OJ-129-2000

San José, 20 de noviembre del 2000

 

 

Señor

Lic. Danilo Chaverri Soto

Ministro de la Presidencia

Su despacho

 

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio DM-1131-2000 del 19 del mes pasado, recibido en mi despacho el día 24, a través cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:

"1. Si el hecho de que se ratifiquen en una ley los decretos que crearon algunas reservas indígenas, implica que no se puedan crear nuevas reservas indígenas por el Poder Ejecutivo.

2. Al indicarse en el artículo 1 de la Ley No. 6172 la creación de una nueva reserva indígena para los indígenas guaymíes, queda manifiesta la voluntad del legislador de otorgar protección a dicha etnia. ¿Con dicha voluntad legislativa, puede considerarse procedente el establecimiento de la Reserva Indígena Guaymí de San Antonio, vía decreto del Poder Ejecutivo?"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Ministerio de la Presidencia.

1. - NORMATIVA APLICABLE

1. Convenio Laboral Internacional de la O.I.T N.° 169 Pueblos Indígenas y Tribiales, aprobado por la ley n.° 7316 de 3 de noviembre de 1992.

"Artículo.- 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

3. La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional."

"Artículo 2. -

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida."

"Artículo 3. -

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio."

"Artículo 4. -

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales."

"Artículo 5. - Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo."

"Artículo 13. -

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera."

"Artículo 14. -

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados."

"Artículo 15. -

1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en su tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades."

"Artículo 16. -

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento."

2. Ley Indígena, n.° 6172 de 29 de noviembre de 1977.

"Artículo 1º. - Son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.

Se declaran reservas indígenas las establecidas en los decretos ejecutivos números 5904-G del 10 de abril de 1976, 6036-G del 12 de junio de 1976, 6037-G del 15 de junio de 1976, 7267-G y 7268-G del 20 de agosto de 1977, así como la Reserva Indígena Guaymí de Burica (Guaymí).

Los límites fijados a las reservas, en los citados decretos, no podrán ser variados disminuyendo la cabida de aquéllas, sino mediante ley expresa."

"Artículo 2º. - Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales.

Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley.

La Procuraduría General de la República inscribirá en el Registro Público esas reservas a nombre de las respectivas comunidades indígenas.

Las reservas serán inscritas libres de todo gravamen. Los traspasos del Estado a las comunidades indígenas serán gratuitos, no pagarán derechos de Registro y estarán exentos de todo otro tipo de carga impositiva conforme a los términos establecidos en la Ley de CONAI."

"Artículo 3º. - Las reservas indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas indígenas, entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso. Las tierras y sus mejoras y los productos de las reservas indígenas estarán exentos de toda clase de impuestos nacionales o municipales, presentes o futuros."

"Artículo 5º. - En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ITCO deberá reubicarlas en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren la reubicación, deberá expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley de Expropiaciones.

( Así reformado por el artículo 65, inc. d) de la Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).

Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO en coordinación con la CONAI.

Si posteriormente hubiere invasión de personas no indígenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes deberán proceder a su desalojo, sin pago de indemnización alguna.

Las expropiaciones e indemnizaciones serán financiadas con el aporte de cien millones de colones en efectivo, que se consignarán mediante cuatro cuotas anuales de veinticinco millones de colones cada una, comenzando la primera en el año de 1979; dichas cuotas serán incluidas en los presupuestos generales de la República de los años 1979, 1980, 1981 y 1982. El fondo será administrado por la CONAI, bajo la supervisión de la Contraloría General de la República."

II.- ANTECEDENTES.

En este estudio nos interesa resaltar tres pronunciamientos del órgano asesor. En el primero, C-037-88 de 16 de febrero de 1988, señalamos que el grupo Huetar de Zapatón no conformaba un simple caserío, sino que, por el contrario, era una reserva indígena, sometida como cualquier otra a las normas que las regulan, sobre todo a la Ley Indígena. Asimismo, y respecto a la Reserva de Matambú, manifestamos que el DE. 6036/76, le reconoció existencia y personalidad jurídica y la declaró como tal, y fue confirmada posteriormente por la Ley Indígena, la cual prohibió modificar sus linderos sin texto legislativo.

En el segundo, suscrito por el Lic. Víctor E. Bulgarelli Céspedes, procurador adjunto, n.° PAGD-039-92 de 14 de diciembre de 1992, se indicó "…que el procedimiento de creación de una reserva indígena por la vía de decreto no es posible, en tanto que la Ley No. 6172 no faculta al Poder Ejecutivo a implementar este tipo de áreas por esa vía, restringiéndose únicamente a ratificar como reservas las establecidas en su artículo 1°, párrafo segundo."

En el tercero, C-045-2000 del 9 de marzo del año en curso, expresamos que no existe un "… único criterio para determinar quién es indígena y quién no lo es, sino que debe recurrirse a una serie de parámetros contenidos en el Convenio No. 169 y nuestra Ley Indígena, No. 6172 de 16 de noviembre de 1977, sin olvidar otros que, aunque no contenidos expresamente en dichos cuerpos normativos, pueden ser de utilidad en ciertos casos para delimitar con un mayor grado de certeza tal condición. De todas formas, sí debe tenerse presente que la conciencia de la identidad indígena debe considerarse siempre un criterio fundamental, según lo establece el Convenio de comentario en su artículo primero."

III.- SOBRE EL FONDO.

De acuerdo con los antecedentes normativos y la jurisprudencia administrativa sentada por el órgano asesor, no así por la Sala Constitucional, quien, hasta donde tenemos conocimiento y de acuerdo con la búsqueda efectuada, no se ha pronunciado sobre el tema, no existe un criterio unívoco sobre si el Poder Ejecutivo tiene competencia para crear una reserva indígena vía decreto.

En primer momento, la Procuraduría General de la República consideró que el Poder Ejecutivo sí era competente, así se desprende del dictamen C-037-88 de 16 de febrero de 1988, en él manifestó que, mediante decretos ejecutivos ( 12812-G de 20 de julio de 1981 y 13569-G de 30 de abril de 1982), se había creado la Reserva Indígena Huetar de Zapatón. Posteriormente, tal y como se indicó en la sección anterior, sostuvo la tesis de que las reservas indígenas solo podían crear mediante ley, ya que en esta materia existía una reserva de ley ( año de 1992).

Conforme con los antecedentes normativos encontramos varios decretos ejecutivos, a manera de ejemplo, dictados después de la entrada en vigencia de la Ley Indígena, en los cuales se crearon nuevas reservas. En efecto, en el n.° 16310-G de 16 de mayo de 1985, se estableció la Reserva Indígena Cuaymi de Osa. También, en el n.° 16568-G de 25 de setiembre de 1985, se separó la Reserva Indígena de Cocles de la de Talamanca, y se le dio la condición de reserva independiente con el nombre oficial de "Reserva Indígena de Cocles". Por último, en el n.° 20468-G de 20 de mayo de 1991, en su artículo 1, se dispuso que: " Las reservas indígenas Cabécares de Awari y Barbilla, creadas y delimitadas por los decretos Nos. 10706-G y 16059-G, formarán una reserva indígena única, denominada Reserva Indígena Cabécar de Nairi Awari, independiente, administrativa y legalmente de la Reserva Indígena Cabécar de Chirripo y con los mismos derechos y deberes que las otras veintiún reservas indígenas del país legalmente reconocidas."

En todos estos casos, el Poder Ejecutivo para dictar los decretos recurrió a las potestades que le otorgan los incisos 3) y 18) de la Carta Fundamental ( potestad reglamentaria), la ley n.° 5251 de 11 de julio de 1973 ( Ley que crea la CONAI) y la ley n.° 6172 de 29 de noviembre de 1977 (Ley Indígena).

La clave para responder a las interrogantes que usted nos plantea, se encuentra en la determinación de los efectos del acto del alcance general ( artículo 121 LGAP), más específicamente, en la precisión de los efectos jurídicos que emergen del establecimiento de una reserva indígena.

Para ellos se deben analizar tres hipótesis. La primera, si el acto de declaratoria de reserva indígena solo provoca la expropiación de las propiedades que se encuentran en ella; segundo, si con él solo se establecen limitaciones a la propiedad privada y; por último, si se presentan ambas situaciones ( se decretan las expropiaciones y se establecen limitaciones a la propiedad privada).

Si el acto de declaratoria de una reserva indígena lleva aparejado el de expropiación de las propiedades privadas que se encuentran ubicadas en su área o zona geográfica, es decir, se estatuye en uno de sus artículos la declaratoria de utilidad pública y se ordena la reubicación o, en su defecto, se dispone realizar los trámites expropiatorios ya que se cuenta con las respectivas previsiones presupuestarias, de tal forma que se inician, sin demoras, dentro de un plazo razonable, las respectivas diligencias de expropiaciones de todos aquellos inmuebles que deben ser adquiridos, siguiendo para ello el procedimiento que establece la Ley de Expropiaciones y sus reformas, n.° 7495 de 3 de mayo de 1995, podría pensarse que la reserva indígena puede ser creada mediante decreto ejecutivo. A favor de esta tesis se podrían esgrimir los siguientes argumentos:

1. - Tanto en el convenio de la O.I.T. n.° 169 como en la legislación nacional el Poder Ejecutivo cuenta con un arsenal o conjunto de potestades que le permitirían actuar en esta dirección. Existen en esa normativa elementos de juicio para determinar si existe o no una comunidad indígena ( artículo 1° del convenio 169 O.I.T. y articulo 1° de la ley). Además, tanto el convenio como la Ley Indígena, le imponen al Estado una serie de deberes en relación con la población aborigen ( artículos 2,3 y 5 del convenio y artículos 2, 3 y 5 de la ley), de donde se derivan un conjunto de potestades, tanto expresas como implícitas a favor del Poder Ejecutivo. Por último, el convenio, en sus artículos 13,15, 15 y 16, le impone al Estado y le otorga una serie de poderes en relación con tierra de los pueblos indígenas, todo lo cual constituiría un fundamento jurídico suficiente para que el Poder Ejecutivo emitiera un decreto creando una reserva indígena.

2. - Al decretarse en la normativa general la declaratoria de utilidad pública y al ordenarse el inicio de los trámites expropiatorios de las propiedades privadas afectadas con la creación de la reserva indígena, se respetaría, en todo sus extremos, lo que establece el primer párrafo del artículo 45 constitucional. En este sentido, no se seguiría una línea de pensamiento contraria al Derecho de la Constitución, toda vez que el resguardo de los derechos de los pueblos aborígenes no puede convertirse en una justificación válida para quebrantar los derechos que, el Derecho de la Constitución y los convenios internacionales sobre Derechos Humanos, reconocen, protegen y garantizan a la persona.

3. - Tanto en el convenio como en la legislación nacional, existen elementos suficientes para que el Poder Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria ( incisos 3 y 18 del artículo 140), pueda crear la nueva reserva, siempre y cuando en el decreto respectivo se haga la declaratoria de utilidad pública y se ordene iniciar los trámites expropiatorios de los inmuebles afectados dentro de un plazo razonable.

No obstante ello, considera el órgano asesor que en esta primera hipótesis se establecen limitaciones a los derechos fundamentales de las personas. Estas se encuentran ubicadas en los siguientes supuestos. En primer lugar, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Indígena existe una limitación a los derechos fundamentales de la población no indígena, en el sentido de que no pueden alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de las reservas. Esta normativa, si bien es cierto no limita la propiedad privada, sí limita la libertad contractual de las personas no indígenas. En este sentido, conviene señalar que el Tribunal Constitucional ha sentado en su jurisprudencia de que esta libertad cuenta con cobertura constitucional. En la opinión jurídica O.J.-053-1999 de 27 de abril del 1999, manifestamos lo siguiente:

"La Sala Constitucional, en el voto número 2784-94, ha reconocido la contratación como un derecho constitucional, el cual tiene su fundamento en el principio de libre determinación de las partes, es decir, en la voluntad de cada una de ellas para obligarse a determinadas estipulaciones. Esta libertad consiste en la facultad que se le otorga al individuo de escoger la materia del contrato, de determinar con quien realiza el acuerdo, de fijar con toda amplitud su contenido, así como el mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su ejecución y las obligaciones de respetar las condiciones pactadas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. La Sala Constitucional, en el voto número 3495-92, definió el contenido esencial de esta libertad en los siguientes términos:

a.- La libertad para elegir al co-contratante.

b.- La libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación que lo concreta.

c.- La libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación.

d.- El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalente entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato.

En esa misma resolución, la Sala fue clara en el sentido de que al legislador le está vedado intervenir en los aspectos fundamentales del contrato, debido a que se quebrantarían la libertad de contratación y principios tan fundamentales como los de la buena fe y del respeto a los derechos adquiridos.

En el voto número 27-95, la Sala Constitucional, señaló en que casos se pueden establecer restricciones a la libertad contractual.

‘Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de ese acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites…’.

Con base en lo anterior, al Estado, y más específicamente al legislador, no le está permitido restringir sin causa justificada de orden público el contenido esencial de la libertad contractual, en los términos que fue definido por el Tribunal Constitucional. Tampoco puede dictar normas que menoscaben esta libertad en el sentido de que mientras el ejercicio de ésta no atenté contra el orden público, la moral o las buenas costumbre, la acción de la ley en dicha materias es constitucionalmente ilegítima. Por último, las limitaciones deben guardar una proporcionalidad entre el bien público perseguido y la restricción que se le imponga (1).

(1) Hernández Valle (Rubén ). La Libertad Contractual como Principio Constitucional. Academia Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Litografía e Imprenta Lilsa, San José- Costa Rica, 1983, p. 32

"El contenido de la libertad contractual se ha reducido hoy en día, fundamentalmente, porque cada vez son más generalizados los contratos en los que una de las partes es la que define los términos del mismo, dada su condición de fuerza o privilegio que ostenta. Los contratos individuales han ido dado paso a los contratos de adhesión, debido a la ‘estandarización’ de los contratos a causa del control de importantes segmentos de mercado por parte de la megaempresa, por lo que, las actividades económicas con altos componentes tecnológicos, se desarrollan en un régimen de monopolio u oligopolio. En los contratos tipos o de adhesión, se produce una disminución del rol de la voluntad de las partes, reduciéndose la libertad contractual a la posibilidad o no de realizar el contrato."

En el caso que nos ocupa, vemos que la limitación a la libertad contractual de la población no indígena se ampliaría de crearse una nueva reserva indígena, debido a que la prohibición de realizar una serie de negocios jurídicos con los indígenas en relación con los bienes ubicados dentro de la reserva se extenderían a un sector importante del territorio nacional no contemplado anteriormente, por lo que ese acto únicamente puede imponerse mediante ley.

Por otra parte, con la declaratoria de una nueva reserva indígena también se amplia otra limitación a las libertades públicas, concretamente a la libertad de empresa, la cual, como usted bien sabe, está consagrada en el numeral 46 de la Carta Fundamental. En efecto, el artículo 6 de la Ley Indígena señala que ninguna persona o institución puede establecer, de hecho o derecho, cantinas o venta de bebidas alcohólicas dentro de la reserva indígena. Ergo, cada vez que se decreta una nueva reserva indígena se extiende esta limitación, no se crea porque ya la contempla la ley, a una parte importante del territorio nacional, lo cual obliga, desde la óptica del Derecho de la Constitución, a utilizar el instrumento de la ley ya que se amplía el radio de acción de una limitación a un derecho fundamental de los habitantes de la República.

Ahora bien, si nos desplazamos a los otros dos supuestos ( se expropia a unos propietarios y a otros no o no se hace la declaratoria de utilidad pública ni se ordena iniciar los trámites de expropiación en el decreto), de suerte tal que se establecen limitaciones a la propiedad privada, en virtud del principio de reserva de ley, el Poder Ejecutivo no podría crear la reserva indígena.

La Sala Constitucional, en innumerables sentencias, ha sido categórica y enfática en el sentido de que todo lo relativo a las libertades públicas debe ser regulado a través de la ley.

Conforme a los valores, principios y normas que regulan el régimen de libertades públicas en Costa Rica es al legislador a quien corresponde el desarrollo del contenido de éstas.

La reserva de ley, en materia de libertades públicas, constituye un triunfo del pensamiento liberal. No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4, se estableció el principio de reserva de ley.

En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad. (2).

(2) Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

" El orden público, la moral, y los derechos de los terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’".

En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución) (3); rango legal (4) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo. La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

(3) Véase la resolución n.° 3173-93 de la Sala Constitucional.

(4) Artículos 19 y 124 de La Ley General de la Administración Pública. "1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibido los reglamentos autónomos en esta materia".

"Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general, no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas".

"a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, de la cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, par la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’; En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley". ( Voto número 3173-93).

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.

Por consiguiente, si se pretende crear una reserva indígena, con lo cual se limitan los derechos de los propietarios de los terrenos ubicados en ella, dado que no se procede a la expropiación inmediata de ellos, dejando la realización de ese acto para un futuro, el Poder Ejecutivo no tendría competencia para dictarlo, toda vez que, por vía de un decreto, se estarían estableciendo limitaciones a la propiedad privada, lo cual no solo violenta el principio de reserva de ley, sino que también quebranta el segundo párrafo del artículo 45 constitucional.

Hay una cuarta hipótesis que debemos analizar a esta altura de la exposición. Se trata de la creación de una reserva indígena comprendida solo en terrenos propiedad del Estado o de un ente público. En estos casos, también existe una reserva de ley ( artículo 121 inciso 14 de la Carta Fundamental). Más aún, habría que determinar si los bienes están o no afectados a un fin público, en cuyo caso habría que desafectarlos siguiendo un procedimiento idéntico al utilizado para ese propósito ( principio del paralelismo de formas). Si no consta el procedimiento utilizado para la afectación, se requeriría de la autorización expresa de la Asamblea Legislativa.

Con base en lo anterior, el Poder Ejecutivo no puede crear nuevas reservas indígenas, en ningún supuesto, a través de un decreto, toda vez que ese acto conlleva la extensión, en algunos casos, de limitaciones a las libertades públicas, y en otros, su establecimiento. En vista de que en esta materia existe una reserva de ley, el Poder Ejecutivo carece de atribuciones constitucionales y legales para crear nuevas reservas indígenas.

El hecho de que en la Ley Indígena se haya protegido la etnia guaymí (5), por las razones que se han indicado atrás, no constituye un fundamento jurídico suficiente a favor del Poder Ejecutivo para establecer la Reserva Indígena de San Antonio vía decreto. La anterior afirmación está sustentada en tres razones. La primera, que la protección de los pueblos aborígenes no constituye un imperativo legal suficiente para que el Estado actúe a contrapelo de los derechos fundamentales de las personas que forman parte de la población no indígena. En segundo término, que toda declaratoria de reserva indígena conlleva la extensión de las limitaciones en contra de los derechos fundamentales de las personas no indígenas o su estableciendo, lo que obliga al Estado a emitir un acto con autoridad o potencia de ley para actuar dentro de los parámetros constitucionales. Por último, el hecho de que en la Ley Indígena se haya reconocido la protección a la población guaymí, no significa que el Poder Legislativo le haya otorgado al Poder Ejecutivo la atribución para crear, vía decreto ejecutivo, tantas reservas indígenas como conglomerados permanentes de esa etnia existan en nuestro país. En este caso, los poderes públicos deben ceñirse a los procedimientos normales para decretar la creación de una reserva indígena.

(5) En el voto n.° 3003-93 ( opinión consultiva) el Tribunal Constitucional expresó lo siguiente sobre esta etnia: " Guaymi: 2036 personas, Habitan en los cantones de Corredores, Coto Brus, Golfito y Osa de la provincia de Puntarenas. Estos pueblos ocupan 22 llamadas ‘reservas’ o ‘reservaciones’, término que ellos rechazan por su connotación de aislamiento, de encierro, por lo que Convenio los define más correctamente como ‘territorios’, para cubrir con esto ‘la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera’ (Art.13.2); territorios que abarcan varios cientos de miles de hectáreas. De hecho, el principal problema que afrontan es la constante pérdida de sus tierras, sobre todo porque, pese a la legislación vigente, todavía no son dueños de ellas. Como un ejemplo, las reservas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y Ujarrás, con cerca de 100.000 hectáreas, están inscritas en el Registro Público a nombre del Instituto de Desarrollo Agrario (I.D.A.) o del Estado, y no a nombre de las comunidades indígenas, lo que les impide a éstas gestionar directamente por falta de legitimación formal. Las invasiones a sus tierras no han podido ser detenidas, a pesar de que la ley prohíbe cualquier tipo de ocupación por terceros, por el hecho de que no están demarcadas en el terreno, no hay planos y para ellos las cercas internas no tienen significado alguno, porque emplean puntos geográficos naturales, con lo cual se facilita su despojo. La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización, forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelos de organización y competencias extrañas. No pueden obtener créditos, porque las tierras no son de ellos y la ley las declara inalienables, imprescriptibles, etc. Y no se han diseñado formas jurídicas para otorgar garantías sobre la propiedad comunal. Además, reclaman que las instituciones creadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino estatales; mientras, por otro lado, es verdaderamente impresionante la preservación del bosque en sus reservas o territorios, al punto de que casi hay coincidencia ecológica entre las áreas que han sido declaradas parques nacionales y las de las reservas, sobre todo por el sistema de roza o de siembra de ciclos. La legislación penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema tradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual el mayor de la comunidad, -cacique, o sukia-, líder espiritual, aplica un derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del grupo. Para los delitos contra la propiedad, emplean un sistema de justicia retributiva, que permite al causante del año pagar con trabajo personal en beneficio del afectado o del de la comunidad, también pagar en especie. Si el daño causado es físico, como una lesión que le impida al afectado trabajar, el causante debe mantenerlo junto con toda su familia hasta que se recupere de la lesión. Sólo en casos de lesiones o hechos más graves, recurren a la justicia común. Por ello aspiran a que se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación no les imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidad y el de la justicia común. Nada de esto riñe per se con el Derecho de los Derechos Humanos."

IV.- CONCLUSIONES.

1. - El Poder Ejecutivo no puede crear nuevas reservas indígenas, en ningún supuesto, a través de un decreto ejecutivo, toda vez que ese acto conlleva la extensión, en algunos casos, de limitaciones a las libertades públicas, y en otros, su establecimiento.

2. - El hecho de que en la Ley Indígena se haya protegido la etnia guaymí no constituye un fundamento jurídico suficiente a favor del Poder Ejecutivo para establecer la Reserva Indígena de San Antonio vía decreto.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional