C-291-2000

San José, 22 de noviembre del 2000

Señor

Bernardo Portuguez Calderón

Secretario del Concejo

Municipalidad de Cartago

S.      O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su carta del 24 de abril del año en curso, recibida en mi despacho el 8 de noviembre, en la cual solicita el criterio el órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los alcances de la aplicación de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer (Ley N° 7142), en el nombramiento de juntas de educación y juntas administrativas de centros educativos públicos y para la integración de los comités cantonales de deportes y recreación.

El anterior criterio se solicita en acato del acuerdo del concejo adoptado en la sesión celebrada el 10 de abril del año en curso, según consta en el artículo 78 del acta n.° 140 de ese órgano colegiado.

Asimismo, se pide el criterio del órgano asesor en relación con la nulidad o no de varios acuerdos adoptados por el concejo, y si los regidores y síndicos tienen o no que reintegrar las dietas recibas por la asistencia a varias sesiones extraordinarias del concejo.

Este segundo criterio se pide según acuerdo que consta en el artículo 22 del acta n.° 178 del concejo, adoptado en la sesión celebrada el 9 de octubre del 2000.

I.-        IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EMITIR EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA.

Tanto en uno como en otro caso la Procuraduría General de la República se encuentra imposibilitada para emitir un dictamen.

En el primero, porque el ente consultante no ha aportado el criterio de la asesoría legal respectiva, tal y como lo exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, a pesar de que mediante oficio n.° PGR 531-2000 del 12 de mayo del año en curso, el señor Procurador General de la República hizo la respectiva prevención. Ergo, al no haber cumplido el ente consultante con la cita prevención dentro de un plazo razonable ( han pasado más de seis meses y no se ha aportado el criterio de la asesoría legal), no existe otro camino que archivar el asunto.

En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.

Por otra parte, si el órgano asesor se aboca a conocer este asunto, aun mediante un pronunciamiento que no tenga la fuerza vinculante ( opinión jurídica), estaría creando incertidumbre en el sistema jurídico, ya que este tiene un procedimiento para resolver los conflictos que se presentan en estos casos. Como usted bien sabe, el artículo 66 de la ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994 señala lo siguiente:

"ARTICULO 66. - INFORMES DE LAS AUDITORIAS INTERNAS

La administración activa es la responsable de implantar las recomendaciones emitidas por las auditorías internas.

Si la administración activa discrepa de dichas recomendaciones, deberá emitir, por escrito, un acuerdo fundamentado, en un plazo hasta de treinta días hábiles. Ese acuerdo debe contener, cuando proceda, una solución alternativa que corrija los errores o deficiencias, detectados por la auditoría interna. El silencio de la administración activa se reputará como aceptación de las recomendaciones o peticiones de la auditoría interna.

En caso de conflicto entre la administración activa y la auditoría interna, a la Contraloría General de la República le corresponde resolverlo, a instancia de cualquier parte o de ambas, las cuales deberán acudir ante ella, dentro del octavo día posterior al surgimiento del conflicto. La Contraloría, una vez listo el expediente, deberá resolver el conflicto dentro de los treinta días hábiles siguientes.

El no ejecutar, injustificadamente, lo resuelto en firme, por la Contraloría General de la República, dará lugar a la aplicación de las sanciones por desobediencia, previstas en el Capítulo V de esta Ley, según corresponda." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Así las cosas, no puede ni debe la Procuraduría General de la República emitir un pronunciamiento sobre un asunto propio, exclusivo y prevalente del órgano contralor, en el cual existe un procedimiento claro y preciso para dirimir las discrepancias entre una auditoria interna y la Administración activa.

Otra razón que nos lleva a sostener esta línea de argumentación, se encuentra en la imposibilidad jurídica que tiene el órgano asesor para referirse a casos concretos. En este sentido, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".

Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".

II.-       CONCLUSIÓN.

En vista de que en el primer caso no se aportó el criterio de la asesoría legal del ente consultante, pese a la prevención que se le hizo; mientras que el segundo, estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva, la Procuraduría General de la República no puede emitir el dictamen que se le solicita.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

C/c. Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República