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Texto Opinión Jurídica 132
 
  Opinión Jurídica : 132 - J   del 28/11/2000   

OJ-132-2000
San José, 28 de noviembre del 2000

 

Ingeniero
Olman Elizondo Morales
Secretario Técnico
Consejo Nacional de Concesiones
S. O.
 
 
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° 200934, del 6 de noviembre del año en curso, mediante el cual requiere el criterio de este Despacho en torno a la posibilidad de dar en concesión de obra pública con servicios públicos el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de una cárcel en Pococí.
Según nos indica, se ha venido trabajando en la conceptualización de un centro penal de máxima contención para albergar a 400 privados de máxima seguridad y 800 de mediana seguridad, concebido como un centro penal más del Sistema Penitenciario Nacional –subordinado a la Dirección General de Adaptación Social--, el cual dispondrá de todos los dispositivos electrónicos modernos que usualmente se utilizan en los centros de máxima contención, así como de todos los adelantos tecnológicos en cuanto a tratamientos médicos, rehabilitación y reincersión social.
Agrega que el citado centro penitenciario
"(...) dispondrá de una primera valla perimetral donde el Concesionario realizará «labores de custodia» sobre los privados de libertad y además realizará una labor de inspección en todas las personas que entren y salgan del Centro Penal. Posteriormente existirá una segunda valla perimetral que contará con todos los dispositivos electrónicos y de alarmas. Finalmente existirá una tercera valla perimetral de la policía penitenciaria, que será la responsable de la fuerza de contención y quien será la responsable de hacer las labores de requisa, que están definidas para la Policía Penitenciaria.
La Policía Penitenciaria mantendrá un equipo de personas en las afueras de la tercera valla perimetral donde dispondrán de alojamiento, comida y el resto de funciones para poder ofrecer presencia permanente y así suplir la labor de contención en caso de necesidad".
Al respecto, se nos adjunta los criterios legales elaborados por el Departamento Legal del Ministerio de Justicia –retomado y ampliado por la Licda. Fabiana Gutiérrez, Asesora del Consejo-- y otro preparado por la firma consultora PricewaterhouseCoopers.
El primero de los citados criterios legales, luego de un detallado informe de la situación actual del sistema penitenciario nacional; de describir el proyecto de la cárcel en Pococí; y de analizar algunos aspectos relacionados con dicha concesión, tales como la forma de remunerar al concesionario y los servicios que podrían ser concedidos, concluye:
"1.- Es propio de la figura de la concesión que la remuneración del concesionario depende de los resultados de la explotación.
2.- La Ley de Concesión de Obra Pública permite que la Administración dé aportes al concesionario.
3.- La concesión de servicios públicos sólo es posible tratándose de servicios que no sean expresión de potestades de imperio y que, en un momento determinado, tampoco puedan considerarse esenciales, consubstanciales respecto del Estado.
4.- Los servicios (de) policía penitenciaria no pueden ser objeto de una concesión de obra con servicio público, así como de cualquier tipo de contratación que traslade la prestación a particulares. En ese sentido, la Ley General de Policía (entendemos que se refiere a la policía penitenciaria) será la encargada de vigilar y controlar todos los centros penitenciarios del país, de conformidad con los principios que determina la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos.
6.- (correspondería, en realidad, al número 5) Lo que se conoce como atención técnica de los privados de libertad, que implica la definición del tratamiento para cada uno de los internos, comprensiva del diagnóstico y determinación de la terapia requerida y de la atención integral del penado, debe ser ejercida directamente por la Administración Pública, sin que pueda delegarlas –vía concesión o contratación-- al sector privado.
9.- (correspondería al número 6) Los servicios del concesionario en la atención de los privados de libertad, deben consistir fundamente (sic) en ejecutar lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección de Adaptación Social. En igual forma, el concesionario puede asumir el suministro de servicios accesorios a la función sustantiva de la Dirección General de Adaptación Social.
11.- (correspondería al número 7) En la prestación de los servicios a que se refiera el contrato, el concesionario debe actuar con estricto respeto a los Derechos Fundamentales de las personas privadas de libertad. La participación de sujetos privados en los servicios antes referidos entraña un procedimiento de contratación, en este caso, se considera que debe actuar según lo dispuesto en la Ley General de Concesiones.
Cabe reiterar que los servicios que pueden ser incluidos en un contrato de concesión son los de alimentación, vestuario, reacondicionamiento, mantenimiento y limpieza de locales; es decir, servicios accesorios a la función sustantiva de la Dirección General de Adaptación Social y, educación y capacitación de los reclusos y otros servicios especializados internos (médicos), según lo previsto en la definición de tratamiento que se haya dado para cada interno. En ese sentido, la labor del particular consiste esencialmente en ejecutar lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección de Adaptación Social" (Lo agregado entre paréntesis no corresponde al original).
Por su parte, la firma consultora PricewaterhouseCoopers Securities Inc., luego de analizar la factibilidad legal del Proyecto del Centro Penitenciario en Pococí, al tenor de lo dispuesto en la legislación costarricense, concluye:
"(a) La Ley General de Concesión permite que cualquier tipo de proyecto de obras pública (sic) y obras públicas con servicio público sea ejecutado bajo un contrato de concesión, siempre y cuando:
    1. La relación que surja de los arreglos de concesión cumpla con la Ley General de Concesión, los Estatutos de dicha Ley y todas las leyes costarricenses aplicables; y
(ii) La posesión de toda propiedad asociada con la concesión permanezca en manos del Estado.
(b) Bajo la Ley General de Concesión, el Gobierno por si sólo puede brindar una contrapartida al concesionario, siempre que el Cartel de Licitación y el contrato de concesión establezcan la fuente de la contrapartida y las condiciones que la regulan.
(c) Dado que es una concesión para servicios públicos, el Contrato de Concesión debe contener estipulaciones apropiadas de naturaleza reguladora (en vez de contractuales).
(d) Las facultades y funciones de la Policía Penitenciaria para mantener el orden no pueden delegarse al Concesionario. La Policía Penitenciaria debe continuar teniendo la responsabilidad general de la supervisión, custodia y seguridad de las operaciones del Proyecto y debe estar fácilmente disponible para intervenir en situaciones de crisis. Sin embargo, el Concesionario y sus empleados pueden recibir permiso según el Título IV de la Ley General de Policía para ayuda (sic) a la Policía Penitenciaria en las funciones que le son conferidas por ley. Los términos y condiciones bajo las cuales se brindará dicha ayuda deben regularse cuidadosamente en el Contrato de Concesión y en el Permiso emitido por el Ministerio de Seguridad Pública al Concesionario y sus empleados quienes brindarán la seguridad. Además, con el fin de que el Concesionario opere eficientemente el Proyecto y logre los Estándares de Desempeño con los que se le evalúa, al Concesionario debe permitírsele tomar decisiones sobre la disciplina interna de los privados de libertad en Pococí según las normas y procedimientos de la Dirección General. No obstante, las decisiones disciplinarias del Concesionario están sujetas a apelación por parte del privado de libertad para que sea (sic) revisadas por la Dirección General.
(e) Las facultades como la facultad para clasificar privados de libertad, hacer las asignaciones de centros penitenciarios, transferir privados de libertad de un centro penitenciario a otro, calcular y reducir sentencias y liberar a los privados de libertad deben permanecer en manos del Instituto Nacional de Criminología y los tribunales costarricenses. Sin embargo, al Concesionario debe pedírsele que ejecute dichas decisiones y que haga informes y recomendaciones no vinculantes que ayuden al Gobierno a ejercer dichas facultades.
(f) La responsabilidad final de la «atención técnica» debe permanecer en la Dirección General y el Instituto Nacional de Criminología, o sea, dichas autoridades, y no el Concesionario, deben tomar las decisiones finales sobre los programas de tratamiento que deben seguirse en el caso de cada uno de los privados de libertad. No obstante, el Concesionario debe ser responsable de ejecutar los programas de tratamiento aprobados por el Instituto Nacional de Criminología y recomendar programas nuevos y debe tener autorización para hacer recomendaciones no vinculantes, lo que debe ser un requisito, con respecto al tratamiento al que se va a someter cada privado de libertad".
I.- COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
De conformidad con el artículo 1° de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos --como se nos solicita--, sobre asuntos concretos.
Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428 del 7 de setiembre de 1994.
En el caso que nos ocupa, el determinar si el Consejo Nacional de Concesiones puede utilizar la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para dar en concesión el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de una cárcel en Pococí, es un aspecto propio de esa competencia específica de la Contraloría, y no de la genérica de la Procuraduría General de la República.
Recordemos, por otra parte, que la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (artículo 1º); con lo cual se persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción" (artículo 11). A lo anterior se agrega que al Órgano Contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (artículo 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (artículo 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (artículo 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.
Resulta ser, entonces, que la Contraloría General de la República es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad en el manejo de fondos públicos, funciones contraloras que abarcan el ámbito de la contratación administrativa. Ello, aunado a que deben entenderse adecuadamente articuladas sus competencias contralora y consultiva, nos obliga a concluir que toda duda de legalidad en torno a la disposición de recursos públicos mediante actividad contractual, debe ser evacuada por esa Contraloría --y no por la Procuraduría--, en ejercicio de la potestad consultiva que le es propia.
No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con el Consejo Nacional de Concesiones, daremos respuesta a la gestión consultiva formulada en términos generales. Se advierte, además, que la opinión jurídica que se emite carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu y sin perjuicio de lo que llegue a considerar, en su momento, el Órgano Contralor en ejercicio de su competencia legal.
II.- LA CONCESION DE OBRA PÚBLICA CON SERVICIOS PÚBLICOS
Dentro del proceso de evolución del Estado y de la Administración Pública se han planteado distintas interrogantes y se han dado varias respuestas acerca de la forma más eficiente para la satisfacción de los intereses públicos. Diversos mecanismos jurídicos han surgido a partir de la constatación de los altos costos que representa para el Erario la satisfacción eficiente de las necesidades de los administrados.
Lo anterior, aunado a la tendencia a reducir el tamaño del Estado y el gasto público, ha propiciado que una serie de servicios que anteriormente eran suministrados por la propia Administración, en la actualidad sean proporcionados a través de agentes privados.
La Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de distintas leyes ha procurado responder a la insuficiencia administrativa. Podría afirmarse que el actual proceso de apertura de los servicios públicos a la empresa privada, por una parte, o la transformación del régimen jurídico de las empresas públicas, por otra, responde a esa necesidad de promover una mejor prestación de los servicios públicos, con un nivel de costos razonable.
La Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, n.° 7762 del 14 de abril de 1998, se enmarca, claramente, dentro de ese contexto de permitir la participación privada en la satisfacción de los fines y servicios públicos. Recordemos que la idea que privó para la aprobación de dicha Ley fue la de liberar al Estado y demás instituciones de la carga financiera que implica la construcción de determinadas obras de interés general, dada la escasez de recursos públicos y la consecuente imposibilidad económica para construirlas. Sobre la filosofía que subyace y que impulsó la aprobación de la ley en comentario, la Procuraduría ha señalado:
"Dentro del marco de discusión legislativa generada con ocasión de la aprobación de la actual Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos; Ley No. 7762, se plasmó la intención del legislador de contar con un instrumento jurídico eficiente y eficaz para la atracción de la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. Objetivo éste que se deriva de la actual tendencia en América Latina de financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo de los países con financiamiento privado.
La Ley de Concesión de Obra Pública se plantea, así, como un medio de lograr la inversión privada en obras públicas. Un mecanismo que permite al inversionista destinar sus recursos en proyectos que sean de interés para el país, de manera que el Gobierno no tenga que hacer fuertes desembolsos en ese campo y destine sus recursos a la atención de otras necesidades prioritarias. La construcción de obras públicas y la explotación de servicios públicos con base en ella puede resultar una actividad económicamente interesante para el sector privado, por lo que en aplicación del principio de subsidiaridad, el Estado debe no sólo permitir sino propiciar que sea dicho sector el que se ocupe de esa construcción y explotación. La figura jurídica de la concesión de obra pública con servicios públicos es, entonces, una manifestación de la necesidad de contar con recursos financieros externos al presupuesto gubernamental para la construcción y mantenimiento de las obras públicas. Se trata de que, en la medida de lo posible, los recursos públicos no sean invertidos en la infraestructura nacional, sino que se reorienten hacia otros ámbitos de acción propios de la función estatal, tales como educación, salud, justicia, etc. Y uno de los mecanismos para alcanzar este objetivo es el financiamiento de las obras públicas a través de la inversión privada. La filosofía que subyace en la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos es, entonces, la racionalización del gasto público manifestada a través de la búsqueda de instrumentos financieros alternativos que permitan el cumplimiento de los fines públicos que orientan el actuar de la Administración Pública. Lo anterior, en el entendido de que el ahorro de recursos públicos en la construcción y mantenimiento de la infraestructura se traducirá en un incremento del bienestar social a través de su inversión en otras áreas estratégicas para el desarrollo adecuado de la comunidad nacional.
Este marco regulatorio más flexible, orientado en mucho hacia la atracción de la inversión privada en un área que tradicionalmente ha estado sujeta a los presupuestos nacionales, no es irrestricto. Al contrario, se encuentra sujeto a los controles propios del fin público al cual sirve, o sea, a la adecuada construcción de las obras y funcionamiento de los servicios respectivos" (Dictamen n.° C-243-2000, del 3 de octubre del 2000).
Como bien indica la Procuraduría, la figura jurídica de la concesión de obra pública con servicios públicos es un mecanismo eficiente y eficaz para atraer la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. A través de tal mecanismo, el Estado y sus instituciones pueden financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo del país, sin tener que hacer fuertes desembolsos en ese campo, lo que le permite destinar sus recursos hacia otros ámbitos propios de la acción estatal, tales como educación, salud, seguridad, justicia, etc..
Sin embargo, no todo servicio público es susceptible de ser dado en concesión. En efecto, la concesión de servicios sólo es admisible en tratándose de servicios que no sean la expresión de potestades de imperio y que tampoco puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto del Estado. Tal es la posición que sostuvo la Procuraduría al analizar el proyecto que dio origen a la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos:
"Por otra parte, en virtud del marco normativo, la Administración estaría autorizada a promover y otorgar en concesión cualquier servicio público, salvo los expresamente excepcionados por la ley: las telecomunicaciones y el servicio de transporte remunerado de personas por buses o taxis, que se regularían por las leyes específicas. Es claro, empero, que en razón del sistema de retribución del concesionario no todo servicio público es susceptible de ser dado en concesión. Además, existen servicios públicos que por sus particularidades en cuanto son expresión del poder soberano del Estado deben ser explotados directamente por la Administración. Tal es el caso de los servicios de defensa y seguridad del Estado, los servicios fiscales, migratorios, la dirección y vigilancia del servicio penitenciario y aquéllos que impliquen ejercicio del poder de policía. Estima la Procuraduría que resulta necesario y conveniente para el interés público que se mantenga la excepción que hoy día puede considerarse implícita en el artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa. Ciertamente, la concesión no hace desaparecer la titularidad pública en la prestación del servicio ni la Administración delega la dirección y supervisión, pero juzgamos que no debe hacer participar a un tercero en el ejercicio directo de sus poderes soberanos"(O.J.-068-97, del 18 de noviembre de 1997. Lo resaltado en negrita y sublineado no son del original).
El criterio de la Procuraduría coincide con el externado posteriormente por la Sala Constitucional al resolver una Consulta Legislativa relacionada con el Proyecto de Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos:
"La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptúa todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo aquello que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelegables e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservado exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares" (Sentencia n.° 2319-98 de las 17:51 del 31 de marzo de 1998).
Es claro, entonces, que en tratándose de servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades de imperio o que puedan ser considerados consustanciales respecto del Estado, no pueden ser otorgados en concesión.
Por otra parte, debemos tener presente que cuando la Administración confiere a un particular una concesión para la explotación y gestión de un determinado servicio público, la titularidad de tal servicio queda en manos de la Administración. Por consiguiente, mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre su correcta prestación.
Ahora bien, el artículo 1°, inciso 2) de la Ley en referencia se encarga de conceptualizar que debemos entender por concesión de obra pública y concepción de obra con servicios públicos:
"Para los efectos de esta ley se definen los siguientes conceptos:
  1. Concesión de obra pública: contrato administrativo por el cual la Administración concedente encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, la conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente.
  2. Concesión de obra con servicio público: contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente".
Conforme se podrá apreciar, la concesión de obra pública con servicios públicos –figura que interesa en este momento-- es el mecanismo en virtud del cual la Administración puede delegar en otras personas, particularmente en empresas privadas, el diseño, financiamiento, construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación.
Una de las características especiales y distintivas de los contratos de concesión de obra pública y los de obra pública con servicios públicos es la forma de remuneración al concesionario, la cual opera a través de la explotación misma de la obra:
"En tanto es interés del Estado contar con recursos del sector privado para el desarrollo de obras y funciones que le son propias, la figura contractual de la concesión de obra pública con servicio público se ha caracterizado por un sistema de remuneración que surge de la explotación misma de la obra. El contrato se compone, entonces, de dos etapas: la construcción de la obra y la explotación del servicio respectivo. La contraprestación del concesionario radicará, básicamente, en el pago de las tarifas que realicen los usuarios del servicio durante el lapso de la explotación convenido en el contrato. De esta forma, la inversión realizada por el concesionario en la primera etapa del contrato, o sea en la construcción de las obras, es recuperada por él mediante la posterior explotación del servicio. Etapa esta última en la que los usuarios le cancelarán las tarifas respectivas por el uso del servicio en cuestión. Este elemento remuneratorio está presente en la definición misma de la concesión de obra: la remuneración final a cargo de los usuarios. Podría decirse que la remuneración del concesionario consiste en el derecho que se le confiere para percibir de los usuarios una tarifa mientras dure la concesión. La concesión de obra como la concesión de servicio público remunera al concesionario por los resultados de la explotación; (...)" (Dictamen n.° C-243-2000, del 3 de octubre del 2000).
Es claro, entonces, que la remuneración del concesionario de una obra pública con servicios públicos surge de la explotación misma de la obra; es decir, de la contraprestación que deben pagar, en principio, los usuarios o beneficiarios del servicio público que la obra permite brindar. Sin embargo, la misma Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos establece la posibilidad --particularmente en el caso de obras de baja rentabilidad económica pero de alto interés social-- de que la remuneración al concesionario se de a través de "contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente" (artículo 1°).
El Reglamento General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo n.° 27098, del 12 de junio de 1998, define el término "Contrapartida de cualquier tipo pagada por la Administración" como la
"Contraprestación que deberá pagar la administración licitante por las obras y/o servicios que preste el concesionario incluidos en el contrato de concesión" (así adicionado por Decreto Ejecutivo n.° 28700, del 26 de mayo del 2000).
Por su parte, el artículo 59 del mismo Reglamento dispone que
"En el caso de las concesiones de obras o de obras con servicios en los que la obligación de pago la tienen los usuarios directos de las mismas, éstos deberán pagar la tarifa o el precio autorizado por la Administración concedente al concesionario. Cuando se tratare de concesiones de obras o de obras con servicios en los que el Estado es quien tiene la obligación de pago por los mismos, éste deberá pagar al concesionario el monto estipulado en el contrato de concesión" (Así reformado mediante Decreto Ejecutivo 28700 del 26 de mayo del 2000. Lo destacado en negrita y sublineado no es del original).
De las normas transcritas se desprende, claramente, que en determinadas concesiones de obra o concesiones de obra con servicios públicos, el Estado puede asumir directamente y de manera total la obligación de remunerar al concesionario. Obviamente, tal aspecto deberá justificarse apropiadamente y hacerlo saber a los posibles oferentes en el cartel de licitación. Además, deberá indicarse la fuente o partida presupuestaria de la cual se tomarían los recursos para hacer frente a las obligaciones que deriven de tal compromiso.
Una segunda característica de los contratos de concesión de obra pública y concesión de obra pública con servicios públicos --como la mayoría de las concesiones-- es la de ser contratos intuitu personae. Ello implica que la concesión debe darse como resultado de la valoración que el órgano concedente hace de las condiciones que el particular ofrezca, normalmente previo señalamiento de los requisitos mínimos para su prestación. De ese carácter personalísimo se desprende que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato respectivo corresponden de manera exclusiva al concesionario, lo que excluye la posibilidad de transferir, en tesis de principio, la concesión. Por consiguiente, la confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero, no autorizada administrativamente. Sobre el particular, la Procuraduría ha señalado que
"El contrato de concesión de obra pública con servicios públicos, como contrato administrativo que es, se define por ser de carácter personalísimo. El concesionario es seleccionado por la Administración en virtud de las características que lo califican para el desarrollo adecuado del objeto del contrato. La calificación de la Administración supone, entonces, que el concesionario cumple con los requerimientos técnicos necesarios y presenta la mejor oferta económica para dar cabal cumplimiento al contrato. De allí, precisamente, que el artículo 29 de la Ley General de Concesión con Servicios Públicos disponga que «el contrato se adjudicará obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta económica de entre las declaradas técnicamente aceptables».
Es en razón de la naturaleza intuitus personae de la concesión que, una vez adjudicada la obra, le compete al concesionario desarrollar las actividades necesarias para llevarla a un final exitoso: (...).
En tanto el concesionario es seleccionado por la Administración con ocasión de la calificación técnica y de la capacidad financiera que presenta para la ejecución de la obra y explotación de los servicios, debe proceder a ejecutar por sí mismo el objeto del contrato. (...).
Ahora bien, el carácter intuitus personae de la concesión de obra pública con servicios públicos determina la ilicitud de la transmisión de la concesión que se realice sin la respectiva autorización administrativa. Tal y como se ha mencionado, el concesionario ha sido seleccionado en virtud de las características técnicas, económicas y financieras de su oferta, por lo que la ejecución del contrato debe corresponderle al contratista de forma «personal». La cesión de la concesión a un tercero de forma unilateral constituye, entonces, una modificación substancial del contrato, que debe considerarse ilícita cuando no cuenta con la aprobación de la Administración concedente. Pero esta aprobación no puede ser emitida en ausencia de ley que la autorice (...)" (Dictamen n.° C-243-2000 del 3 de octubre del 2000).
III.- FACTIBILIDAD JURÍDICA DE DAR EN CONCESIÓN EL DISEÑO, FINANCIAMIENTO, CONSTRUCCIÓN, EQUIPAMIENTO Y OPERACIÓN DE UNA CÁRCEL
La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de una cárcel en Pococí puede ser objeto de concesión al tenor de lo dispuesto en la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos.
Sobre el particular, debemos señalar que toda obra pública y su correspondiente explotación es susceptible de concesión. Así lo establece, expresamente, el artículo 2 de la ley en referencia:
"Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto razonado. Se exceptúan de la aplicación de esta ley las telecomunicaciones y la electricidad".
Conforme se podrá apreciar, el único requisito que impone la norma transcrita para dar en concesión una obra y su explotación es que existan razones de interés público que lo justifiquen, aspecto que la Administración interesada deberá hacer constar en el expediente administrativo que levante al efecto, mediante acto debidamente razonado.
Ahora bien, en consideración de este Despacho existen sobradas razones de interés público que justifican el dar en concesión de obra pública la construcción y operación de centros penitenciarios. Para nadie es un secreto que el aumento de la población de privados de libertad ha sobrepasado la capacidad de las cárceles del país, las cuales operan, en su mayoría, en condiciones de verdadero hacinamiento. Ello ha motivado a la Sala Constitucional para declarar con lugar innumerables recursos de amparo contra las autoridades penitenciarias, llegando al extremo de prohibir el ingreso de más privados de libertad a determinados centros penales y de obligar a las autoridades del Ministerio de Justicia a dar pronta e integral solución a dicho problema. A manera de ejemplo, véanse las sentencias 1032-96, 4576-96, 5091-96, 1774-97, 1801-98 y 7484-2000. En esta última resolución la Sala dispuso:
"Se le otorga a la MINISTRA DE JUSTICIA, un plazo de un año contado a partir de la notificación de esta sentencia, para que ponga el Centro de Atención Institucional de San José en condiciones de respeto a las «Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos», adoptadas por la Organización de las Naciones Unidas. A partir del recibo de esta comunicación, no deberá permitir el ingreso de más privados de libertad en el Centro de Atención Institucional de San José, debiendo la Administración Penitenciaria en el mismo plazo disminuir paulatinamente la población penal hasta llegar a la capacidad real de ese centro carcelario".
Y es que, como bien ha señalado la misma Sala Constitucional
"Si el Estado, cumpliendo con una función pública como lo es el velar por la seguridad ciudadana, aisla y priva de su libertad a personas que han infringido la ley, debe hacerlo dentro del marco del respeto a los derechos humanos, como se ha comprometido" (sentencia n.° 1032-96, de las 9:03 hrs del 1° de marzo de 1996).
Recordemos que en las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos", adoptadas por la Organización de las Naciones Unidas, se establecen los lineamientos que deben ser aplicados en todos los centros penales a fin de garantizarle a los privados de libertad el respeto a sus derechos fundamentales. En el citado cuerpo normativo se establece, además, el deber y la obligación de los Estados de facilitar a los privados de libertad las condiciones y los espacios adecuados que les permitan dormir, descansar, comer, tener algún entretenimiento, practicar algún deporte, realizar sus necesidades fisiológicas con cierta privacidad, etc. Tales condiciones, obviamente, resultan de imposible cumplimiento en las condiciones en que operan los centros penitenciarios del país, con una sobrepoblación que, en algunos casos, supera el doscientos por ciento de su capacidad.
Por otra parte, la incorporación de capital privado en la actividad penitenciaria ha sido una constante en países como Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Francia, etc., justificada en la necesidad de dar solución a diferentes problemas tales como el hacinamiento en los centros penitenciarios, la obsolescencia del parque inmobiliario y del equipamiento, la baja capacidad de construcción por parte del Estado y, principalmente, para cumplir con el deber constitucional –reconocido también en diversos instrumentos de Derecho Internacional-- de respetar los derechos humanos de las personas privadas de libertad. Y nuestro país –que se aprecia de ser respetuoso de los derechos humanos--, no escapa a tales problemas y, por consiguiente, se encuentra obligado a buscarle una pronta solución.
Así, siendo que los centros penitenciarios no están excluidos de la aplicación de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, es preciso concluir que, en tesis de principio, no existe ninguna objeción legal para que puedan ser objeto de concesión de obra con servicios públicos. Ello implica, no obstante, la necesidad de determinar, aparte de la construcción y el equipamiento, cuáles servicios penitenciarios podrían ser objeto de concesión. Para tal efecto, examinaremos en el siguiente apartado la estructura y operación del sistema penitenciario costarricense.
IV.- ESTRUCTURA Y OPERACIÓN DEL SISTEMA PENITENCIARIO COSTARRICENSE
El artículo 140, inciso 9) de la Constitución Política establece como atribución del Poder Ejecutivo:
"Ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o dispongan en los asuntos de su competencia los Tribunales de Justicia, (...)".
Desarrollando la norma constitucional transcrita, la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, n.° 6739 del 28 de abril de 1982, en su artículo 7, inciso c), establece como atribución del citado Ministerio:
"Administrar el sistema penitenciario del país y ejecutar las medidas privativas de la libertad individual, de conformidad con la ley de creación de la Dirección General de Adaptación Social, Nº 4762 del 8 de mayo de 1971".
Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita expresamente atribuye al Ministerio de Justicia la administración del sistema penitenciario del país. Y concretamente, tal función ha sido encomendada por el legislador a uno de los órganos del citado Ministerio, a saber, la Dirección General de Adaptación Social, creada mediante Ley n.° 4762, del 8 de mayo de 1971. En efecto, entre los fines de dicha Dirección, según lo dispuesto en el artículo 3 de su Ley de creación, están:
"a) La ejecución de las medidas privativas de libertad, dictadas por las autoridades competentes;
b) La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la Dirección General;
c) La seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptación Social; (...)".
Para el cumplimiento de los fines y atribuciones señaladas, se ha dotado a la Dirección General de Adaptación Social de toda una estructura organizativa, encabezada por un Director General. Dentro de los órganos técnicos que integran la citada Dirección cabe destacar al Instituto Nacional de Criminología, creado por el artículo 8 de la misma Ley n.° 4762. Dentro de los fines del citado Instituto, está el dar tratamiento a las personas privadas de libertad:
"El Instituto funcionará como organismo dedicado al estudio de las personas que ingresan a los Centros, en sus distintos aspectos personales y mesológicos, a cuyo efecto contará con los expertos necesarios. Emitirá un diagnóstico que servirá de base para su clasificación y ejecutará a través de las secciones técnicas correspondientes un programa de tratamiento para cada sujeto, de acuerdo a sus características individuales" (Artículo 8, inciso a), Ley 4762).
La norma transcrita, de manera clara y precisa, establece como atribución del Instituto Nacional de Criminología elaborar y ejecutar para cada interno el tratamiento penitenciario requerido. Cabe recordar que el tratamiento penitenciario tiene como objeto la readaptación y rehabilitación de los condenados, lo que implica una política estatal en el campo penitenciario (artículo 51 del Código Penal).
Igualmente, debemos tener presente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal la competencia para controlar el cumplimiento del régimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y legales de la pena recae en los Jueces de Ejecución de la Pena (artículo 458).
Finalmente, dentro de la estructura del sistema penitenciario tenemos a la policía penitenciaria, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Policía, n.° 7410 del 26 de mayo de 1994, constituye una de las fuerzas de policía del país. A dicho cuerpo policial compete:
"(...) vigilar y controlar todos los centros penitenciarios del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos" (artículo 31 de la Ley General de Policía).
Por su parte, el Reglamento General de la Policía Penitenciaria, Decreto Ejecutivo n.° 26061-J, del 15 de mayo de 1997, establece como función principal de la Policía Penitenciaria "(...) la vigilancia, custodia y seguridad en todos los Centros Penitenciarios del País, de la población penitenciaria, funcionarios, visitantes, bienes muebles e inmuebles, de acuerdo a lo que determinen las leyes, reglamentos y demás normas atinentes a la materia" (artículo 1°).
Ahora bien, cabe preguntarnos si dentro de la estructura del sistema penitenciario costarricense ¿resulta admisible la intervención de un concesionario, como operador privado de un centro penitenciario, y cuáles servicios y atribuciones podrían delegársele?. En relación a la primera de las interrogantes, y de conformidad con lo expresado anteriormente, considera este Despacho que es legalmente factible delegar en una empresa privada el diseño, construcción, equipamiento y operación de un centro penitenciario. Sin embargo, dicho centro, necesariamente, deberá concebirse y operar como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración –según hemos apuntado-- compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social. No cabe, en consecuencia, pensar siquiera en la existencia de un centro penitenciario operando de manera privada y con total independencia del Ministerio de Justicia.
Respecto de los servicios que pueden ser delegados en un concesionario u operador privado debemos señalar que, en principio, resultan intransferibles aquellos servicios que involucren el ejercicio de potestades de imperio o que puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria. Por ejemplo, la administración y ejecución de la pena, así como el definir mediante el diagnóstico correspondiente la ubicación y el tratamiento que debe brindarse a cada una de las personas privadas de libertad, en modo alguno podrían ser delegadas en un particular. Lo mismo cabe señalar respecto a la vigilancia y control que debe brindarse en los centros penales por parte de la policía penitenciaria.
Lo anterior no significa, en modo alguno, que no se pueda delegar en un operador privado la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología. Igualmente, respecto a los servicios de vigilancia y custodia podría pensarse en la posibilidad de investir como "funcionarios públicos ad honorem" a los empleados del operador-concesionario a quienes corresponda ejercer esa labor.
En cuanto a los servicios accesorios o de apoyo a la función sustantiva de la Dirección General de Adaptación Social, tales como alimentación, vestuario, mantenimiento y limpieza de los locales, no existe ningún reparo para que sean brindados directamente por el concesionario-operador. Igual cabría señalar respecto a la prestación de servicios especializados internos en educación, capacitación, médicos, etc. En relación con estos últimos, la labor del concesionario consistiría, esencialmente, en ejecutar lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social.
Finalmente, es importante destacar que los servicios que se deleguen en el concesionario, así como las atribuciones, facultades y responsabilidades a las quede sujeto, deben establecerse y delimitarse claramente en el contrato respectivo. Asimismo, el concesionario debe actuar con estricto respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, quienes estarían legitimados para denunciar cualquier infracción ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.
V.- CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto y sin perjuicio de lo que resuelva en su momento la Contraloría en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de contratación administrativa y disposición de recursos públicos, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:
  1. La Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos constituye un instrumento eficiente y eficaz para atraer la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. A través de tal mecanismo, el Estado y sus instituciones pueden financiar la infraestructura necesaria para el desarrollo del país, sin tener que hacer fuertes desembolsos en ese campo, lo que les permitiría destinar esos recursos hacia otros ámbitos propios de la acción estatal, tales como educación, salud, seguridad, justicia, etc..
  2. Toda obra y su correspondiente explotación, a excepción de las que se realicen en telecomunicaciones y electricidad, es susceptible de ser dada en concesión por los procedimientos que regula la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos. El único requisito para ello es que existan razones de interés público que lo justifiquen. Sin embargo, la concesión de servicios sólo es admisible en tratándose de servicios públicos que no sean la expresión de potestades de imperio y que tampoco puedan considerarse esenciales o consustanciales respecto del Estado.
  3. Cuando se confiere a un particular una concesión para la explotación y gestión de un determinado servicio público, la titularidad de tal servicio queda siempre en manos de la Administración concedente, quien mantiene el poder de organización y dirección correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre su correcta prestación.
  4. La remuneración del concesionario de una obra pública con servicios públicos surge de la explotación misma de la obra; es decir de la contraprestación que deben pagar, en principio, los usuarios o beneficiarios del servicio público que la obra permita brindar. Sin embargo, la propia Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y su Reglamento permiten que la remuneración del concesionario pueda darse a través de "contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente".
  5. No existe objeción legal para que el diseño, financiamiento, construcción, equipamiento y operación de un centro penitenciario sea dado en concesión de obra pública con servicios públicos. Sin embargo, dicho centro, necesariamente, debe concebirse como parte integrante del sistema penitenciario nacional, cuya administración compete al Ministerio de Justicia y, específicamente, a la Dirección General de Adaptación Social.
  6. Por otra parte, los servicios que impliquen el ejercicio de potestades de imperio o que sean consustanciales respecto de la Administración Penitenciaria no podrían darse en concesión. A manera de ejemplo, la administración y ejecución de la pena; el diagnóstico para determinar la ubicación y el tratamiento que debe darse a cada privado de libertad; la determinación de trasladar a una persona de un centro a otro, etc., son servicios que no pueden delegarse en un operador privado. Lo mismo cabe señalar respecto de la vigilancia y control que debe brindarse en los centros penales por parte de la policía penitenciaria.
  7. No obstante, podría delegarse en un operador privado o concesionario la ejecución de lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas penitenciarias. Igualmente, respecto de los servicios de vigilancia y custodia podría pensarse en la posibilidad de investir como "funcionarios públicos ad honorem" a los empleados del concesionario-operador a quienes se encomiende esa labor.
  8. Tampoco existe objeción para que se otorguen al concesionario-operador la prestación de los servicios accesorios o de apoyo a la función sustantiva del sistema penitenciario, tales como alimentación, vestuario, mantenimiento y limpieza de locales. Igual conclusión cabría señalar respecto a la prestación de servicios especializados internos en educación, capacitación, médicos, etc., siempre que se ajusten a lo resuelto por las instancias técnicas y administrativas de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología.
  9. Finalmente, los servicios que se deleguen en el concesionario, así como las atribuciones, facultades y responsabilidades a las quede sujeto, deben establecerse y delimitarse claramente en el contrato respectivo. Asimismo, el concesionario debe actuar en estricto respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, quienes estarían legitimados para denunciar cualquier infracción ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.
Sin otro particular, se suscribe,
Cordialmente,
 
Lic. Omar Rivera Mesén
Procurador Adjunto
  1. Licda. Mónica Nagel, Ministra de Justicia