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Texto Opinión Jurídica 140
 
  Opinión Jurídica : 140 - J   del 14/12/2000   

OJ-140-2000
San José, 14 de diciembre del 2000
 
 
Diputado
Jorge Eduardo Sánchez Sibaja
Vicepresidente de la
Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° VPAL/0173-00 con fecha 19 de julio del año en curso – recibido en este Despacho el día 29 de setiembre siguiente -, dando respuesta en los siguientes términos:
  1. ASUNTO PLANTEADO:
En dicho oficio solicita nuestro criterio técnico-jurídico en torno a los "avales del Estado". Particularmente, manifiesta su interés para "…conocer si la Procuraduría General de la República dispone de estudios sobre esta materia, sobre la legislación que contempla este tipo de avales abiertos y generalizados, y además… conocer si existe doctrina internacional y jurisprudencia que permita formar criterio sobre este tema."
De previo a dar respuesta a su consulta, es menester indicar que el presente criterio constituye una Opinión Jurídica no vinculante para ninguna instancia administrativa. En efecto, la consulta no ha sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, organismo a quien la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República faculta para consultar. Por el contrario, ha sido formulada por un diputado individualmente considerado.
No obstante, es práctica reiterada de esta Procuraduría el colaborar con los señores Diputados, evacuando sus consultas, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente les han sido asignadas.
Por otra parte, las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.
II. FONDO DEL ASUNTO
Efectivamente, el tema que Usted plantea ha sido tratado por la doctrina internacional, por numerosos dictámenes de esta Institución, y ha sido incorporado en nuestra legislación, en casos muy específicos, adoleciéndose de un régimen general que abarque a todas las entidades que forman parte de la Administración Pública, en los términos de los artículos 1º de la Ley General de Adminsitración Pública y 1.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
A ese respecto, valga realizar una segunda salvedad, en el sentido de que dado lo amplio del punto consultado, en ningún momento se pretende agotarlo con este estudio. Por el contrario, se trata de esbozar un panorama jurídico muy general, que le brinde algunas herramientas útiles de discernimiento.
Ahora bien, a fin de lograr una mayor diafanidad en el desarrollo del asunto que se pretende dilucidar, importa precisar, primeramente, que se va a entender por aval del Estado, o sí se quiere, aval estatal. Acudiendo, al sentido estrictamente jurídico del término aval, la doctrina lo define como: "…una declaración cambiaria que tiene por finalidad garantizar el pago de la letra… Si bien toda declaración cambiaria incorpora una garantía del pago, en el aval ésta constituye su finalidad típica y especial."(1)
(1) SANCHEZ CALERO (Fernando), Instituciones de Derecho Mercantil, V.II, McGraw Hill, Madrid, 23ed., 2000, p.74. Ver en igual sentido, los artículos 755, 756 y 757 del Código de Comercio.
Partiendo de una concepción más amplia, esta Procuraduría en el Dictamen C-047-99 del 1º de marzo de 1999 – relativo precisamente a la posición del Estado como avalista de las obligaciones del extinto Banco Anglo – sostuvo:
"El término aval puede significar garantía cambiaria o bien equivaler a fianza. Una fianza solidaria en cualquier clase de actos o contratos. Como aval cambiario, el aval tiene por función garantizar el pago de una letra de cambio, de un pagaré, de un cheque. En nuestro medio, se utiliza particularmente respecto de la letra de cambio. El aval, como la fianza, refuerza el crédito de que se trate. Es una garantía personal pero autónoma. Conforme a ella, el avalista tiene el mismo tipo de responsabilidad que el avalado y se obliga bajo las mismas condiciones. Frente a terceros tiene el mismo grado de responsabilidad cambiaria.
El aval como fianza significa que el avalista se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste. Se obliga, entonces, a pagar una obligación ajena en caso de que no lo haga el deudor."
Empero, luego de revisar las otras consideraciones que Usted realiza en su misiva y de haber profundizado en el estudio del tema planteado, resulta ser necesario adoptar un sentido más amplio de aval del Estado, como: el respaldo patrimonial estatal hacia otras personas jurídicas públicas o privadas.
En el entendido, de que al hablar de Estado, nos referiremos a su sentido jurídico más restringido, es decir, compresivo, únicamente, del Gobierno central, los Poderes Legislativo y Judicial, y el Tribunal Supremo de Elecciones, al tenor del artículo 177 constitucional, y 36 de la Ley de la Administración Financiera de la República.
En esa tesitura, se pueden reconocer dos supuestos en los que se hace manifiesto el aval del Estado respecto a otras entidades o empresas públicas, que cuentan con personalidad jurídica propias y particularmente, un patrimonio autónomo. El primero, cuando se da la presencia de un convenio en que el Estado ha manifestado su voluntad de asumir la posición de Garante, y el segundo, en el caso contrario, esto es, cuando no media convenio o contrato alguno e incluso, voluntad, ni conducta de éste.
1. EL RESPALDO ESTATAL CUANDO MEDIA UN CONVENIO RELACIONADO CON EL CRÉDITO PÚBLICO.
Este primer epígrafe se refiere a la garantía que brinda el Estado a los créditos concertados por otros entes en el ámbito nacional y sobretodo, internacionalmente, a través de la suscripción de un contrato o convenio de empréstito público. Siendo expresa, entonces, la voluntad del Estado de garantizar la obligación de la entidad o empresa deudora.
Por lo que, su naturaleza jurídica no difiere sustancialmente de la típica figura del aval como medio para reforzar el crédito(2), tal como lo advierte el tratadista SAINZ DE BUJANDA:
(2) En ese sentido ver el citado Dictamen de la Procuraduría General de la República, Nº C-047-99 del 1º de marzo de 1999 y el C-005-98 del 13 de enero de 1998.
"En estos casos, es evidente que la situación jurídica del Estado es paralela a la del avalista particular, pero, a pesar de la identidad de esquemas, se trata de un vínculo jurídico público."(3)
(3) SAINZ DE BUJANDA (Fernando), Lecciones de Derecho Financiero, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 4ed., 1986, p.383.
Conforme a lo anterior, la diferencia va a ser marcada por la presencia del Estado en la relación crediticia, al utilizarse el erario público como garantía. Lo cual, implica que deben ser tomados en cuenta una serie de barreras inexorables: el importe total de los créditos avalados por el Estado no podrá exceder del límite que para cada ejercicio señale la Ley General del Presupuesto de la República; el otorgamiento y autorización de la respectiva garantía debe hacerse en estricta aplicación del ordenamiento jurídico; y al igual que sucede con el aval dado entre particulares, el peculio estatal responde sólo en el caso de que incumpla el deudor principal(4).
(4) Ver en ese sentido, ibíd, p.384.
Siendo que, el uso de este tipo de garantía ha sido bastante generalizado a nivel mundial, debido en mucho, a las condiciones impuestas por organismos internacionales que exigen la participación del Estado al tratarse de empréstitos muy cuantiosos, ante el temor de que el patrimonio de la empresa o entidad financiada no sea suficiente para responder.
A manera de referencia, se puede citar al Gobierno de España, que facilita el aval del Estado, en programas de financiamiento para empresas navieras,(5) y para pequeñas y medianas empresas particulares, compartiendo los riesgos del crédito con los intermediarios financieros privados.(6)
(5) http://www.el-mundo.es/nacional/consejoministros/1999/12/1991203.html
(6)Ver http://www.ico.es/29b-2-20.htm, y http://www.cepta.es/premsa/economia/00022.htm
Incluso, es muy ilustrativo el numeral 82 de la reciente Constitución Política de Finlandia, que plasma en su texto la figura en estudio:
"Artículo 82 - El endeudamiento y las garantías del Estado
El endeudamiento del Estado debe basarse en un consentimiento del Parlamento, en el que deben expresarse los importes máximos del nuevo endeudamiento y de la deuda estatal.
La garantía del Estado y el aval del Estado pueden concederse con el consentimiento del Parlamento."(7)
(7) http://www.om.fi/constitution/3897.htm
Aunque, también no han faltado posturas reticentes a la adopción de este tipo de garantía estatal, sobre la base, de que ha servido para encubrir impactos importantes en el déficit fiscal. Pues, ha permitido que empresas o entes públicos con pérdidas se sigan financiando mediante su propio endeudamiento, al contar con el aval del Estado.(8)
(8) "En nuestro país [España] - desde hace varios años- se ha conseguido reducir el déficit de forma artificial utilizando, por ejemplo, los ingresos por privatizaciones para enjugar pérdidas de otras empresas, realizando parte de la inversión pública de forma extrapresupuestaria o concediendo avales a empresas y entes públicos.
En primer lugar, gran parte de los recursos obtenidos privatizando empresas públicas no han figurado en los presupuestos, sino que se han destinado a financiar pérdidas de otras empresas públicas. Así, se reduce el déficit público pues disminuyen las transferencias a las empresas en pérdidas que el Estado debería realizar. Por el contrario, si los ingresos por privatizaciones se ingresaran directamente en el Tesoro (afectando a la cuenta financiera como recurso) no podrían contabilizarse como una disminución del déficit sino tan sólo como una fuente de financiación (similar a una emisión de deuda pública). En segundo lugar, una parte importante de la inversión pública se ha realizado extrapresupuestariamente, bien a través de entes públicos que reciben los recursos del Estado como aportaciones patrimoniales o incrementos de capital (afecta a la cuenta financiera del Estado pero sin repercusión en el déficit), bien mediante empresas privadas que financian la obra hasta su terminación o incluso a más largo plazo, sin que hasta ese momento se contraiga el gasto en el presupuesto del Estado Por último, las pérdidas de ciertas empresas o entes públicos se financian mediante el endeudamiento de los propios organismos con el aval del Estado, eludiendo así su impacto en el déficit público…" (la palabra entre corchetes no es del original). http://www.izquierda-unida.es/Publicaciones/ApuntesAreaEconomia/Numero12/economia3.htm
De cualquier forma, Costa Rica no ha sido la excepción en la adopción de este tipo garantía, a través de su implementación en diversas leyes que datan - en algunos casos - desde hace más de tres décadas atrás.
En efecto, uno de esos ejemplos, son los numerales primero y segundo de la Ley Nº4489 del 9 de diciembre de 1969,(9) que establece:
(9) Al respecto, ver de la Procuraduría General de la República, Dictamen C-040-92 del 2 de marzo de 1992.
"Artículo 1º.- Se autoriza al Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados para que contrate uno o más préstamos, hasta por la suma de dos millones de dólares ($2.000.000,00), a los plazos e intereses anuales en este tipo de negocios, con el objeto de financiar sus obligaciones y necesidades económicas."(10)
(10) Interpretado auténticamente por Ley Nº5880 del 12 de enero de 1976, cuyo artículo 1º dispuso: "Interprétase auténticamente la Ley Nº 4489 de 9 de diciembre de 1969, en el sentido de que la autorización otorgada al Servicio Nacional de de Acueductos y Alcantarillado para emprestar y al Poder Ejecutivo para avalar mediante fianza o garantía solidaria, rige a manera de fondo rotario permanente y que la suma de US $ 2.000,000.00 es el límite máximo para ese tipo de operaciones."
"Artículo 2º.-Se faculta al Poder Ejecutivo para que, en caso de ser necesario, otorgue fianza o garantía solidaria del Estado en los préstamos que obtenga el SNAA, mediante la autorización que esta ley le otorga." (El destacado no es del original).
También, la Ley Nº4895 del 16 de noviembre de 1971 y sus reformas, Ley de Creación de la Corporación Bananera Nacional S.A., contempla al Estado como garante, en su artículo 4 inciso d), que en lo que interesa dispone:
"ARTÍCULO 4º.- Para cumplir con sus objetivos la Corporación tendrá las siguientes atribuciones: (…)
d) Gestionar o contratar por cuenta propia o ajena, dentro o fuera del país, con la garantía del Estado, empréstitos con instituciones públicas o privadas así como garantías a favor de inversionistas. Las anteriores operaciones cuando se realicen fuera del país requerirán la ratificación de la Asamblea Legislativa…" (El destacado no es del original).
De igual forma, el artículo 2º de la Ley Nº6540 del 24 de noviembre de 1980 y sus reformas, dispone, ante la autorización que se le concede a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) para contratar empréstitos,(11) lo que sigue:
(11) Sobre el tema, ver de la Procuraduría General de la República, Dictamen C-156-99 del 23 de diciembre de 1999.
"Los créditos, aquí autorizados, contarán con la garantía solidaria del Estado y su formalización estará regulada por las leyes y decretos que rigen para el financiamiento con garantía estatal." (El destacado no es del original).
Por fin, y no incurrir en una cita ociosa de textos normativos, los numerales 26, 30, 31 y 32 de la Ley de Creación de un Depósito Libre Comercial en el Area Urbana de Golfito, Ley Nº7012 del 4 de noviembre de 1985 y sus reformas, ofrece también claros ejemplos del arraigo que tiene en nuestro Derecho positivo el aval del Estado, que en el orden indicado rezan:
"Artículo 26.- Se autoriza al Sistema Bancario Nacional para que otorgue, con el aval del Estado, facilidades crediticias, ágiles y oportunas, a personas físicas y jurídicas nacionales, para que construyan o amplíen instalaciones turísticas en Golfito, o para que instalen sus almacenes y expendios en el depósito libre comercial." (El destacado no es del original).
"Artículo 30.- Autorízase al Poder Ejecutivo para que otorgue el aval del Estado, a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, a fin de que obtenga un empréstito, interno o externo, por la suma de hasta treinta millones de colones, o su equivalente en moneda extranjera, con el propósito de que sustituya la tubería del tanque noventa de la Planta Joya y la rehabilitación de ésta." (El destacado no es del original).
"Artículo 31.- Autorízase al Poder Ejecutivo para que otorgue la garantía solidaria del Estado, para el contrato de préstamo que suscribirá el Instituto Costarricense de Electricidad con el Fondo de Inversiones de Venezuela, por un monto de diez millones de dólares, para realizar el "Proyecto de desarrollo vertical y periférico continuado del sistema eléctrico nacional." (El destacado no es del original).
"Artículo 32.- Autorízase a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, para que contrate un empréstito por la suma de hasta cinco millones de dólares, con la garantía del Estado, como complemento a la autorización que le otorgan las leyes Nos. 6540 del 24 de noviembre de 1980 y 6649 del 4 de setiembre de 1981, a fin de que finalice el proyecto hidroeléctrico Birrís." (El destacado no es del original).
Por su parte, la Sala Constitucional en el Voto Nº1075-90 de las 17:30 horas del 29 de agosto de 1990 – emitido con motivo de la consulta legislativa del Proyecto de Ley "Contratos de Préstamo y Garantía suscritos por el Instituto Costarricense de Electricidad y el Gobierno de Costa Rica con el Banco Interamericano de Desarrollo"(12) – si bien, no centra el estudio de fondo en torno a la posición de Garante asumida por el Estado, sienta un importante precedente al no encontrar roce alguno con la Carta Política en ese sentido, y aún más, al destacar la tutela legislativa que debe mediar en este tipo de endeudamientos en los que el Estado funja como deudor principal y avalista. Al respecto, señaló:
(12) Expediente legislativo Nº10.889.
"…provoca en primer lugar, la necesidad de determinar la naturaleza jurídica, como convenios internacionales, como contratos leyes como meros contratos administrativos o como instrumentos sui géneris, de aquellos que se denominan formalmente "empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo..." (Const. Pol. art.121 inc.15); y, en el caso, aunque contraídos en lo principal por una institución pública descentralizada – el Instituto Costarricense de Electricidad-, como deudor, también, en lo complementario, por el Poder Ejecutivo -para comprometer la garantía del Estado-; (…) la denominación de empréstitos designa simplemente los contratos de crédito en los cuales el deudor es un ente público de manera que, tanto lo son aquellos contraídos por el Estado mismo, como deudor, cuanto por sus instituciones descentralizadas, municipalidades, corporaciones o, en general, cualquier persona de derecho público y lo mismo si lo es a favor de un acreedor nacional o extranjero, público o privado, o inclusive, como en el caso de marras, de una entidad, de carácter y con personalidad jurídico-internacionales sin que en uno y otro caso cambien, ni tengan por qué cambiar su naturaleza, alcances o efectos, siempre contractuales en sí mismos -obligación de pagarlos puntualmente y garantizar su cumplimiento-, aunque resulten afectados también, en algún grado, por las reservas de derecho público que acompañan inevitablemente a su especial deudor -procedimiento de promulgación, requisitos de validez y eficacia, inembargabilidad de bienes, etc.-. No tienen, pues, estos contratos por objeto obligar, limitar o condicionar el ejercicio mismo del poder público, del que incluso podría carecer y casi siempre carece el deudor, ni mucho menos se celebran necesariamente entre dos o más sujetos o personas jurídico-internacionales, todo lo cual es esencial al concepto de "tratado", o cualquiera de sus similares en derecho internacional… La Constitución Política… mantuvo la especificidad de la materia relativa a los empréstitos públicos (art.121 inc.15) y su reforma por la misma Ley No. 4123), sin confundirlos ni permitir que se confundan con los tratados internacionales, aunque separándolos también de la generalidad de los actos o contratos públicos -en general, actos o contratos administrativos (arts.121 inc.14 y 140 inc.19), así como la reforma de éste y las adiciones a los arts.10 y 124, por Ley No. 5702 de 5 de junio de 1975, la del 10 trasladada después al 105 por la No. 7128 de 18 de agosto de 1989)-. Pero esta última distinción, no por la diversa naturaleza de unos y otros -los empréstitos y los contratos administrativos -, sino más bien por sus implicaciones políticas respecto de cuestiones muy sensibles, como las tributarias y presupuestarias, que los primeros comprometen inevitablemente… En efecto, sin bien nuestra Constitución ha considerado conveniente regular los empréstitos en una categoría especial, pasando, de un sistema de autorización previa al Poder Ejecutivo para negociarlos, a la exigencia de una votación legislativa calificada para su aprobación en ciertos casos -empréstitos en el exterior o para ser financiados con capital extranjero (art.121 inc.15.2)-, lo cierto es que, al no ser ni poder ser confundidos con tratados internacionales, no pueden tener otra naturaleza general que la de los contratos públicos sujetos a aprobación de la Asamblea Legislativa (regulados en lo general por los arts.124 párrafo 2 y, en su caso, 121 inc.14) 140 inc.19 )…la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito… Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder
público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico… En cuanto al contenido del proyecto consultado, la Sala considera que ninguna de las disposiciones del empréstito o del proyecto de ley incurre en los vicios o excesos de constitucionalidad que motivaron la consulta, por lo cual no encuentra obstáculo constitucional para su aprobación legislativa… Por el contrario, lo único que ahí se impone al Instituto Costarricense de Electricidad, como deudor, o indirectamente al Estado como garante, son algunas condiciones normales de fiscalización y aprobación del Banco acreedor, que no exceden en nada de las limitaciones usuales y razonables propias de todo empréstito nacional, o internacional…" (El destacado no es del original)
En consonancia con las anteriores consideraciones, es práctica común e incluso, deviene necesario en los casos de empréstitos públicos internacionales en los que figuren entidades o empresas públicas, el aval del Estado. Por lo que, resulta imperativo que las Autoridades correspondientes efectúen un riguroso control, de previo a concertar el crédito, que analice sí la entidad o empresa garantizada está fundada sobre bases de rentabilidad y solvencia.
Correlativamente, se debe fiscalizar el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por los deudores, con la finalidad primordial de que la garantía estatal nunca se vaya a hacer efectiva en detrimento del erario público.
2. EL RESPALDO ESTATAL CUANDO NO MEDIA UN CONVENIO RELACIONADO CON EL CRÉDITO PÚBLICO.
En un segundo orden de ideas, se puede identificar los supuestos en los que el Estado debe igualmente responder con su patrimonio cuando no existe un convenio o incluso, ni siquiera una actividad estatal a la que se le pueda imputar las obligaciones asumidas por otras entidades o empresas públicas.
Simplemente, por texto expreso de la ley – o falta de éste, para un sector de la doctrina, como se analizara seguidamente - se prevé que el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria respecto de estos otros entes. Lo cual, muestra otra diferencia respecto al tipo de aval comentado en el aparte anterior – que podía ser tanto mancomunado como subsidiario – pues, el erario público responde, única y exclusivamente, sí los bienes de las personas jurídicas públicas es insuficiente para cubrir las obligaciones por ellas contraídas.
En ese entendido, cabe preguntarse: ¿Cuál es el fundamento para que legalmente se disponga que el Estado es quien tiene que responder por las obligaciones de sus empresas y otras entidades públicas, ante la imposibilidad de éstas para cumplir? En procura de dar respuesta a esa interrogante, se han planteado las tesis que a continuación se abordan, que no necesariamente son excluyentes entre sí.
Una primera postura, parte de la concepción de que el Estado al crear una persona autónoma, le encomienda el cumplimiento de determinados fines o servicios públicos. De manera que, si la entidad descentralizada no hubiera existido - o dejara de existir - el propio Estado los hubiera tenido que asumir, al ser el responsable último de los menesteres públicos:
"Cuanto a los entes autónomos, agotadas sus posibilidades para responder, emerge la responsabilidad subsidiaria del Estado… En efecto: el ente autónomo es persona de derecho público. Es creado por el Estado a fin de cumplir objetivos estatales, públicos, que se vuelven propios de la persona autónoma, porque el Estado les atribuye su titularidad… La persecución de sus propósitos le compete al Estado si no hubiera recorrido a la técnica de hacerse sustituir por una entidad suya y de carácter auxiliar… Las obligaciones que la antarquía asuma y la responsabilidad que le pueda caber por un hecho suyo surgen por el ejercicio de la función que el Estado le puso en sus manos, como un deber a ser cumplido ne provecho del mismo Estado… El interés público es la meta de la entidad. Su única razón de existir es la satisfacción de los objetivos públicos. Por tanto, siendo desdoblamiento (aunque personalizado) de la persona estatal no se le puede negar el carácter de agente indirecto de ella. De lo que se desprende que responderá por sus compromisos hasta el límite de sus posibilidades agotadas, desaparece el patrimonio que mediaba entre el Estado y el tercero perjudicado, pero surge el último responsable por las funciones públicas y por las obligaciones contraídas con motivo de su ejercicio… El principio de responsabilidad subsidiaria del Estado por los actos de los entes autónomos es consecuencia inmediata del principio de responsabilidad del Estado. Agotado el patrimonio del ente autónomo, se rasga el velo que separaba el Estado y el particular, quedando a descubierto el que operaba en virtud de la antarquía… Entendimiento distinto, implicaría, franquearle al Estado los medios de exoneración de su responsabilidad gracias a la creación de personas auxiliares, a las cuales les compete, realizar menesteres públicos, cuya naturaleza propia, por los poderes que envuelve, extiende la posibilidad de causar daños más amplios de los causados por particulares."(13)
(13) BANDEIRA DE MELLO (Celso Antonio), Relaciones entre El Estado y Entes Descentralizados, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1981, pp.134-135.
La segunda propuesta justifica la responsabilidad del Estado en que el patrimonio de los entes y las empresas son públicos. En otras palabras, forman parte integral de la Hacienda Pública,(14) atendiendo a los numerales 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº7428 del 7 de setiembre de 1994:
(14) Ver en ese sentido, de la Procuraduría General de la República, Dictamen C-199-97 del 21 de octubre de 1997. Para una mejor concepción de que se entiende por Fondos Públicos y Hacienda Pública, ver de este mismo órgano, los pronunciamientos 0J-107-98 del 17 de diciembre de 1998 y OJ-072-99 del 14 de junio de 1999.
"ARTICULO 8.- HACIENDA PUBLICA
Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.
Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica les otorga.
Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.
Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.
Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos." (el destacado no es del original).
"ARTICULO 9.- FONDOS PUBLICOS
Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos." (el destacado no es del original).
Consecuentemente, al tratarse de un patrimonio de naturaleza pública que en términos generales es propiedad del Estado, a éste le corresponde tomar para sí, los fondos y pasivos que lo integran, cuando ya no estén destinados a determinados fines u asignados algún órgano, ente o empresa en particular:
"…debe reconocerse que el Banco Central tiene un patrimonio propio reconocido legalmente. Un patrimonio que se reputa de naturaleza pública y que está afecto al fin público que justifica la existencia del Banco Central. Se discute si el Estado por medio de una ley puede tomar disposiciones en relación con ese patrimonio. La respuesta es positiva a condición de que las citadas regulaciones no impidan al ente alcanzar su cometido legal… Bajo una concepción amplia, el patrimonio de los entes institucionales es patrimonio estatal. Ello en virtud del mecanismo de formación (asignación por ley, designación de rentas, etc), así como por el hecho de que – en razón de la naturaleza de la institución – ese patrimonio está predispuesto al cumplimiento de fines que se consideren estatales. Ello justifica que la ley disponga sobre condonaciones de deuda, o bien establezca que un determinado ente asumirá determinadas deudas…"(15) (el destacado no es del original).
(15) Ver de la Procuraduría General de la República, Dictamen C-184-99 del 17 de setiembre de 1999.
En este contexto, se pueden citar como ejemplo de este tipo de responsabilidad subsidiaria, los numerales 14 de la Ley Nº7656 del 10 de enero de 1997, y 9 de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense, Nº7471 del 20 de diciembre de 1994, que en el orden dicho, disponen conducentemente:
"ARTICULO 14.- Responsabilidad por deudas y avales
Las deudas y los avales de CODESA con el Gobierno de Brasil y el de Austria, con las Agencias de Cooperación Internacional de Canadá (CIDA-FECOSA) y el Banco de México, serán asumidos íntegramente, tanto el principal como sus intereses, por el Banco Central de Costa Rica. Deberán contabilizarse como cuentas por pagar del Gobierno central a favor del citado ente emisor…"
"ARTICULO 9.- Pago de obligaciones pendientes.
El Banco Central de Costa Rica asumirá, en forma inmediata, a título de préstamo y con cargo a los resultados de la liquidación, el pago de todas las obligaciones pendientes del Banco Anglo Costarricense, en especial las derivadas de los derechos laborales de sus servidores, excepto el pago de las pensiones otorgadas y vigentes con cargo al presupuesto propio de la entidad disuelta. El Estado deberá asumir estas obligaciones en los mismos términos y las condiciones que sean concedidas y sin modificar, en ninguna forma, los derechos de los beneficiarios.
Finalizado el proceso de liquidación, de existir un saldo insoluto de las obligaciones del Banco Anglo con el Banco Central de Costa Rica, este lo documentará y la Contraloría General de la República lo certificará, como una obligación a cargo del Estado, que será cancelada conforme a lo que se disponga en el Presupuesto ordinario o extraordinario de la República."(16)
(16) Entre otros, se puede consultar acerca de la posición del Estado respecto a las obligaciones insolutas del extinto Banco Anglo Costarricense, los dictámenes de esta Procuraduría: C- 235-95 del 17 de noviembre de 1995, C-032-96 del 21 de febrero de 1996, C-168-97 del 2 de setiembre de 1997, C-047-99 del 1 de marzo de 1999, C-088-99 del 6 de mayo, C-047-99 del 1 de marzo y C-137-99 del 30 de junio, todos del año 1999.
Finalmente, es plausible reconocer una subcategoría, enmarcada siempre dentro del aval estatal, en la que la garantía del Estado se va a extender ya no sólo a las entidades o empresas públicas, sino también a personas jurídicas privadas. Muestra muy reciente e ilustrativa de ello, se puede encontrar en el artículo 41 de la Ley de Protección al Trabajador, Nº7983 del 10 de febrero del 2000, que sostiene:
"ARTÍCULO 41.- Responsabilidad de las operadoras sobre el total de los aportes hechos por los trabajadores y cotizantes
Las operadoras de pensiones serán responsables, solidariamente, por las pérdidas que puedan sufrir las aportaciones y los rendimientos de los trabajadores cotizantes al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, derivadas de actos dolosos o culposos de sus funcionarios y empleados, declarados así en la vía judicial.
En estos casos, las operadoras responderán con su patrimonio, sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que puedan caber por estos hechos. En todo caso, las operadoras deben responder por la integridad de los aportes de los trabajadores y cotizantes con su patrimonio y si este resulta insuficiente para cubrir el perjuicio, una vez agotadas todas las instancias establecidas por ley, el Estado realizará la compensación faltante de tales aportes y procederá a liquidar la operadora, sin perjuicio de posteriores acciones penales y administrativas." (El destacado no es del original).
Este órgano asesor en el dictamen C-202-2000 del 1 de setiembre del año en curso, y más recientemente, en el pronunciamiento OJ-137-2000 del día 6 de los corrientes, fundamenta el deber de reparar que se impone al Estado – que en todo caso es de alcance limitado – en el principio de solidaridad social, justificada por la afiliación obligatoria que se impone a todos y cada uno de los trabajadores. Así, en el primer pronunciamiento citado, se indica en lo que interesa:
"La responsabilidad del Estado es substancial y absolutamente distinta de la responsabilidad administrativa. Su carácter es el de una garantía de los derechos de los trabajadores… Efecto proteccionista, la responsabilidad no se origina en una omisión ni, en general, en una actuación antijurídica imputable al Estado o a otra Administración Pública. Se responde porque así lo ha decidido el legislador… podría afirmarse que el interés es que en caso de una situación de daño a los derechos de los afiliados y cotizantes de la operadora, el Estado venga en socorro de los afiliados asumiendo parte de los daños irrogados. Se deduce que en esos casos, la responsabilidad estatal tiene función de aseguramiento del régimen que se crea."
Resta decir, que el criterio expuesto, guarda su sustento en el Voto Nº643 de las 14:30 horas del 20 de enero del año en curso, de la Sala Constitucional, en el que se dispuso:
"…En cuanto a su contenido, la inclusión de éste párrafo se hizo mediante moción N° 809 del diputado Luis Fishmann, y se reproduce un efecto del principio proteccionista del Estado, sea que no obstante la respectiva operadora es la responsable directa de los dineros por ella administrados, en tratándose de fondos que beneficiarían a los trabajadores y ante la posibilidad de que aun tomadas todas las cautelas legales, alguna operadora no cumpliera con sus obligaciones, el Estado en última instancia asumiría una obligación subsidiaria destinada a compensar faltantes, todo con el fin de no perjudicar a los beneficiarios. A la Sala le parece que, por la naturaleza de los intereses que están en juego, este tipo de responsabilidad bien puede ser establecido mediante ley ordinaria. Se trata de otorgar confianza al sistema y solamente un ejercicio desviado podría ser atacado en la vía respectiva, sin que la normativa como tal, pueda atacarse de ilegítima".
III- CONCLUSION
Con fundamento en lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que, la figura del aval estatal en sus diversas modalidades – a saber, en las concertaciones de créditos y ante la insuficiencia patrimonial de las personas jurídicas públicas o privadas para responder a sus obligaciones - implica ante su uso legislativo cada vez más reiterado, un estricto y riguroso control previo – esto, en el caso particular de las negociaciones de empréstitos públicos, de forma que se analicen el nivel de endeudamiento público, y la viabilidad y factibilidad de la financiación – y posterior, por parte de las Autoridades competentes de fiscalización.
De manera, que las posibilidades de incumplimiento de las entidades fiscalizadas o de una eventual quiebra de éstas sean mínimas, en aras, de que la ejecución de la garantía estatal se circunscriba a los supuestos en que verdaderamente se esté en presencia de un caso de fuerza mayor, en el sentido jurídico-administrativo de la acepción.
Sin otro particular, se suscribe del señor Vicepresidente de la Asamblea Legislativa, con muestras de la más alta consideración y estima;
 
Lic. Alonso Arnesto Moya
Abogado de Procuraduría