la O.J.-139-99.

 

"Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

 

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

 

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’

Por último, en el voto N 2765-97, la Sala Constitucional ha señalado que los derechos adquiridos son:

 

‘…aquella circunstancia en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente-, ha ingresado en ( o incidido en ) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio contable. Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada ‘ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún.’

 

En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

 

‘… el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

 

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

 

"En consecuencia, la autoridad de "cosa juzgada material" que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes."

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja". Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: "Presentación" Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir - en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

 

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas.

 

Por otra parte, el voto de la Sala Constitucional n.° 6842-99 de 3 de setiembre de 1999, sigue idéntica línea de argumentación de los votos que fueron citados en la O.J.-139-99. Por tal razón, no es cierta la afirmación de que el Tribunal Constitucional renovó su jurisprudencia, dejando sin sustento las sentencias citadas por el órgano asesor. No otra cosa puede desprenderse del siguiente párrafo:

 

"…Ese derecho deja de ser una simple expectativa y se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, al menos como derecho general de pertenencia al mismo, y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir sus beneficios [lo que equivale decir, agregamos nosotros, cuando ha cumplido con todos los requisitos, entre ellos, edad, número de cuotas, etc.] para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual [lógicamente está hablando del beneficio, para lo cual se han tenido que cumplir con todos requisitos], sin que sea necesario, que la haya reclamado, ni mucho menos declarado el reconocimiento o comenzado a percibirla…".

 

Realizadas las aclaraciones de rigor sobre el documento que aporta el señor Presidente Ejecutivo del ICE, y dejando de lado otras que no son del caso comentar, nos abocamos ahora a analizar el pronunciamiento de la Contraloría General de la República y la situación actual a la luz de la Ley de Protección del Trabajador.

 

El órgano asesor ha seguido una línea de absoluto respeto a las competencias constitucionales y legales que le corresponden a la Contraloría General de la República. En una opinión jurídica reciente, la O.J. 118-2000 de 27 de octubre del 2000, señalamos al respecto lo siguiente:

 

"En reiteradas ocasiones, el órgano asesor ha tenido que declinar la competencia para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que impone el artículo 2° de su ley orgánica, debido, fundamentalmente, a que la materia sobre la cual pretende recaer compete, en forma exclusiva y prevalente, a otro órgano. Los casos más frecuentes son aquellos que versan sobre las materias presupuestarias y de contratación administrativa, en las cuales la Contraloría General de la República tiene la competencia, lo que le impide al órgano asesor ejercer su función consultiva, en toda su extensión, limitándose, en la mayoría de los casos, a emitir una opinión jurídica, la cual, a diferencia de los dictámenes, no tiene fuerza vinculante para la Administración Pública consultante."

 

Ahora bien, la interrogante que nos surge a esta altura de la exposición, es si lo resuelto por la Contraloría General de la República en esta materia tiene efecto vinculante para todos los operadores jurídicos, incluyendo dentro de estos al órgano asesor. Como bien saben, los artículos 4, en lo que interesa, y 29 de la ley n.° 7425 de 7 de setiembre de 1994, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dispone lo siguiente:

 

"... Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización."

"ARTICULO 29. - POTESTAD CONSULTIVA

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.

Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.

Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.

La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo."

 

Analizando la anterior normativa, por las razones que a continuación se exponen, el dictamen de la Contraloría General de la República no es vinculante. En primer lugar, debido a que el ejercicio de la función consultiva no cae dentro de una materia propia de su competencia, en la cual ejerce sus atribuciones en forma exclusiva y prevalente (materia presupuestaria, uso de fondos públicos y contratación administrativas, entre otras). En el caso que nos ocupa, el asunto estriba en determinar si el aporte que hace el ICE al Fondo de Pensiones Complementarias de la Institución tiene o no fundamento jurídico, el cual, si bien es cierto tiene algún tipo de repercusión sobre los fondos públicos, no es un asunto propiamente tal, ya que lo que se debe establecer primeramente es si existe una norma legal o no que autoriza al ICE a actuar en esa dirección, asunto que es subsumible más bien dentro de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le otorga al órgano asesor, concretamente, pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas a través de la función consultiva ( artículo 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica.

 

Por otra parte, el pronunciamiento que emite la Contraloría General de la República es en virtud de la solicitud que le hace el diputado Guevara Guth. Así las cosas, y de acuerdo con la definición de sujetos pasivos que contempla la Ley Orgánica del órgano contralor (los que están sometidos a su fiscalización, artículo 4), el diputado no se encuentra dentro de esta categoría, por lo que no resulta de aplicación, en este asunto, los numerales 4 y 29.

 

En síntesis, al no caer el dictamen de la Contraloría General de la República dentro del ámbito de la competencia de este órgano fundamental del Estado y al corresponder más bien a las atribuciones de otro órgano, concretamente al órgano asesor, y no tener la condición de sujeto pasivo la categoría de diputado, los dictámenes 1680 de 22 de febrero y 7224 de 18 de julio, ambos del 2000, emitidos por División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría, no son vinculantes.

 

Determinado los efectos del dictamen del órgano contralor, lo que nos permite emitir un dictamen con los efectos vinculantes que determina el numeral 2 de nuestra Ley Orgánica para el ente consultante, no así para el ICE, para quien, de conformidad con reiterada jurisprudencia administrativa, dictamen C.-93-99 de 13 de mayo de 1999, no resulta vinculante a pesar de que se le haya dado audiencia, procedemos al análisis del fondo de la cuestión que se nos consulta.

Según sostiene el órgano contralor, existe fundamento jurídico para que el ICE siga haciendo el aporte al Fondo de Pensiones Complementarias de esa institución porque "…es lo cierto que este plan fue incorporado en uno de los laudos arbitrales que lograron los trabajadores del ICE en sede judicial, y junto cono otros beneficios, fue posteriormente integrado al Estatuto de Personal del ICE luego de que aquel instrumento de negociación laboral fuera declarado inconstitucional por la Sala IV, lo que a juicio de este Órgano Contralor, obliga a mantener el aporte que para dicho plan realiza el Instituto, mientras no sea declarado su desapego al ordenamiento jurídico, aspecto que escapa a la competencia de esta Contraloría General"(3).

(3)Véase la página 27 del oficio n. 1680 22 de febrero del 2000 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República.

 

Por su parte, en el oficio 7224 de 18 de julio 2000 la División de Asesoría y Gestión Jurídica del órgano contralor reitera lo anterior, al indicar lo siguiente:

 

"…el Instituto Costarricense de Electricidad incorporó en su Estatuto de Personal, como un mecanismo diferente al de los laudos, y antes de que éstos fueran declarados inconstitucionales, el beneficio de la pensión complementaria así como otra serie de beneficios, incorporación que se mantiene vigente pues por tratarse de un instrumento jurídico vigente ( el Estatuto de Personal), no resultó afectado por aquella declaratoria de inconstitucionalidad."

 

Discrepamos, con el mayor respeto, de la afirmación de que la inclusión del beneficio de la pensión complementaria en el Estatuto de Personal del ICE constituye un fundamento jurídico suficiente. En primer lugar, porque los gestores públicos están sometidos al principio de legalidad, sobre todo cuando sus decisiones tienen la consecuencia de provocar una erogación de recursos. En esta materia, como reiteradamente lo ha sostenido el órgano asesor y el órgano contralor, hay reserva de ley. En efecto, en la opinión jurídica 139-1999 del 22 de noviembre de 1999 expresamos lo siguiente:

 

"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza ( todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos(4). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

(4) Véase el oficio N° DAJ-2467 del 18 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se requería de norma legal para que el ICE pudiera realizar la función de ente recaudador en la línea de crédito que un Banco estatal le daría a las comunidades para la construcción de redes eléctricas. Asimismo, véase el memorando de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Organo contralor del 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr. Jorge Corrales Quesada, Subcontralor General de la República, en el que se indicaba que para que el ICE asumiera la deuda por concepto de cuotas atrasadas ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, requería de norma legal que así lo estableciera en forma expresa.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones ha lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, "…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria(5)."

(5)BOHOYO C. (Francisco) El Principio de Legalidad Financiera como Presupuesto de Validez del Acto Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1986, página 283.

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos ( a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones."

 

Con base en lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico no habilita a los a los gestores públicos ( Consejo Directivo del ICE) a crear obligaciones a cargo de la entidad si que exista una norma legal habitante para ello. De asumir la postura contraria a la que venimos sustentando, bastaría con un simple acuerdo del Consejo Directivo, el cual se incorpora en el Estatuto de Personal, para crear beneficios adicionales a favor de los trabajadores de un ente público. Píense, por ejemplo, en el caso de que a una determinada entidad se le ocurra crear un plus salarial a favor de sus empleados. Bastaría un simple acuerdo de Junta Directiva y su respectiva incorporación en el Estatuto de Personal para su creación. Este proceder, además de ser contrario al principio de legalidad financiera, pilar fundamental del Estado de Derecho, tiene dos efectos nocivos. El primero, invade las competencias del Parlamento, haciendo nugatorio el principio de reserva de ley en materia de fondos públicos. El segundo, podría colocar al Estado y a sus instituciones en situaciones financieras insostenibles.

Es importante hacer mención, que la Contraloría en el oficio 1680 de 22 de febrero del 2000, deja entrever esta situación cuando señala lo siguiente:

 

"Así las cosas, hemos de concluir en este punto, que habiendo sido incorporado el Fondo de Pensiones Complementarias del ICE al Estatuto de Personal de esa Institución, el mismo mantendría su vigencia y aplicabilidad, dado que ese fue que utilizó la Administración Superior de dicha entidad para enfrentar las consecuencias que pudieran derivarse de la declaratoria de inconstitucionalidad de los laudos en el sector público, en punto a los beneficios que aquéllos contemplaban para el funcionarios de la institución. La eventualidad de que tal proceder pudiera estimarse o no legítimo, es un aspecto que escaparía inclusive del ámbito de la legalidad, para ubicarse en el puramente constitucional, y en tal vía es donde habría de derimirse." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

 

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, dada la naturaleza normativa y el rango jerárquico del Estatuto de Personal (estatuto de un ente descentralizado (inciso e del artículo 6 LGAP), este no puede conceder beneficios salariales que el legislador o el juez no ha otorgado a favor de los trabajadores de la institución. Precisamente, se incluye un beneficio salarial en él, siempre y cuando exista una norma legal que así lo haya ordenado, de lo contrario, ello no es posible.

 

Si el beneficio de la pensión complementaria fue incluido en el Estatuto de Personal del ICE, situación de la cual tiene grandes dudas la Procuraduría General de la República ya que del Estatuto de Personal que hemos tenido a la vista no se encuentra en él, concretamente en el artículo 38(6), precisamente por que así se acordó en un lado arbitral. Lógicamente, siguiendo al que aforismo jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, al haberse declarado inconstitucional los laudos arbitrales ( lo principal) las normas del Estatuto de Personal relativas a esta materia ( lo accesorio) tiene que correr idéntica suerte. Dicho en otras palabras, el beneficio se incorporó en el Estatuto de Personal porque así se dispuso en el Laudo. Al declararse inconstitucional esta institución laboral la consecuencia lógica, necesaria, era que el beneficio también se excluyera del Estatuto. En este sentido, no se puede hablar de que el Laudo y el Estatuto constituyan unidades jurídicas independientes. Este razonamiento nos llevaría al siguiente absurdo. Supongamos que un caso hipotético la Asamblea Legislativa adoptara la decisión de derogar las leyes de alguinaldo en el sector público y en las instituciones autónomas y sus reformas, números 1835 y 1981 del 11 de diciembre de 1954 y 1° de noviembre de 1955, respectivamente, la ley derogante no tendría efectos en todas aquellos órganos del Estado e instituciones autónomas que han incorporado este beneficio al Estatuto de Personal debido a que la ley que creó el beneficio y el Estatuto son dos unidades jurídicas independientes, con lo que se puede afectar a la primera, mas no al segundo. La voluntad del legislativo, quien ejerce la potestad de legislar por delegación del pueblo (artículo 105 de la Constitución Política), no podría afectar un acto normativa de inferior rango que la ley, con lo que se deja de lado otro principio capital del Estado social de Derecho, el de fuerza o autoridad de la ley ( potencia, resistencia y régimen de impugnación de la ley). Tendríamos que estarnos a lo que resolvieran los miembros de la Junta Directiva de la institución autónoma sobre la materia.

(6)Quizás se deriva el beneficio de la mención que se hace de las Normas que Regulan la Operación del Fondo, el Reglamento de Préstamos y el Reglamento de Préstamos para Vivienda, los cuales, según se indica, forman parte del Estatuto.

No les parece a quienes abrazan y defiende esta tesis que se están usurpando las atribuciones del Parlamento al supeditar una decisión soberana a lo disponga la Junta Directiva de un ente descentralizado. Igual razonamiento debe seguirse en cuanto a las atribuciones que le otorga el Derecho de la Constitución a la Sala Constitucional. En este caso, el hacer una separación entre lo principal y lo accesorio, la causa y el efecto, es una manera de burla o hacer caso omiso a lo que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dispuso la Sala.

 

Más peligroso y deleznable resulta el argumento de que se incorporó el beneficio en el Estatuto de Personal para enfrentar las consecuencias del fallo de la Sala Constitucional sobre los laudos. Ese proceder, de resultar cierto, constituiría un mecanismo ilegítimo a través del cual se burló un fallo del más alto Tribunal de la República. En otras palabras, se le dejó sin efecto, ya que todos los beneficios que fueron eliminados en el laudo se incorporaron en el Estatuto de Personal violentando los principio de legalidad y de reserva de ley.

 

Por las razones apuntadas, considera el órgano asesor que el Estatuto de Personal no constituye un fundamento jurídico suficiente para sostener la legalidad de los aportes que hace la Junta Directiva del ICE al régimen de pensiones complementarias de sus empleados.

 

La segunda cuestión que nos corresponde examinar, es si el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador constituye o no el fundamento jurídico del proceder del ICE.

 

El artículo 75 de la ley 7983 de 16 de febrero del 2000 dispone que las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esa ley, mantenían sistemas de pensiones que operaban al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindaban a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, continuarían realizando los aportes ordenados, pero quedando sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones.´

 

Revisando los antecedentes legislativos de la ley n.° 7983, encontramos que el proyecto que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa estaba la norma que estamos comentando en el artículo 117(7). En este sentido, las fuentes históricas y legislativas arrojan poca luz sobre el tema que estamos abordando. El por ello, que debemos, entonces, de recurrir a otros métodos de interpretación de las normas jurídicas, específicamente, el gramatical o literal(8), el sistemático(9) y el teleológico(10).

 

(7) Véase el Alcance n.° 56 a la Gaceta n.° 152 del 6 de agosto de 1999.

(8)De acuerdo con el artículo 12 del Código Civil consiste en interpretar los textos normativos según el sentido propio de sus palabras.

(9)Según el artículo 10 del Código Civil las normas deben interpretarse en relación con el contexto, o sea, haciendo una interpretación acorde con todo el ordenamiento jurídico.

(10) También nos habla el Código Civil, en el artículo 10, que las normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.

 

Con base en el primero, es claro que la norma establece dos requisitos indispensables para beneficiarse de su aplicación. En primer lugar, se requiere que las instituciones o empresas públicas estatales mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas. En segundo término, que brinden a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro. Así las cosas, si faltara una de estas condiciones la norma no resulta aplicable.

 

Con base en una interpretación teleológica, no existe duda que la intención del legislador y el espíritu de la norma ( ratio legis) era el mantener los regímenes de pensiones complementarias existentes en las instituciones o empresas públicas estatales, siempre y cuando operaran al amparo de una norma habilitante ( leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas). Es interesante rescatar de esta redacción, que el legislador, para estos efectos, consideró válido que los regímenes de pensiones complementarias existentes pudieran operar al amparo de convenciones colectivas y otras normas, las cuales, dada su redacción, parece que no requiere tener rango de ley, con lo que se quebranta el principio de legalidad financiera a que hemos hecho referencia supra.

 

Pareciera, entonces, que bastaba con la existencia de una norma que ampare el beneficio, independientemente del rango de esta, para que pudiera continuar operando los sistemas de pensiones complementarias existentes. Esta forma de legislar, de dudosa constitucionalidad por cierto, pretende proyectar lo existente hacia futuro a toda costa a través de un acto legislativo. Así las cosas, si el régimen de pensiones complementarias del ICE funcionaba de acuerdo con el Estatuto de Personal, aspecto sobre el cual tenemos dudas tal y como se indicó atrás, en la forma en que quedó redactado el artículo 75 de la ley n.° 7983, esa normativa sería fundamento jurídico suficiente para autorizar al Consejo Directivo del ICE a realizar el aporte al régimen de pensiones complementarias que opera en esa institución. Ahora bien, esto no significa, en ninguna circunstancia, que la actuación de ese órgano en el pasado haya quedado convalidada. Todo lo contrario, las observaciones que se hicieron en la O.J.-139-99 mantienen su validez, por lo que el ICE debe recuperar todas las sumas aportadas al régimen de pensiones complementarias entre el 1 de enero de 1994 y el 16 de febrero del 2000, fecha de entrada en vigencia de la ley n.° 7983. La autorización tiene sustento legal a partir de esta última fecha.

 

De acuerdo con una interpretación sistemática de la norma que estamos glosando, cuando el legislador habla de otras normas, evidentemente no se está refiriendo a normas legales. La razón sencilla, la forma en que está redacta la frase responde a un orden descendente, de importancia, que el legislador le da a las fuentes jurídicas que menciona. Primero señala leyes especiales, luego se refiere a las convenciones colectivas y, por último, a otras normas, lo cual hace suponer que estas no tienen la naturaleza y jerarquía de las legales. Esta forma de legislar, a contrapelo del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), obliga al órgano asesor a concluir que para el legislador una norma de rango inferior al legal fue suficiente para proyectar hacia el futuro un sistema de pensión complementaria existente en una institución o empresa pública del Estado.

 

IV.-     CONCLUSIÓN

 

De conformidad con el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, en la actualidad, el Consejo Directivo sí tiene un fundamento jurídico para hacer el aporte patronal al régimen de pensiones complementarias del ICE.

 

De usted, con toda consideración,

 

 

 

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

C/c Ing. Pablo Cob Saborío

presidente ejecutivo ICE.