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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 136 del 05/12/2000
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Texto Opinión Jurídica 136
 
  Opinión Jurídica : 136 - J   del 05/12/2000   

OJ- 136 -2000
San José, 5 de diciembre del 2000

 

Licenciado
Luis Fishman S
Presidente
Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios
Asamblea Legislativa
 
 
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato remitir el informe solicitado mediante oficio de fecha 6 de octubre del año en curso, en relación con el texto sustitutivo del proyecto: "Ley de Creación de Mercados de Costa Rica S.A.", tramitado en el expediente legislativo n.º 13.880.
De previo a manifestarnos sobre el asunto, es oportuno hacer notar que ya esta Procuraduría, mediante la Opinión Jurídica n.° 038-2000, del 28 de abril del año en curso, se pronunció respecto al texto original de ese proyecto, siendo que en esta ocasión nos referiremos al texto sustitutivo. Debemos indicar, además, que gran parte de las manifestaciones que en aquella oportunidad se externaron, deben ser ahora reiteradas, debido a que aspectos que la Procuraduría General de la República consideraba oportuno modificar en el texto original del proyecto, se mantienen inalterables en este texto sustitutivo.
Los siguientes son los comentarios que consideramos conveniente realizar en relación con el proyecto de ley en cuestión:
En el artículo 1º del proyecto se indica que el Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA) será "una entidad pública de carácter no estatal". Como bien sabemos, desde que dicho Programa fue constituido mediante la Ley n.° 6142 de 25 de noviembre de 1977 - con el fin primordial de construir el CENADA, de conformidad con un contrato de préstamo suscrito por el IFAM y el BCIE- ha contado con personalidad jurídica y patrimonio propio. De acuerdo con la estructura que se propone en el mencionado artículo 1º del proyecto en estudio, el PIMA, sería un ente público no estatal, por lo que seguiría contando con esos dos atributos. En ese sentido, el cambio propuesto no lleva consigo modificación sustancial alguna en el régimen jurídico del ente, pues, de conformidad con la legislación que regula la materia, y la doctrina que la informa, los entes públicos no estatales se someten a los mismos controles que las entidades descentralizadas.
En todo caso, debemos indicar que la institución bajo análisis no se ajusta al concepto de ente público no estatal. Los objetivos y competencias que se asignan al PIMA, los recursos que integran su patrimonio y el alto componente de representación de instituciones públicas dentro de su junta directiva - todo esto regulado en los artículos 2, 3 y 4 del proyecto sustitutivo- respaldan nuestra posición sobre el particular.
Por otra parte, del contenido del artículo 2 del proyecto en estudio (artículo 5 del texto original) relativo a las funciones del PIMA, es posible advertir que se incurre en una duplicidad de funciones que puede incluso generar conflictos de competencias entre diferentes entidades. A manera de ejemplo, obsérvese que la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, n.° 2035 de 17 de julio de 1956, en su artículo 5 inciso j) establece, entre sus funciones, la de "(…) promover o fiscalizar el establecimiento de mercados, por medio de organizaciones de productores agropecuarios, asociaciones de desarrollo comunal o cooperativas que cuenten con la infraestructura mínima necesaria (…)".
Nótese, entonces, que las funciones atribuidas al CNP, en gran parte coinciden con las que se le asignan al PIMA, sin que se indique, en el proyecto de ley bajo análisis, si el mencionado Consejo continuará conociendo de esas actividades públicas de mercadeo agropecuario. Lo conveniente sería evitar una duplicidad de funciones, orientando la labor del PIMA a colaborar con la del CNP en la realización de los proyectos o programas en los que ambos, por la índole de sus funciones, tienen injerencia. De esa forma también se evitaría que los fondos públicos sean utilizados de manera irracional.
En lo que respecta al artículo 3 del proyecto sustitutivo (artículo 6 del texto original), relacionado con las fuentes de ingresos con que contará el PIMA, cabe indicar que los componentes patrimoniales están, en su mayoría, integrados por bienes y fondos de carácter público. En ese sentido, convienen indicar, respecto al inciso b) - como simple referencia- que las eventuales donaciones que efectúe el Estado a favor del PIMA, necesariamente se deben realizar siguiendo los procedimientos legales establecidos para tal efecto y solamente en aquellos casos en que sea procedente. Por su parte, creemos oportuno buscar una redacción más adecuada al inciso e), de este artículo, pues de su lectura no queda claro si lo que se entiende por "producto de los préstamos", resulta ser el dinero que por ese concepto recibe la institución, o si, por el contrario, se hace referencia a los beneficios que se perciban de los montos recibidos una vez que los préstamos se inviertan en el mercado financiero.
El actual artículo 4, que corresponde al artículo 7 del proyecto original, mantiene incólume lo relativo al período de nombramiento de los integrantes de la Junta Directiva del PIMA. Por ello, conviene reiterar lo que en un primer momento expresáramos en nuestro pronunciamiento OJ- 038-2000, ya citado, sobre ese aspecto:
"Se establecen plazos disímiles para los cargos de los miembros de la Junta Directiva, por lo que se debería analizar la conveniencia por parte del legislador de que el plazo de los cargos de la Junta Directiva sea igual para todos los siete miembros, sin que ello sea óbice para que por una única vez, el nombramiento de los representantes a los que hace alusión el proyecto en los incisos c), e) y g) sea por un período que coincida con la mitad del período presidencial vigente, para permitir la renovación que se intenta." (Aclaramos que en el proyecto que actualmente se analiza, los representantes en cuestión son mencionados en los incisos c), e), f) y g)).
Asimismo, es recomendable indicar expresamente en el texto de la ley que se llegare a aprobar, que si alguno de los representantes a los cuales se ha hecho referencia deja el cargo definitivamente por cualquier razón, quien lo sustituya deberá ser nombrado únicamente por el resto del período y no por un nuevo lapso de dos años. Por su parte, en el caso de que tal situación se suscite con alguno de los miembros de la Junta Directiva que representan a instituciones públicas, resulta claro que el nombramiento del sustituto será también por el resto del período por el cual fue nombrado su predecesor.
Además, en el texto original del proyecto de ley se mencionaba que los miembros indicados en los incisos c), e) y g) - que son los mencionados en los incisos c), e), f) y g) del texto sustitutivo- "serán electos de una terna que cada una de las instituciones involucradas enviará al Poder Ejecutivo y éste escogerá dentro de dicha terna al miembro que considere oportuno". Por el contrario, en el texto sustitutivo no indica el procedimiento que se utilizará - ni a lo interno de cada organización representada, ni por el Poder Ejecutivo- para seleccionar a las personas indicadas en los referidos incisos. Posiblemente, la única excepción al respecto, es la del funcionario mencionado en el inciso c), sea, el representante de las cooperativas agrícolas de zonas hortícolas, frutícolas y de tubérculos, pues queda claro que será la asamblea de representantes la encargada de elegirlo.
Sin embargo, se indica en el artículo 4 inciso e) del proyecto, que el representante de los pequeños y medianos productores será "propuesto por organizaciones de ámbito nacional". Surgen entonces algunas interrogantes: ¿Ante quién será propuesto?. Además, al ser una propuesta: ¿Puede no aceptarse el nombre que se propone?. ¿Cuáles organizaciones de ámbito nacional son las que intervienen en la elección de la persona que se propondrá para la Junta Directiva?. La forma en que está redactado este inciso es oscura, pues únicamente se indica que será propuesto por organizaciones de ámbito nacional, sin que se diga si todas deben participar, si solamente pueden participar las que se convoquen para tal efecto, en fin, somos del criterio de que tal aspecto requiere de una redacción más clara y precisa.
Una situación similar a la recién descrita se presenta con el representante mencionado en el inciso f) del artículo 4, pues no se indica ahí el procedimiento que deben seguir los centros agrícolas para designar a su representante. Al respecto, consideramos que el legislador debería señalar algún lineamiento para la elección del representante aludido, lineamiento que podría ser desarrollado en detalle por vía reglamentaria.
Siempre refiriéndonos a los miembros de la Junta Directiva del PIMA, hacemos notar a los señores Diputados la siguiente observación que ya habíamos realizado a través de la Opinión Jurídica 038-2000:
"Se debería analizar la conveniencia de señalar expresamente en el Proyecto que los miembros de la Junta Directiva no podrán tener intereses directos en empresas privadas que exploten o contraten con MERCORISA, o por medio de las cuales se suscriban convenios o alianzas con MERCORISA".
Este aspecto no se ha considerado en el texto sustitutivo, por lo que consideramos oportuno que los señores legisladores lo analicen.
Respecto al artículo 5 del proyecto sustitutivo (Art. 8 en el texto original), denominado "Elección de la Junta Directiva y requisitos" consideramos necesario indicar que su título no es comprensivo de todo lo que se regula en ese numeral. En tal sentido, obsérvese que aparte del procedimiento para la elección de la Junta Directiva, y los requisitos que deben reunir sus miembros, se mencionan ahí algunas de las responsabilidades en que podrían incurrir los directivos, así como también, la forma en que serán remunerados. Por esa razón, resulta oportuno cambiar el título del artículo, o regular los temas indicados en artículos independientes.
En otro orden de ideas, refiriéndonos al nombramiento del Gerente General del PIMA, el artículo 7 del texto sustitutivo indica que tal funcionario será nombrado sin sujeción a plazo y que ostentará la representación del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario. Una vez más, consideramos oportuno transcribir nuestra opinión jurídica 038-2000, en esta oportunidad para reiterar lo que indicáramos en torno a este tópico:
"Sería conveniente especificar en la Ley el período de nombramiento del Gerente General, con el fin de evitar interpretaciones tendientes a una permanencia vitalicia, sin perjuicio que por razones de conveniencia o comisión de faltas pueda ser removido antes del vencimiento del plazo que se establezca."
Además, se hace necesario establecer las funciones que debe desempeñar el Gerente General, ya que el texto sustitutivo es omiso en ese sentido.
El análisis del artículo 9 del proyecto en estudio es de particular importancia, pues ese numeral exime al PIMA - cuya naturaleza es pública- de los sistemas de control a que están sujetos todos los entes de este tipo, situación que resulta improcedente desde el punto de vista jurídico.
Así, respecto a la desaplicación de la Ley de Contratación Administrativa, llama poderosamente la atención que no se hayan previsto siquiera lineamientos generales para el control de la legalidad de las contrataciones que realice ese ente. Ello deja abierta la posibilidad de que se interprete tal omisión como una puerta abierta para contratar de conformidad con la legislación privada vigente en nuestro ordenamiento jurídico. El anterior panorama resulta preocupante, toda vez que, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en su Voto n.° 6432-98, de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998, ha sido enfática en señalar:
"El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos; disfrutando, la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.) llamadas cláusulas exorbitantes que se fundan en el interés público".
No es posible que se equiparen los contratos privados con los que son de carácter administrativo. Es evidente que en el presente caso, el PIMA está cumpliendo funciones de interés público, relacionadas con el desarrollo de los mercados agropecuarios. Esa razón, aunada al hecho de que se está ante la utilización de fondos públicos, impide pensar que al PIMA se le pueda aplicar el régimen jurídico establecido para los contratos de naturaleza privada.
Si bien es cierto, es factible por vía legal establecer excepciones a la aplicación de los trámites ordinarios previstos en la Ley de Contratación Administrativa, tales excepciones deben ser razonables y proporcionadas respecto a los fines que se pretenden alcanzar con la contratación, siendo que, en todo caso, deben respetarse los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad de las instituciones públicas. (Al respecto pueden consultarse, entre otros, el voto de la Sala Constitucional n.° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, y el n.° 5947- 98 de las 14:32 horas del 19 de agosto de 1998).
Entonces, aun cuando no resulta inconstitucional en algunos casos sustraerse de la aplicación de la Ley de la Contratación Administrativa, lo cierto es que cuando así se proceda, debe ser por razones ampliamente justificadas y debe además preverse un procedimiento de contratación que cumpla a cabalidad con los principios propios de la contratación administrativa.
Por otra parte, la desaplicación de los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, relativos al control presupuestario y al refrendo de los contratos administrativos, también debe ser objeto de análisis. Al respecto, debe tenerse presente que la Sala Constitucional, en el voto n.° 5947-98 ya citado, así como en el n.° 9524-99 de las 9:06 horas del 3 de diciembre de 1999, hizo énfasis en que, tratándose del refrendo de la Contraloría, nos encontramos ante materia que resulta indisponible para el legislador, o sea, que a este último le está vedado excepcionar la aplicación del artículo 20 de referencia. Por ello resulta indebido que a un ente, cuya naturaleza es pública, se le exima de dicho régimen de control, el cual encuentra sustento en el artículo 184 de la Constitución Política.
Dejamos de esta manera evacuada la audiencia conferida.
Muy atentamente,
 
Lic. Julio C. Mesén Montoya          Lic. Guillermo J. Fernández Lizano
Procurador Adjunto                        Abogado de Procuraduría
GJFL/