OJ-126-2000

San José, 17 de noviembre del 2000

 

 

Licenciado

Belisario Solano Solano

Secretario

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Presente

Estimada señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al requerimiento que se hace a este Despacho, según oficio, de fecha 6 de noviembre de este año, recibido el siete del mismo mes, para que se emita criterio en relación con el proyecto denominado "LEY ORGANICA DEL PROGRAMA NACIONAL DE NUTRICION Y DESARROLLO INFANTIL", según el "Texto Sustitutivo" que se tramita mediante el expediente legislativo número l3.755.

1. LA OBLIGACION DEL ESTADO A LA PROTECCION ESPECIAL DEL NIÑO

   
   

Los Constituyentes otorgaron una protección especial a la madre y al niño, al anciano y al enfermo desvalido. Dispusieron literalmente:

"Artículo 51.- La familia, como elemento y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

El niño, además, es acreedor de una protección especial, por mandato constitucional, en los términos del compromiso de la República en la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, en la que, se consideró y dispuso, en lo que más interesa para esta opinión:…"

PREAMBULO

Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento"

Han convenido en lo siguiente:

 

ARTICULO 1

Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

 

ARTICULO 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

…

ARTICULO 3

…

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

…

ARTICULO 6

 

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

…

ARTICULO 18

…

 

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños en relación con los cuales se cumplan los requisitos establecidos.

 

ARTICULO 19

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

…

ARTICULO 23

1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

   
   

2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

   
   

3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2, será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las  otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios en forma conducente a que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

   
   

4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

   
   

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

   
   

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

   
   

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

…

ARTICULO 26

 

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

…

ARTICULO 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.…"

Esta protección especial, aun cuando no se encontrara establecida en forma expresa, como una obligación constitucional, se impone por la naturaleza misma del sistema republicano, cuya existencia se justifica esencialmente en el derecho de todo ser humano a desarrollarse plenamente, en todas sus dimensiones; una concepción constitucional que, implícitamente, tiene como supuesto el hecho de que el ser humano comienza su formación integral desde su gestación.

En este sentido es importante destacar, como uno de los tantos criterios de autoridad sobre el tema, que:

Para cuando alcanza la edad escolar ya la familia y los que le cuidan le han predispuesto para el éxito o el fracaso, y la comunidad ha limitado o apoyado la capacidad de la familia de promover el desarrollo del niño /niña (1)."

(1) Dr. T. Barry Brazelton. Children´s Hospital Center. Boston, Massachussetts. Reseñado en "Diagnóstico de Situación del Programa Operativo Centros de Nutrición y Desarrollo Infantil", de Rivas de Loría, Priscilla.

II. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION CONSTITUCIONAL MEDIANTE LA LEY QUE SE PROYECTA

No encontramos contradicciones expresas entre el texto normativo y la Carta Magna.

Sin embargo, observamos que en el desarrollo del Proyecto no se concreta con claridad la intención política que se expresa en la "Exposición de Motivos". Ello no obstante que, en dicha exposición, se reconoce que con este instrumento se pretende ejecutar imperativos de rango superior.

1. Omisión de una definición concreta y clara del servicio público que debe atender

   
   

Podemos leer en la "Exposición de Motivos" de este proyecto, en lo que interesa:




"En el marco de la modernización del aparato estatal, particularmente en relación con el proceso reestructurador del Ministerio de Salud, y en virtud de lo estipulado en la Ley de Aprobación de los Contratos de Préstamo Suscritos entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Gobierno de la República de Costa Rica, Ley No. 7374, del 3 de diciembre de 1993, se acordó que el Ministerio de Salud asumiera la rectoría del sector salud y que se trasladara a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) las actividades relacionadas con la atención a las personas.




En este sentido, los programas que comprenden actividades de atención directa a las personas - incluyendo los servicios de apoyo clínico: laboratorio y farmacia -, tales como consulta prenatal y posnatal, planificación familiar, crecimiento y desarrollo, y morbilidad, fueron transferidos a la CCSS.




En la propuesta de reestructuración del Ministerio de Salud, presentada a MIDEPLAN y probada mediante oficio
D.M. 113-98 del 25 de febrero de 1998, se establece la Dirección de Centros de Nutrición y Desarrollo Infantil, programa dirigido a mujeres gestantes y a niños menores de seis años provenientes de familias que viven en condiciones de pobreza o riesgo social.




En la propuesta de reestructuración del Ministerio de Salud se recomienda buscar alternativas para identificar y organizar, según el caso, las instituciones que eventualmente puedan asumir los programas operativos que aún permanecen en el Ministerio de Salud, como es el caso de la Dirección de Centros de Nutrición y Desarrollo Infantil, con el fin de que ese Ministerio pueda centrar sus esfuerzos en el desarrollo de su papel como rector del sector salud. …




La población atendida por el Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil comprende los siguientes grupos:




a) niños de 0 a 7 años ubicados bajo línea de pobreza, con factores de riesgo psicobiosocial (desnutrición, problemas de desarrollo, problemática psicosocial);




b) mujeres gestantes o madres en período de lactancia ubicadas bajo línea de pobreza, con énfasis en las adolescentes, y




c) niños desnutridos cuyas edades oscilen entre los 7 y los 12 años.




El servicio que se presta a esta población incluye, entre otras, las siguientes modalidades, ofrecidas mediante los Centros de Educación y Nutrición y los Centros Infantiles de Atención Integral (CEN-CINAI): promoción del crecimiento y desarrollo infantil; atención alimentaria diaria (desayuno y almuerzo); suministro de leche en polvo, y otros alimentos complementarios, a familias en riesgo; educación a los padres de familia en aspectos relacionados con nutrición y desarrollo, y establecimiento de proyectos productivos de alimentos…




De acuerdo con el modelo de desarrollo económico y social a que aspira la sociedad costarricense para el próximo siglo, se han definido en los siguientes términos la visión y la misión del Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil.




Visión: Un Programa líder que represente dignamente el interés del Estado costarricense por la niñez más desprotegida económica y socialmente, con amplia participación de la comunidad a la que se debe, que responda a las necesidades de los usuarios con equidad y solidaridad, y de manera responsable y organizada.




Misión: Lograr condiciones óptimas de nutrición y desarrollo, prioritariamente para la población menor de siete años y su familia y las personas que viven en situación de pobreza, y ofrecer los servicios de alimentación, educación y vigilancia del crecimiento y el desarrollo, entre otros, con el fin de brindar un servicio integral de alta calidad.

…

El artículo 51 de la Constitución Política establece que el Estado debe brindar protección especial a la madre y al niño. Este mismo concepto es reafirmado en los artículos 3 y 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ratificada por Costa Rica, en los que se demanda a las autoridades (administrativas, legislativas y otras) mantener una consideración preferente por los niños, incluyendo el acceso a una alimentación nutritiva.

Por su parte, el artículo 12 de la Ley General de Salud, Ley No. 5395, del 30 de octubre de 1973, menciona que las madres gestantes tienen derecho a los servicios de información materno - infantil, y a recibir atención médica en el parto y alimentos para complementar su dieta y la del niño durante el período de lactancia.




Asimismo, en los artículos 38 y 50 del Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 7739, del 6 de enero de 1998, se reitera la obligación del Estado y sus instituciones de proporcionar supletoriamente alimentos a los menores de edad y a las embarazadas, cuando las circunstancias familiares, médicas o laborales así lo demanden.




Para apoyar la consolidación de la labor rectora del Ministerio de Salud, mediante la gradual transferencia de sus funciones operativas a otra entidad institucional, y para corregir las limitaciones financieras, administrativas y técnicas que afectan el óptimo funcionamiento del Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil, se ha considerado pertinente elaborar la presente propuesta de readecuación del Programa señalado.




Así, se plantea que la Dirección de Centros de Nutrición y Desarrollo Infantil se transforme en una entidad adscrita al Despacho del Ministro de Salud…" (El énfasis con el subrayado es nuestro).




No obstante, en el texto del Proyecto no se precisa el servicio público cuya organización administrativa se pretende mejorar. Pareciera que se pretende llenar ese vacío remitiendo en forma confusa a las disposiciones que supuestamente regulan en la actualidad la prestación del mismo. Así, v.g. cuando se dice:




"Artículo 13.-Titularidad. Para todos los efectos legales, la Dirección Nacional de CEN-CINAI asume el Programa de Nutrición CEN-CINAI del Ministerio de Salud, de modo que en todas las leyes, reglamentos, decretos, convenios e instrumentos de cualquier naturaleza en que se mencione el Programa de Nutrición CEN-CINAI, deberá entenderse que se hace referencia a la Dirección Nacional del CEN-CINAI. "




Empero, no encontramos en el Ordenamiento Jurídico, según la indagación que hemos hecho en el Sistema de Legislación Vigente y en otras fuentes, norma de rango legal mediante la cual se haya precisado el servicio público. Servicio público cuya prestación sería el cometido que, a la vez, justificaría la organización administrativa que ahora se pretende establecer mediante Ley.




2. Cuestiones de técnica jurídica

   
   

1. Afectación del valor seguridad jurídica

   
   

La seguridad jurídica es un valor vigente en nuestro sistema político. El fin que tiene la función legislativa en una república exige que las leyes sean claras. Dentro del contexto del análisis político, ello garantiza una mayor probabilidad de eficacia de las normas y una mayor seguridad jurídica; dentro del contexto del análisis jurídico ello garantiza una mayor coherencia con la Constitución.

En el caso concreto, de conformidad con la "Exposición de Motivos", es evidente que se pretende dar cumplimiento a imperativos constitucionales, sin embargo, las omisiones en que se incurre son fundamentales definiéndose con ello un régimen jurídico confuso con el cual, no obstante las buenas intenciones de quienes lo promueven, no parece que se pueda fortalecer la prestación del servicio mismo y, más bien, podría facilitarse el uso inadecuado de los fondos que deben administrarse.

Como ejemplos de ello, sin perjuicio de otras relaciones hipotéticas, observamos los siguientes.

1. Confusión de los conceptos "fines", "funciones" y "competencia"

Bajo el subtítulo de "Funciones" de la "Dirección Nacional de CEN-CINAI" se enumeran tanto atribuciones como fines (que no son denominados así en este artículo) y, sin embargo, se omite en el Proyecto toda especificación de fines en relación con la normativa que se quiere establecer o el servicio que se quiere prestar.

Este aspecto del problema es importante pues, ciertamente, la fijación de fines, por parte del Organo Legislativo, permite una interpretación más coherente y justa de la normativa que se dicta como Derecho Positivo.

Pero, además y no obstante lo anterior, dentro del Proyecto se remite en forma reiterada a los "fines", con lo cual, además se constituye una incongruencia y se crea la ambigüedad, vg.: artículo 6 inciso h: "fines de esta ley"; artículo 8: "fines …de la Dirección General"; artículo 9: "fines establecidos en esta ley"...

Ello tiene especial importancia en relación con el artículo 9 y el mismo fin de la Ley (el fin según lo que se desprende de la Exposición de Motivos, no de lo que se dice en forma expresa en el texto del Proyecto). Se dispone:

"Artículo 9.-Administración de los recursos. La Dirección Nacional de CEN-CINAI administrará todos los recursos establecidos en el artículo anterior, los cuales deberán ser utilizados únicamente en el cumplimiento de los fines establecidos en esta ley. …"

Como realmente no se establecen "fines", por interpretación posiblemente se concluiría que por tales deben entenderse las "funciones" de la Dirección Nacional de CEN-CINAI", pero ello, a la vez, dada la forma en que están redactadas las "funciones" de la Dirección, fácilmente da cabida a muchas interpretaciones y, por esta vía, a la posibilidad de un debilitamiento de la prestación de este servicio público (que es una obligación constitucional), por la afectación de su financiamiento y otras eventualidades que podrían originarse.

Un ejemplo de la forma en que se podría desvirtuar el destino de los fondos para el cumplimiento de esta obligación constitucional lo constituye la misma realidad fáctica de la que se da cuenta en la "Propuesta de Re - adecuación y Plan de Implementación del Programa CEN-CINAI", en la que, haciéndose referencia al pago de salarios con los fondos de este programa se destaca:

ASIGNADOS PARA SALARIOS DE DICHA FUENTE PRESUPUESTARIA PARA FINANCIAR SALARIOS DE PERSONA QUE NO TRABAJA PARA EL PROGRAMA CEN CINAI. Asimismo, el análisis del gasto total en salarios del Ministerio de Salud con fondos de FODESAF revela a Nivel Nacional se utiliza el 16% de los fondos de dicha fuente presupuestaria.…""(2).

(2) Rivas de Loría, Priscilla. "Propuesta de Re-Adecuación y Plan de Implementación Programa CEN-CINAI ".La ejemplificación en modo alguno pretende sustentar un juicio sobre el gasto del presupuesto en salarios, ello depende de la naturaleza del servicio y es competencia de la Administración Activa. Lo cuestionable es que precisamente se trata de salarios para pagar servicios de programas distintos.

2. Omisión de la exigencia de especialidad para la titularidad de la Dirección

   
   

Podemos observar que, según el artículo 4º se exigen como requisitos para los cargos de Director y Subdirector: "…

1. Poseer grado académico de licenciatura a y estar incorporados al Colegio respectivo.

   
   

2. Contar con un mínimo de seis años de experiencia en materia de administración en las áreas de salud pública, nutrición o desarrollo infantil. …"

   
   

El requisito de experiencia establecido en el inciso b) no presupone necesariamente que el grado de licenciatura, de quien opte por la titularidad del cargo, deba ser en la materia específica en que ha tenido la experiencia.

Consecuentemente, habría que concluir que, de conformidad con la Ley no se exigiría formación académica en este campo especial. Ello, considerando nuestro contexto social y normativo, no parece razonable.

2. Resolución ambigua de la situación laboral de quien ocupa actualmente la titularidad de la Dirección de los Programas CEN-CINAI

   
   

En el Transitorio III, se dispone:

"…El actual Director de los Programas CEN-CINAI se mantendrá en el cargo por lo que resta del actual período constitucional. Al iniciarse el nuevo período constitucional se procederá al nombramiento del Director y Subdirector, tal y como se establece en la presente ley."

El concepto "periodo constitucional" es ambiguo, si se pretende utilizar para resolver la situación laboral de la persona que en el momento de la promulgación de la Ley tenga la titularidad del cargo y si se considera la clase de puesto en el caso concreto.

2. Afectación del financiamiento del Programa CEN-CINAI Podemos leer que mediante el artículo 8 se dispone:

"…Financiamiento. Para cumplir fielmente con sus fines la Dirección Nacional de CEN-CINAI contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

1. No menos de un 15% de los recursos señalados en la ley el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares Nº5862 y sus reformas.

   
   

2. Los recursos establecidos en la ley de Timbre de Educación y Cultura Nº5923 de 18 de agosto de 1976 y sus reformas.

   
   

3. Los recursos destinados a este programa en el Presupuesto Nacional

   
   

4. Los ingresos provenientes de donaciones públicas o privadas, subvenciones, aportes económicos del Gobierno e instituciones del Estado y empréstitos nacionales e internacionales, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional.

   
   

    e) Las contribuciones voluntarias aportadas por las familias beneficiarias. …"

Como se puede notar, se excluye en forma tácita una fuente de financiamiento ya existente mediante norma de rango legal. Nos referimos a la voluntad legislativa expresada mediante el artículo 3º de la Ley Nº6879, según la versión vigente. Mediante dicho artículo se dispuso:

"Se establece un impuesto del uno por ciento (1%) sobre el valor aduanero de las mercancías importadas, que se deberá pagar en el momento de liquidarse la póliza correspondiente.

De lo recaudado por este concepto, el Poder Ejecutivo destinará la suma de trescientos cincuenta millones de colones (350.000.000,00), a través del Presupuesto Nacional, y la girará por medio del Ministerio de Hacienda, como subvención, a favor del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social para los programas denominados Centro de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, a cargo del Ministerio de Salud, en los cuales se dará prioridad a las zonas marginadas con mayor densidad de mujeres trabajadoras.

A partir de 1984, la suma citada en el párrafo anterior se irá ajustando en le mismo porcentaje o tasa de incremento anual de los ingresos totales que se perciban por este tributo. …"

Aun cuando con el artículo 8 del Proyecto (ni con ninguno otro dentro del mismo) se pretende, en forma expresa, derogar el artículo 3º antes transcrito, evidentemente, el hecho de que no se incluya esta fuente financiera dentro de la enumeración que se hace permitiría diversas interpretaciones, en relación con el destino de esos fondos. De esta manera se provocaría un inminente riesgo para el aprovechamiento de los mismos por el Programa CEN-CINAI, no obstante que, tal y como se dispuso legalmente dichos fondos legalmente están destinados "… para los programas denominados Centro de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, a cargo del Ministerio de Salud

Licda. María Gerarda Arias Méndez         Licda. Clara Villegas Ramírez

Procuradora de Hacienda                 Asistente de Procurador