OJ-135-2000

San José, 5 de diciembre del 2000

 

 

Señor

Róger Vílchez Cascante

Diputado Asamblea

Su Despacho

 

 

Estimado señor diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio RVC2000-446 del 16 de noviembre del año en curso, recibido en mi despacho el 24 de ese mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:

"1. ¿El alcance y aplicación de los artículos 15, inciso c) y el artículo 18 inciso a), ambos del código Municipal?

2. ¿La responsabilidad de los miembros del Concejo, en la inobservancia de dicha legislación?

3. ¿El procedimiento que debe seguirse para obligar a un Concejo Municipal a respetar el ordenamiento jurídico vigente?"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I. - NORMATIVA APLICABLE.

Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, Código Municipal.

"ARTÍCULO 15. - Para ser alcalde municipal, se requiere:

(…)

c) Estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde ha de servir el cargo."

"ARTÍCULO 18.- Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código."

"TRANSITORIO II.- Para el período municipal de 1998-2002, el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo Municipal respectivo se convertirá automáticamente, en el momento de entrar en vigencia esta ley, en el alcalde municipal con todos sus deberes y atribuciones. Para que dicho funcionario pueda ser removido o suspendido de su cargo, se requerirá una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que integren el Concejo.

El alcalde municipal se mantendrá en su cargo hasta que los alcaldes electos en el 2002 tomen posesión de sus cargos. Los miembros de los Concejos de Distrito nombrados por los respectivos Concejos Municipales ocuparán sus cargos hasta que los miembros electos en las elecciones del año 2002 ocupen sus cargos."

II.- ANTECEDENTES.

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

En el dictamen C-134-98 de 13 de julio de 1998, ante las preguntas de quiénes ocuparían los cargos de Alcaldes suplentes y cuáles eran los requisitos de elección, señalamos que, por tratarse de materia electoral, la interpretación de estas normas correspondía, en forma exclusiva, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el artículo 102 inciso 3 de la Carta Fundamental.

III.- SOBRE EL FONDO.

Recientemente, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año en curso, evacuamos una consulta sobre el primer aspecto. En esa oportunidad indicamos lo siguiente:

"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido ha si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado ( concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución-deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electora., pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 ( Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral."(1) ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

(1) HERNÁNDEZ VALLE ( Rubén) Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12.

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral.

El segundo aspecto que debemos zanjar, es el relativo a la competencia del órgano asesor para pronunciarse sobre casos concretos. Al respecto, podemos afirmar que existe una constante histórica en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que éste órgano consultivo no puede abordar en sus dictámenes casos concretos.

Ahora bien, de la lectura del pronunciamiento de la asesoría legal del ente consultante se desprende de que estamos frente a un caso concreto. No otra cosa puede desprender de la siguiente expresión: "… con relación al caso concreto del señor Manuel Aguilar Murillo, que por parte de cualquier operador jurídico, sería fácilmente determinable que su función como Ejecutivo ha sido ‘ininterrumpida’…".

No obstante ello, y haciendo abstracción de este caso, debiendo para ello abordar el tema en forma general, y en un afán de colaboración con la Administración activa, vamos a emitir el respectivo dictamen.

El punto central de la consulta consiste en determinar si el requisito que establece el inciso c) del artículo 15 del Código Municipal ( estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón que haya de servir el cargo) para ser alcalde se aplica a los actuales o, por el contrario, este requisito entrará vigencia cuando estos sean electos popularmente.

Analizando la normativa en conjunto, fácilmente se puede visualizar dos situaciones en las cuales la situación es clara y, por ende, no se presentan mayores problemas. La primera, la del ejecutivo municipal que fue nombrado con base en los requisitos que establecía el anterior Código, porque debemos recodar que el actual fue publicado a La Gaceta n.° 94 de 18 de mayo de 1998, amén de que disponía que entraría en vigencia dos meses después de su publicación, por lo que es muy probable que muchos de los ejecutivos municipales hayan sido nombrando atendiendo a los requisitos de la legislación vigente al momento de realizarse ese acto, y no con base en los actuales. En esta hipótesis, la solución la da el Transitorio II del Código Municipal, al disponer que el ejecutivo municipal nombrado por el concejo se convertía automáticamente, al momento de entrar en vigencia la ley n.°7794, en el alcalde municipal con todo los deberes y atribuciones. Lo anterior significa, que a esos funcionarios no se les aplicaban los nuevos requisitos para ser alcalde. La única condición era ostentar el carácter de ejecutivo municipal al momento de la entrada en vigencia del nuevo código, para convertirse, de pleno derecho, en alcalde municipal.

La segunda, está referida a aquellas personas que pretenda obtener el cargo de alcalde a partir del primer lunes de febrero del 2003, en este caso, obviamente, para inscribirse y participar en el proceso electoral de designación del alcalde de una respectiva municipalidad, se requiere cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal.

Donde se presenta la duda es cuando se produce una renuncia, destitución o muerte del alcalde en el ínterin que va desde la entrada en vigencia de la ley n.° 7794 hasta el primer lunes de febrero de 2003. En este caso, el alcalde que se nombre se le deben exigir o no los nuevos requisitos que señala el Código Municipal, en especial el del inciso c) del artículo 15, pese a que su designación no es fruto de un proceso electoral, sino del ejercicio de una atribución administrativa que hace un órgano administrativo ( el concejo). O dicho de otra forma, el requisito de la inscripción electoral, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón en que ha servir del cargo, es una norma que entrará en vigencia cuando se desarrolle el proceso electoral para elegir alcaldes o, por el contrario, entro en vigencia cuando venció el plazo de los dos meses.

Considera el órgano asesor que la persona que nombre el Concejo en el puesto de alcalde, en el lapso de tiempo que va desde la entra en vigencia el actual Código hasta el primer lunes de febrero del 2003, debe cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15(2). Las razones para esbozar esta tesis son varias.

(2) Esta posición es coincidente con la expresa por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal en el oficio DE-1982-SJ-935-2000 del 3 de noviembre del 2000, dirigido al diputado Róger Vílchez Cascante y suscrito por el Lic. Randall Marín Orozco, asesor legal de la sección jurídica de ese ente.

En primer lugar, no es cierto que en esta tercera hipótesis se produzca una laguna legislativa. Para que ocurra este fenómeno jurídico es necesario que exista ausencia de norma frente a una determina situación. Sobre el particular, conviene recordar lo que expresamos en la O.J.-077-98 de 3 de setiembre de 1998.

‘Tenemos según la doctrina, que una laguna legal aparece como un fenómeno de inexistencia de una ley aplicable o bien de una falta de previsión por la ley, de un punto específico controvertido, como es el caso que nos ocupa. Para este tipo de situaciones señalan los autores, Luis Diez- Picazo y Antonio Gullon, en su libro Sistema de Derecho Civil, Volumen I, editorial Tecnos S.A., 2ª edición, 1978, Madrid, España; p.217, que existen dos maneras de responder a esta interrogante e indican:

‘Para una corriente de pensamiento de signo positivista; la laguna legal habrá de resolverse acudiendo a la fuerza expansiva de textos legales que regula materias o puntos semejantes por aplicación de las reglas de la lógica (v.general, analogía).

Cabe en cambio, una respuesta no positivista del problema por virtud de la cual sea necesario acudir a criterios no legislativos ni consuetudinarios.’

Para resolver un problema surgido de derecho intertemporal(3), de aplicación temporal de leyes, nuestro legislador normalmente dicta normas destinadas a servir de base para facilitar la sucesión entre la nueva ley y la vieja ley, es lo que se conoce como las disposiciones transitorias. En el caso que nos ocupa, el legislador ha sido omiso, y corresponde a los operadores jurídicos buscar soluciones jurídicas que no produzcan un conflicto de competencias con el legislador y dirigidos a garantizar la seguridad jurídica (4) , justicia y paz social o bien proponer al legislador que legisle sobre la omisión .

(3) " El corte entre la vieja ley y la nueva no aparece de modo nítido y, consecuentemente, se suscitan conflictos de ultraactividad y de retroactividad entre ambas leyes. Así surge el derecho intertemporal, ese conjunto de normas que reglan la sucesión de leyes en el tiempo y dan solución a los conflictos originados entre normas. En ese marco el legislador puede incorporar reglas transitorias para regir el paso de la vieja ley a la nueva..." Diez Picazo, La Derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p.183, citado por Muñoz Quesada, Hugo Alfonso y otro en " Elementos de la Técnica Legislativa, Serie PRODEL, San José, 1996, p.137.

(4)" En el plano de la técnica legislativa la informática jurídica está en condiciones de prestar servicios relevantes a la seguridad. Puede contribuir a la normalización del lenguaje legal al posibilitar el control de la univocidad, precisión y claridad formales de las expresiones normativas. Al tiempo que permite el establecimiento de índices de vigencias legislativas y sistemas automatizados de localización de eventuales antinomias. .." Pérez Luño, Antonio Enrique. La seguridad Jurídica.Editorial Ariel, S.A, Barcelona, 1991, p.47.

Teniendo como base lo manifestado por los estudiosos del Derecho, en el caso concreto que nos ocupa, encontramos una situación jurídica dada y establecida , compuesta por dos elementos de importancia: 1.- Elección popular(5) de los actuales regidores municipales por un período de 4 años ( 1998-2002 ) bajo la vigencia de la Ley derogada No.4574, y 2.- Elección en el seno del Concejo Municipal del cargo de Presidente y Vicepresidente Municipal bajo la vigencia también de la ley hoy derogada, siendo que los señores Regidores hicieron la votación por el período que para tal cargo se establecía de un año., sin que la nueva legislación les advirtiere o indicare que hacer en las próximas elecciones municipales para la elección de Presidente y Vicepresidente Municipal.

(5) El artículo 171 de la Constitución Política señala que " Los Regidores Municipales serán elegidos por cuatro años y desempeñarán sus cargos obligatoriamente..."

Bajo esos parámetros, una norma jurídica y su eficacia en el tiempo debe estudiarse bajo la influencia de las relaciones y situaciones vigentes en el momento de su entrada en vigor, como es en este caso, el proceso electoral del Regidor por un período de 4 años ( 1998-2002), utilizando el sentido común, para evitar dislocaciones sociales, debemos proyectarnos hacia el futuro, y tomar en cuenta aspectos de tiempo, motivo, finalidad y contenido, y en esas circunstancia encontramos una evidente continuidad temporal de un hecho jurídico, al momento de entrada en vigencia de una nueva ley, misma que no regula a futuro esta situación y que por lo tanto tiene eficacia "ex nunc", o sea, solo surte efectos hacia el futuro, de tal suerte que no es aplicable a relaciones nacidas con anterioridad a su emanación.’

En el caso que nos ocupa, no existe ninguna laguna legal, toda vez que la norma es clara en el sentido de cuáles son los requisitos que debe cumplir una persona para ser designado como alcalde, requisitos que se aplican a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 7794, excepto para aquellas personas que ostentaban el cargo de ejecutivo municipal en ese momento y que habían sido nombrados atendiendo a los requisitos que preveía el Código Municipal derogado.

En segundo lugar, el operador jurídico no debe distinguir donde la ley no distingue. Ergo, si el Código Municipal no dispuso mediante una norma transitoria que las personas que fueran nombradas como alcalde se les exceptuaba del requisito que se establece en el inciso c) del artículo 15, quien se nombre tendrá que cumplirlo. Nótese que el legislador lo único que dispuso fue que el concejo está facultado para remover y suspender el alcalde por una votación calificada, de donde implícitamente se desprende que el sustituto debe reunir todos los requisitos que exige el Código actual para ocupar el cargo de alcalde.

En tercer término, no podemos dejar de lado que la determinación de la entrada en vigencia de una ley es materia exclusiva de la Asamblea Legislativa. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional en el voto n.° 2757-96, en el que indicó lo siguiente:

‘Se alega que los procesos penales en trámite, deben ajustarse inmediatamente a la nueva legislación, pues de lo contrario, se lesionan los derechos constitucionales de los actuales imputados, en virtud de que la nueva normativa es más beneficiosa que la vigente.- Se advierte entonces que, en el fondo, lo que se cuestiona es la potestad del legislador para establecer, conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política, a partir de qué momento las leyes empiezan a surtir sus efectos; materia en la cual este Tribunal declinó su competencia, sobre la base de que tal circunstancia corresponde por disposición constitucional expresa, a la Asamblea Legislativa, en tanto está determinada por criterios de oportunidad, razonabilidad y conveniencia.- En la sentencia número 6378-94, de las dieciséis horas veintisiete minutos del primero de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, se indicó:

«Ataca el promovente por irrazonable el plazo de treinta y cuatro meses, que establece el transitorio cuarto para que empiece a regir el artículo 29 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre. Ello, puede resumirse en un problema de eficacia de las leyes, punto regulado en el artículo 129 de la Constitución Política, que establece que éstas surten efectos desde el día que ellas designen o diez días después de su publicación en el Diario Oficial, sin que se haga referencia alguna a límites que al respecto deba observar el legislador. Del artículo se deduce que la determinación de la fecha a partir de la cual entre a regir una ley, es materia de exclusiva decisión de la Asamblea Legislativa, con base en criterios de oportunidad, razonabilidad y conveniencia. Lo anterior, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un límite puramente cuantitativo y que la responsabilidad de sopesar las circunstancias históricas y los efectos que en la sociedad puedan producir sus actos, en relación con la tutela de los intereses nacionales que le han sido confiados, corresponde únicamente al Parlamento. Él deberá evaluar la conveniencia y el mérito del tiempo dentro del cual debe empezar a regir una norma, sin serle posible a la Sala emitir criterio sobre el punto, pues uno de los límites infranqueables que debe existir entre esta Jurisdicción y la función legislativa lo constituye la exclusión del primero de estos órganos, de criterios fundados precisamente en la oportunidad y conveniencia para ofrecer una solución a los asuntos que conoce. Por consiguiente, no podría este Tribunal indicarle a la Asamblea Legislativa cuál término considera razonable para que entre a regir determinada disposición, so pena de invadir esferas propias del legislador. Al considerar que el problema de constitucionalidad planteado se dilucida con base en las normas y principios fundamentales para el funcionamiento de nuestro ordenamiento y por ende, evidentes, anteriormente indicados, procede rechazar la acción por el fondo...».’

Por consiguiente, al disponer el Parlamento que la ley 7794 entraría en vigencia dos meses después de publicada, hemos de entender que todas las disposiciones que contiene entraron en vigencia a partir del momento en que se cumplió el plazo y, por consiguiente, son de acatamiento obligatorio. Diferir los efectos del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal al año 2002, cuando el legislativo no lo estableció así ni expresa ni implícitamente, conllevaría el invadir una competencia de la Asamblea Legislativa, la cual, dada su exclusividad, ha sido respetada incluso por el Tribunal Constitucional, tal y como se infiere de las resoluciones atrás indicadas.

En cuarto lugar, hemos de señalar que el transitorio III del Código Municipal no es de aplicación en el presente caso. En primer lugar, porque se refiere a otro supuesto, prueba de ello es que el transitorio II se ocupa de los alcaldes; mientras que el III, de los otros servidores. Por otra parte, el transitorio III supone una condición indispensable para invocar su aplicación, cual es el estar desempeñando el puesto, situación diferente a la que está la persona que pretende ocupar un puesto en vista de que ha producido una renuncia, suspensión, destitución o muerte de quien lo ha venido desempeñando. Y por último, tampoco estamos en presencia de una insuficiencia de la norma jurídica, debido a que la normativa es clara y precisa para resolver el asunto que se nos somete a consideración, de manera que no es dable o legítimo recurrir a la técnica de la analogía.

Por último, debemos de afirmar que el exigir el requisito del inciso c) del artículo 15 no es un acto irrazonable ni desproporcionado, debido, fundamentalmente, a que existe un importante número de ciudadanos en los cantones del país que cumple con él, lo cual, en ninguna circunstancia, coloca en peligro o atenta contra el normal funcionamiento del ente corporativo.

IV.- CONCLUSIÓN.

La persona que nombre el Concejo en el puesto de alcalde, en el lapso de tiempo que va desde la entrada en vigencia del actual Código hasta el primer lunes de febrero del 2003, debido a que se ha producido una vacante por renuncia, destitución o muerte de quien lo ha venido desempeñando, debe cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal."

Otra consecuencia de lo que venimos afirmando, es que si se nombró como alcalde a una persona que no cumple con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código, el concejo está en la obligación de removerla, recurriendo para ello a la atribución que le otorga el transitorio II de ese cuerpo normativo.

Sobe la responsabilidad de los miembros del concejo por la inobservancia de dicha legislación, debemos señalar que podrían incurrir en responsabilidades civiles y penales. En relación con las primeras, debemos recordar lo que indica el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave, aunque haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. En este supuesto, se encuentran los actos manifiestamente ilegales, entre los que se incluyen los casos cuando la Administración se aparta de dictámenes u opiniones consultivas que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen. Sobre este tema, en el dictamen C-052-99 de 6 de marzo de 1999, sentamos la siguiente tesis:

"A diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública).

‘Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración –conforme al numeral 190–, contra el funcionario responsable –amparándose en el artículo 199–, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario...’ (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993).’ (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:

• Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)

• El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)

• La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)

• El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)

En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave(6) o dolo(7) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa.

(6) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

(7)La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

Pueden presentarse dos situaciones distintas que generen responsabilidad para el funcionario –se insiste en que siempre que su actuación sea con dolo o culpa grave– que pueden presentarse conjunta o separadamente:

• Que le haya causado daño a terceros (art. 199).

• Que le cause daños a la Administración (art. 210).

Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a la Administración ésta se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario y, eventualmente, proceder al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

En el primero de los supuestos, sea, que se haya causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto con el funcionario (art. 201), lo que significa que el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se fundamenta en resoluciones anteriores.

‘V- Según lo dicho en el considerando anterior, además de no haberse incurrido en quebranto alguno del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, no tiene relevancia alguna la calificación de "funcionario público" o "tercero" en cuanto al señor Valerio Chavarría. En uno u otro caso, la responsabilidad del Estado, además de directa, sería solidaria respecto de aquélla imputable al contratista y los miembros de la comisión que incumplieron su deber de vigilancia y cuidado. Si se estimara como servidor público al señor Valerio, el vínculo de solidaridad surgiría del artículo 201 de la Ley General citada. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido, en forma reiterada, la existencia de litis consorcio pasivo necesario en estos casos. Así, en la sentencia más reciente dictada en este sentido, al analizarse este problema a la luz de la normativa actual y los precedentes jurisprudenciales, se dijo: "VII.- Tocante a la excepción de litis consorcio pasivo necesario, según estima el recurrente, en situaciones como las aquí discutidas, donde se imputa la responsabilidad civil a la Administración Pública por actos concretos de funcionarios, precisa tenerlos como partes. De esta forma, ellos pueden aportar las pruebas necesarias para esclarecer si hubo culpa en su proceder o, si por el contrario, el daño producido es consecuencia de hechos ajenos a su actuación como servidores públicos. Se trata, según su opinión, de una responsabilidad indirecta pero solidaria de la Administración Pública, lo cual se refleja, en el plano procesal, en una situación de litis consorcio pasivo necesario. Apoya su tesis el casacionista en los artículos 190.1, 203 y 205.2 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo quebranto reclama.- VIII.- Desde antes de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en forma opuesta a la tesis sostenida por el recurrente. Así, declaró entonces la responsabilidad directa del ente asegurador, por daños ocasionados en el ejercicio profesional médico de sus funcionarios. Hubo, eso sí, alguna discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de esa responsabilidad, pues en algunas ocasiones se le consideró de índole contractual, mientras en otras prevaleció su naturaleza aquiliana. No viene al caso retomar, en esta sede, las diversas posiciones adoptadas por los órganos jurisdiccionales en torno a esta disputa, que, de todas maneras, ha perdido importancia luego de la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, la cual prescinde de los criterios civilistas tradicionales al tratar esta materia. Sin embargo, conviene resaltar que, pese a las divergencias apuntadas, siempre se consideró a la Administración Pública, responsable solidaria, frente al administrado, de los daños ocasionados al brindar su servicio médico asistencial. Dentro de esa línea, se excluyó la necesidad de demandar, conjuntamente, a los médicos o personal eventualmente responsable de las lesiones inferidas. Al respecto, la Sentencia de esta Sala, N° 5, de las 16:00 horas del 15 de marzo de 1989, realiza una síntesis de las posiciones sostenidas al abordar el problema en cuestión. Al respecto manifestó: ‘...no hay problema de litis consorcio necesario en este asunto, pues el señor León Umaña no estaba obligado a dirigir la demanda contra el médico o médicos que tuvieron a su cuidado el tratamiento a raíz de su ingreso al Hospital, el cuatro de setiembre de mil novecientos ochenta. Bien podría haberlo hecho, facultativamente, si quería exigir responsabilidad a todos los presuntos o posibles obligados; pero en lo que hace a la Institución, bastaba con plantear la demanda contra ésta, haciendo valer la relación obligacional que se constituye entre el paciente y la entidad encargada de suministrar el servicio público de asistencia en el campo de la salud, con el consiguiente derecho de exigir el tratamiento adecuado y la correlativa obligación de prestar ese servicio. El paciente podría tener acción contra los que produjeron el daño, si hubiere negligencia o impericia, según lo dispuesto en el artículo 1045 del Código Civil; pero junto a esa responsabilidad está la del ente público que, por un vínculo de Derecho Administrativo con los que acuden a recibir atención en sus centros hospitalarios, debe prestarles un buen servicio, de acuerdo con sus posibilidades materiales y los recursos humanos de un personal médico debidamente capacitado. Nótese que no se trata de una responsabilidad derivada sólo del deber de responder por los hechos de los agentes o encargados, sino de una responsabilidad directa que proviene del defectuoso funcionamiento del servicio público. De modo que, sin que sea necesario fundamentarse en otras normas dentro del ámbito del Código Civil, bastaría hacerlo en el artículo 1045, que es donde radica la fuente de la responsabilidad de esa índole, por lo que entonces no hace falta buscar apoyo en la llamada "culpa in eligendo, establecida en el artículo 1048 párrafo tercero ibídem, así sea que esa culpa se haga notoria por el error cometido". Esta sentencia, además, hace referencia al cambio introducido por la Ley General de la Administración Pública, en lo tocante a la responsabilidad del ente por daños causados, en el ejercicio de la actividad médica en el caso específico, por sus funcionarios. En relación indica: ‘...en otro tiempo, cuando no existía legislación especial que contemplara la responsabilidad de los entes públicos, era preciso acudir a las reglas del derecho común para resolver sobre esa responsabilidad, quizá porque no habían evolucionado las ideas que permiten atribuir culpa directa (conforme al artículo 1045 del Código Civil), a cualquier persona que se haya hecho responsable por medio de sus órganos, cuando el servicio que éstos prestan es defectuoso. Pero ahora, con lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, la legislación civil cede el lugar a las normas establecidas en esa Ley, especialmente -en lo que hace al caso de autos- a lo que prescribe el artículo 190 de la citada Ley General...’ Como corolario, en dicha ocasión, se concluyó, no era necesario identificar ni traer a juicio al funcionario o servidor causante del daño, pues se trata de una responsabilidad directa, la cual existe por el solo hecho del daño producido en la prestación del servicio público, independientemente de quien fuera la persona física encargada del tratamiento sanitario (Al respecto, pueden consultarse, además, las siguientes resoluciones: Sala de Casación, N° 116 de las 15:00 horas del 10 de setiembre de 1970; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 17, de las 16:00 del 14 de abril de 1989; y Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 38, de las 15:30 horas del 13 de marzo de 1984, en la cual se afirma, al resolver sobre una acción civil resarcitoria, el carácter solidario de la obligación de la Caja por las lesiones causadas por su personal médico). IX.- Tal criterio, ha sido reafirmado por esta Sala, con su actual integración, en una reciente resolución, la N° 16, de las 8:45 horas del 24 de enero de 1992, en la cual, al resolver un agravio análogo al aquí planteado, por unanimidad, se consideró: ‘...como se trata de una responsabilidad solidaria el ofendido puede dirigir su reclamo contra cualquiera de los obligados, sin perjuicio del derecho de la Administración en cuanto a sus servidores (artículos 201, 203 y siguientes, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí que, independientemente del grado de responsabilidad que tenga el funcionario, no es obligatorio demandarlo y el Juez, aunque esa parte no esté presente en el debate, no puede dejar de pronunciarse sobre el fondo del asunto". Esta tesis, encuentra pleno sustento en las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, la cual, pese a indicar que " deberá citarse, a título de parte, a todo el que aparezca de los autos como responsable del daño causado’ (artículo 205.2) -quien, en caso de haberlo ocasionado por dolo o culpa grave, deberá reintegrar a la Administración los daños causados (artículo 203)-, también prevé la posibilidad de que el servidor no haya sido citado. En efecto, el canon 205.1 de esa Ley dispone: ‘Cuando el daño haya sido producido por la Administración y el servidor culpable, o por varios servidores, deberán distribuirse las responsabilidades entre ellos de acuerdo con el grado de participación de cada uno, aún cuando no todos sean parte en el juicio’. Por su lado, el ordinal 206 ibídem, establece: ‘1. La sentencia que se dictaré en su caso pasará en autoridad de cosa juzgada, pero no tendrá efecto respecto de los que no hayan sido citados como parte, aunque su participación en los hechos haya sido debatida en el juicio y considerada en sentencia.- 2. El servidor accionado que no haya sido citado como parte en el juicio de responsabilidad podrá discutir no sólo la cuantía de la obligación resarcitoria sino también su existencia.’ (lo evidenciado en las citas no es del original). De las disposiciones transcritas, queda claro, es posible no citar a los funcionarios en los asuntos de responsabilidad civil de la Administración, en cuyo caso su eventual responsabilidad puede ser requerida por ésta en ulterior proceso, en el cual se discutirá si ha actuado con dolo o culpa grave. Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración –conforme al numeral 190–, contra el funcionario responsable –amparándose en el artículo 199–, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario, por lo cual tampoco se dan las violaciones de ley alegadas en el recurso...’ (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993).’ (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

Eso sí, en el evento de que se demande únicamente al Estado en juicio no significa que éste tenga que asumir sólo esa responsabilidad. Si ha habido participación del funcionario en la producción del daño por una actuación u omisión dolosa o culposa, la Administración se encuentra en la obligación de proceder con una acción de recuperación en contra del servidor. Para tales efectos, en el procedimiento respectivo se deberá analizar la fórmula de la distribución interna de responsabilidades entre la Administración y el servidor.

La fórmula de responsabilidad que contiene la Ley General fue explicada por el Lic. Ortíz en la discusión del en ese entonces proyecto de ley, de la siguiente forma:

‘En Costa Rica prácticamente no ha existido un régimen de la responsabilidad personal del servidor público, por los entuertos o agravios que comete en la función. Esto ha sido toda una elaboración muy vieja por el miedo de que al responsabilizar personalmente al funcionario pueda paralizarlo, por temor a las consecuencias de su actuación. Entonces idearon una serie de descripciones muy sutiles entre lo que se llama de la falta personal y la falta de servicio. Se decía que la falta personal es aquella que obedece a la mala fe o al desapego del funcionario respecto al ordenamiento que rige en su conducta como funcionario. En cambio la falta del servicio, es aquella explicable aún con buena intención de cumplir la ley por la falibilidad humana. Son errores excusables.

Posteriormente la jurisprudencia evolucionó en Francia en un sentido cada vez más práctico en la siguiente forma. Se constató que en la práctica era muy difícil establecer ese juego de distinciones. Se tendió cada vez más a hacer al funcionario más responsable por lo que fuera su conducta en el desempeño de las funciones en daño para el tercero. En Francia se ha llegado a la conclusión de que casi todas las faltas originan una acumulación de responsabilidades. El funcionario que va a responder ante la administración y va a responder al particular. Nosotros hemos querido coger de toda esa evolución lo que consideramos que es sano. En principio sano consiste en que el funcionario sepa que no obstante que es funcionario debe tener el mismo deber de prudencia y diligencia y respeto a los derechos ajenos que el ciudadano común. No hay razón para que se castigue con responsabilidad a un ciudadano común que le causa daño a otro, y no se castigue con igual responsabilidad a un empleado público que imprudentemente, negligentemente le causa un daño a un particular. Todavía más es más punible nos parece esto último porque se supone que por su posición ha de tener no sólo una conducta más ejemplar sino más controlada. El término tal, es que el que viola gravemente sus deberes del cargo en realidad comete una negligencia punible. Sin embargo hemos optado por emplear dos términos que en Costa Rica se han empleado siempre en el Código Civil y en muchos ordenamientos jurídicos nuestros. El dolo o culpa grave, que significa efectivamente una culpa que ya está muy definida por los tribunales. Dependiendo de cada caso, es aquella caso en dónde o intencionalmente o corriéndose un riesgo, o con obvia conciencia de que se están violando reglas elementales se causó un daño. En esos casos nosotros considera (sic).... y además conveniente para el buen andamiento de la administración, desde el punto de vista y que crea cuidado y responsabilidad en un funcionario y que éste sea responsable personalmente ante el particular por el daño que le causa. Aparte de la responsabilidad disciplinaria que pueda tener, éste señor le va a responder en primer término al ofendido por el daño que le causó. En segundo término le va a responder a administración si la administración tiene que pagarle al particular. En un freno para el descuido la negligencia grave de la administración, en el desempeño de sus funciones. Por eso hablamos de dolo o culpa grave. Lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por la responsabilidad frente al administrado ofendido y frente a la administración como veremos en el capítulo que sigue.’ (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).

Este tema fue tratado en el pronunciamiento C-127-98 de 30 de junio de 1998 en los siguientes términos:

‘En el artículo 199 del mismo cuerpo legal, queda consagrada una responsabilidad subjetiva de los servidores públicos ante terceros, dado que se debe demostrar que medió dolo o culpa grave en su accionar, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Administración, la cual queda facultada para recobrar, a la luz de los artículos 203 y siguientes, en la vía ejecutiva, las cantidades pagadas como reparación para los administrados afectados por la actuación contraria a derecho de sus empleados:

‘En el numeral 199 viene a definirse la responsabilidad del servidor ante terceros. Se advierte que éste es "responsable personalmente" ante terceros cuando haya actuado con "dolo" o "culpa grave" en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Sin embargo, la Administración Pública es solidariamente responsable, debiendo recobrar plenariamente lo pagado por ella para responder del hecho doloso o culposo grave.

La recuperación administrativa deberá incluir los daños y perjuicios causados por la erogación respectiva (art. 203). Consecuentemente, la falta personal, en los términos del artículo 199 de la LGAP, es generadora de responsabilidad personal cuando esté revestida de dolo o culpa grave.’ (Procuraduría General de la República, dictamen C - 050 - 92 del 16 de marzo de 1992)

Ya desde el seno legislativo, la responsabilidad del funcionario fue objeto de extensas discusiones: (…)

(Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).

Sobre el particular que actualmente es el 210, el Lic. Eduardo Ortíz expresó:

                                                                    Lic. Fernando Castillo Víquez

                                                            Procurador Constitucional