18 de enero del 2001

                                                                                C-011-2001

Licenciado

Rólger Vega Salas

Auditor Interno

Municipalidad de Aguirre

Presente

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio AI-025-2000 del 13 de noviembre del año en curso, recibido en mi despacho el 16 de este mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

"El artículo 19 del Código Municipal hace alusión a la situación cuando el alcalde municipal y los dos suplentes son nombrados por elección popular. ¿Es aplicable dicho artículo en la circunstancia actual [elección del Presidente Municipal como alcalde interino debido a la suspensión del alcalde titular], donde el alcalde fue nombrado por decisión del Concejo Municipal y en donde no existe suplentes? La función del alcalde municipal fue asumida por el Presidente Municipal por suspensión de este funcionario. ¿Puede asumir la alcaldía municipal el Presidente Municipal en esta situación? ¿Puede un funcionario municipal asumir las funciones de Regidor, Presidente y Alcalde Municipal, simultáneamente? ¿Puede un Regidor Municipal ocupar el puesto de alcalde municipal sin haber renunciado a su condición de regidor? ¿Puede un funcionario municipal prestar los servicios en forma ad honorem? ¿Está obligada la Municipalidad a pagar el salario aunque el funcionario por su propia voluntad a renunciado al mismo? (Sic)"

I.- NORMATIVA APLICABLE.

1. - Ley n.° 7794 de 30 de noviembre del 2000, Código Municipal.

"ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.

El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos."

"ARTÍCULO 15. - Para ser alcalde municipal, se requiere:

a) Ser costarricense y ciudadano en ejercicio.

b) Pertenecer al estado seglar.

c) Estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde ha de servir el cargo."

"ARTÍCULO 16.- No podrán ser candidatos a alcalde municipal:

a) Quienes estén inhabilitados por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos.

b) Los funcionarios o empleados a los que, según el artículo 88 del Código Electoral, se les prohíba participar en actividades político-electorales, salvo emitir el voto. Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hayan desempeñado esos cargos."

"ARTÍCULO 19. - Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser vetada.

Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.

El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este artículo.

Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario,

el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este código, por el resto del período.

Si también fueren destituidos o renunciaren los dos alcaldes suplentes, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el respectivo cantón, en un plazo máximo de seis meses y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se lleva a cabo la elección el Presidente del Concejo asumirá como recargo el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga el código."

"TRANSITORIO II.- Para el período municipal de 1998-2002, el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo Municipal respectivo se convertirá automáticamente, en el momento de entrar en vigencia esta ley, en el alcalde municipal con todos sus deberes y atribuciones. Para que dicho funcionario pueda ser removido o suspendido de su cargo, se requerirá una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que integren el Concejo.

El alcalde municipal se mantendrá en su cargo hasta que los alcaldes electos en el 2002 tomen posesión de sus cargos. Los miembros de los Concejos de Distrito nombrados por los respectivos Concejos Municipales ocuparán sus cargos hasta que los miembros electos en las elecciones del año 2002 ocupen sus cargos."

2. - Ley n°. 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública.

"Artículo 111. -

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a no nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de acto válido y eficaz de investitura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva."

(…)".

3. - Ley n.° 1279 de 2 de mayo de 1951, Ley de la Administración Financiera de la República.

"ARTICULO 49.- Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos.

( Así reformado por el artículo Unico de la Ley Nº 1381 de 18 de diciembre de 1951 ).

La persona que goce de jubilación o pensión de derecho o de gracia y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública, perderá por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido. Quedan exceptuadas de esta disposición aquellas personas que por la índole de los servicios especializados que estén en capacidad de prestar, sean objeto de un nombramiento remunerado por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de una elección y hasta un mes después de la verificación de la misma.

( Así reformado por Ley Nº 4533 de 23 de febrero de 1970, artículo 1º).

Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. Igual prohibición rige en cuanto a las personas que reciban pensión o jubilación de cualquier especie a cargo del Tesoro Público…"

II.- ANTECEDENTES.

1. - Criterios de la Procuraduría General de la República.

En varias ocasiones el órgano asesor se ha referido a temas afines. Nos interesa resaltar, por el momento, dos dictámenes. En el primero, dictamen C-134-98 de 13 de julio de 1998, ante las preguntas de quiénes ocuparían los cargos de Alcaldes suplentes y cuáles eran los requisitos de elección, señalamos que, por tratarse de materia electoral, la interpretación de estas normas correspondía, en forma exclusiva, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el artículo 102 inciso 3 de la Carta Fundamental. Asimismo, afirmamos que, los auditores municipales que habían sido nombrados por inopia bajo las reglas de Código anterior, y que ya gozaban de la protección que establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no debían dejar el cargo.

En el segundo, dictamen C-289-2000 del 20 de noviembre del 2000, expresamos que la persona que nombre el Concejo en el puesto de alcalde, en el lapso de tiempo que va desde la entra en vigencia el actual Código hasta el primer lunes de febrero del 2003, debido a que se ha producido una vacante por renuncia, destitución o muerte de quien lo ha venido desempeñando, debía cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal.

III.- SOBRE EL FONDO.

Como aclaración previa, es importante señalar que el órgano asesor no puede referirse a casos concretos. En este sentido, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999. Siendo lo correcto la opinión jurídica 054-99 del 5 de mayo de 1999.)

 

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".

Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".

Por consiguiente, nos limitaremos a abordar los temas que se nos consultan en abstracto, haciendo caso omiso de la situación puntual y concreta que se presenta en la municipalidad de Aguirre, la cual, con base en los criterios que se sientan en este pronunciamiento deberá ser resuelta por la Administración activa.

Las interrogantes que se nos plantean las podemos ubicar en dos grandes temas. El primero, si en la situación actual es aplicable o no el artículo 19 del Código Municipal, específicamente, la norma que obliga al presidente a asumir el recargo del puesto de alcalde mientras se lleva a cabo la elección del nuevo. La segunda, de si un funcionario público puede desempeñar sus labores o no ad honórem.

El artículo 19 del Código Municipal contiene una importante innovación en nuestro medio. En él se regula la institución del "recall". A través de esta se permite que el cuerpo electoral revoque el mandato a un funcionario de elección popular. Se suele definir, nos indica HERNÁNDEZ, como " el derecho del electorado a destituir mediante el voto a un funcionario público antes de la expiración del tiempo para el cual ha sido elegido(1)". Esta institución, de origen Anglosajón, permite la revocatoria del mandato de funcionarios ejecutivos, legislativos y judiciales. En relación con los primeros, HERNÁNDEZ afirma lo siguiente:

(1) HERÁNDEZ VALLE ( Rubén) Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 46.

"Respecto a los funcionarios ejecutivos sólo se ha concedido, por lo general, contra los de origen electivo. No obstante, en el Estado de Kansas en 1914 el ‘recall’ también abarcaba a funcionarios nombrados por las autoridades competentes. Sin embargo, esta modalidad fue ampliamente criticada, pues el pueblo no tiene conocimiento cabal de la complejidad de la vida burocrática, lo que, en el fondo, desembocaría en una peligrosa cacería de brujas.(2)"

(2) HERÁNDEZ VALLE ( Rubén), op. cit., página 46.

Pese a su novedad en nuestro medio, el instituto del "recall" o referéndum revocatorio tiene el problema de que sólo el concejo puede convocarlo, a través de una decisión que para su admisión y adopción se requiere de mayorías supercalificadas ( una tercera parte del total de los regidores y tres cuartas partes de todos ellos), lo cual hace suponer una difícil aplicación del precepto, salvo en casos excepciones donde no exista otra alternativa que llamar al cuerpo electoral para determinar si mantiene o destituye el alcalde.

Esta insuficiencia del texto legal pudo haber sido corregida autorizando a una parte del cuerpo electoral ( un cinco por ciento) a convocar a los electores del cantón respectivo al referéndum ( la ley habla del plebiscito, cuando en realidad este instituto de la democracia semi-directa hace referencia a votaciones populares sobre cuestiones territoriales, ya se trate de la modificación de las fronteras internas o externas del Estado, o el cambio de la soberanía de un territorio(3)), con el fin de decidir si destituyen o no al alcalde municipal. Una reforma al Código Municipal en este sentido vendría a ampliar la democracia participativa y hacer operante una institución que será de escasa aplicación por las razones que hemos apuntado.

(3) HERNÁNDEZ VALLE ( Rubén) op. cit., página 39.

La obligación que le impone al presidente municipal de asumir el cargo de alcalde solo es aplicable para el caso que estamos comentado. No otra cosa puede desprenderse de la forma en que está redacta la norma ( mientras se lleva a cabo la elección) y de su relación lógica con otros artículos del Código Municipal. Más aún, en este supuesto el presidente asume el cargo de pleno Derecho, por imperativo de ley, lo que hace innecesario cualquier acuerdo del concejo. A partir de que el Tribunal Supremo de Elecciones comunica oficialmente los resultados de la justa electoral en la que se revoca el mandato al alcalde, el presidente municipal se convierte, de jure, en el alcalde municipal.

La normativa que estamos comentado solo se aplica en el supuesto de hecho que prevé la norma, sea, cuando en un referéndum revocatorio el cuerpo electoral acuerda destituir el alcalde. Ergo, esta normativa no es aplicable en la actualidad, toda vez que lo que rige es la disposición transitoria número II, la cual autoriza al concejo a remover o a suspender al alcalde por una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que lo integran. Así las cosas, en el período que va desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 1de febrero del 2003, la remoción y la sustitución del alcalde es una competencia exclusiva del concejo, y no del cuerpo electoral. A partir del 1 de febrero del 2003 la competencia se trasladará al cuerpo electoral, por la sencilla razón de que quien tiene la potestad de nombrar tiene el poder de destituir ( técnica de las potestades implícitas). Por consiguiente, si quien lo nombra es el cuerpo electoral, quien debe destituirlo o revocarle el mandato es él.

Por las razones que hemos apuntado, consideramos que la normativa es diáfana, y no hay razón alguna para confundirse o extraviarse del camino que trazó el legislador, salvo que se haga una interpretación jurídica alejada de los principios de razonabilidad y de la buena fe.

El hecho de que hayamos descartado la aplicación del artículo 19, en lo conducente, en la sustitución y suspensión de los alcaldes que fungen como tales en el período que va 1 de mayo de 1998 hasta el 1 de febrero del 2003, no significa per se que el presidente municipal esté descartado para ocupar ese cargo. Esta situación debe ser analizada a la luz de los requisitos que se exigen para ocupar este puesto y el instituto de las incompatibilidades.

De acuerdo con la legislación actual para ser alcalde se deben de cumplir varios requisitos. La persona tiene que ser costarricense y ciudadano en ejercicio, pertenecer al estado seglar y estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde ha de servir el cargo ( artículo 15). Ahora bien, no pueden ocupar el cargo quienes estén inhabilitados por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos y los funcionarios o empleados a los que, según el artículo 88 del Código Electoral, se les prohibe participar en actividades político-electorales, salvo emitir el voto. Estas incompatibilidades afectan a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hayan desempeñado esos cargos ( artículo 16).

Adoptando como base de referencia lo anterior, se puede afirmar que una persona que cumple con los requisitos que señala el artículo 15 y no se encuentra en ningún supuesto del artículo 16 del Código Municipal puede ocupar el cargo del alcalde municipal si así lo acuerda el concejo. Ahora bien, en relación con este último aspecto es necesario precisar si además de las incompatibilidades expresas del artículo 16 existen otras expresas o implícitas en el Código Municipal. En el dictamen C-107-99 del 21 de mayo de 1999 señalamos sobre el tema lo siguiente:

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita el dictamen C-107-99 del 21 de mayo de 1999. Siendo lo correcto C-107-99 del 28 de mayo de 1999.)

"La función pública está regenta por los principios de justicia, moralidad, imparcialidad, eficiencia e igualdad(4). Desde el punto de vista ético, "…el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines y propósitos de la institución y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses…"(5)

(4) Véase, entre otras resoluciones de la Sala Constitucional, las números 649-93 y 1139-97.

(5) Resolución número 3502-94 de la Sala Constitucional.

Para obviar los conflictos de intereses, y salvaguardar el interés público y los principios que rigen el ejercicio de la función pública, se han elaborado un conjunto de reglas éticas las cuales debe observar los ciudadanos y los funcionarios públicos. Estas reglas son: las incompatibilidades e inhabilidades y las excusas e inhibiciones.

(6) RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Etica en la Función Pública una Aproximación al Tema. San José, Asamblea Legislativa: Centro para la Democracia, primera edición, página 1996, nos indica que "Los conflictos de intereses pueden ser muy diversos, dependiendo el rango del funcionario, de la función que realiza, de su actividad en el sector privado, etc. Pero existe un rango común en todo ellos, y es la proyección de la acción oficial en el ámbito exterior donde funciona la sociedad civil. Sea porque se ejerce una acción fiscalizadora sobre la actividad privada, porque se otorguen beneficios especiales a los particulares, porque se contrate con terceros, o porque se realicen actividades similares a las oficiales en el ámbito particular, el conflicto de intereses siempre muestra una interferencia entre ambos sectores: el público y el privado".

Existe una diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad. La primera alude a aquellas prohibiciones para el ejercicio del cargo, con el fin de salvaguardar el principio de moralidad administrativa, "…o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público al que debe estar destinada la actividad del personal del Estado". Mientras que la segunda, se refiere a la imposibilidad legal de desempeñar o ser designado en forma simultánea en más de un empleo público, "…de acumular a la retribución correspondiente a su prestación a su prestación de servicio ciertas asignaciones o retribuciones provenientes de otros, ciertas actividades inconciliables, por su naturaleza, con el principio de plena dedicación al cargo".

(7) RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.

(8) RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.

En el dictamen número C-112-98 del 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad. "Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995, en la cual señaló:

"…debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…".

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional N. 2883-96 de las 17:00 hrs. Del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"…al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio - deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…".

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley).(9) Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública."

(9) Dictamen 112-98 de la Procuraduría General de la República del 15 de junio de 1998.

En el caso que nos ocupa, alguien podría argumentar que, dadas las funciones que ejercen el alcalde y el concejo, los miembros de este último tendría una incompatibilidad para ocupar aquel puesto, debido a que ello conllevaría una eventual dislocación en el funcionamiento de dos órganos claves del ente corporativo, amén, de que implicaría una indebida concentración del poder en manos de un funcionario. Sin bien estas razones pueden ser ciertas, incluso en el último caso hemos sostenido la tesis de la necesidad de que existan varios centro de poderes en una institución autónoma y, por consiguiente, la inconveniencia de que el presidente ejecutivo asumiera el cargo de gerente general, también es necesario determinar forzosamente si existe una norma legal que establezca una incompatibilidad que impida a la persona que ejerce la presidencia municipal desempeñarse a su vez como alcalde.

(10) Véase el dictamen C-126-99 de 26 de junio de 199, en el cual, entre otras cosas, expresamos lo siguiente: "Según el Derecho de la Constitución un principio que informa al sistema democrático costarricense, es el de separación de poderes (artículo 9 de la Constitución Política). Como es de todos conocido, está técnica constitucional tiene dos propósitos fundamentales: evitar la concentración del poder y ejercer los frenos y contrapesos entre los órganos fundamentales del Estado. Pese a la crisis que vive este principio, fundamentalmente porque hemos pasado de una democracia liberal a una de partidos políticos, lo cierto del caso es que sigue siendo un presupuesto esencial del Estado social de Derecho.

De este principio se deriva una idea esencial, que constituye un derrotero en toda sociedad democrática, y es el hecho de que, en la organización del poder, la distribución de éste es la regla. Si bien esta idea está residenciada en el ámbito del Derecho Constitucional, no podemos desconocer que, por un efecto de irradiación, la misma afecta a todo el sistema costarricense, y dentro de éste a la organización y el funcionamiento de la Administración Pública.

Con base en lo anterior, la distribución del poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir, debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la técnica administrativa, tiene los efectos perniciosos de afectar el correcto desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función pública. Una organización administrativa que responde a los principios democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos, desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente.

Ahora bien, lo anterior no significa que dentro de la organización de la Administración Pública exista ‘una poliarquía administrativa’, ya que con base en la institución de la relación jerárquica el superior posee importantes poderes sobre los funcionarios inferiores (potestades de nombramiento, mando, vigilancia, disciplinaria, revisión y resolución de conflictos de competencia) lo que le permiten darle unidad de sentido a las acciones de la Administración Pública. Sin embargo, dada las técnicas propias del Derecho Constitucional y Administrativo, tale como: el control del parlamento sobre la actividad de gobierno y de la Administración Pública, el principio de distribución de competencias, la diversidad de órganos y funcionarios, la existencia de controles de legalidad y financiero y la necesidad de justificar toda actuación de la Administración Pública en una norma habilitante, permiten que, pese a que la institución de la relación jerárquica responde a una concepción vertical del ejercicio del poder, no provoque una concentración del poder desmedida. Más bien, constituye una técnica necesaria, indispensable, para que la Administración Pública actúe en forma ordena y racional en la satisfacción del interés general."

Esta exigencia encuentra apoyo en otros argumentos. En primer término, debemos recordar que el tema de las incompatibilidades es reserva de ley al estar de por medio el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. El Tribunal Constitucional ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Todo lo anterior supone también, de que al estar de por medio un derecho fundamental de la persona, cualquier interpretación que se haga debe ser restrictiva y siempre teniendo como norte los principios pro homini y pro libertati, es decir, la interpretación que resulte más favorable para las libertades públicas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

"…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."

Ahora bien, revisando detenidamente la legislación municipal encontramos una norma, concretamente en el inciso b) del artículo 31, que le impide al alcalde municipal y a los regidores ejercer otros cargos dentro de la corporación. En efecto, esta norma señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 31. - Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Así las cosas, estamos frente a una incompatibilidad por doble vía. Por un lado, el presidente del concejo no puede ejercer el cargo del alcalde municipal. Por el otro, el alcalde no puede tampoco ejercer los cargos de regidor o presidente del concejo. En este sentido, la norma es clara y no deja lugar a dudas. Consecuentemente, la norma del artículo 19, que entrará en aplicación a partir del 1 de febrero del 2003, la cual le permite al presidente del concejo ejercer el cargo de alcalde en forma temporal, resulta ser una excepción a la regla. En este sentido, el órgano asesor coincide con el criterio legal vertido por el órgano Contralor, el cual se encuentra en el oficio FOE-MP-287 de 9 de octubre del 2000, cuando expresa que un regidor municipal no puede desempeñarse a su vez como alcalde municipal, pues en la especie resultan cargos incompatibles y violan lo dispuesto en el artículo 31 del Código Municipal.

Ahora bien, el hecho que se desempeñe el cargo de alcalde municipal ad honoren no significa que desaparezca la incompatiblidad, por la sencilla razón de que la obligación a cargo de la municipalidad de pagar el salario nace antes de la renuncia que hace el funcionario a él, por lo que existe un impedimento para su nombramiento. En este aspecto, también coincidimos con el órgano Contralor. En este sentido, el numeral 31 no solo debe enfocarse o interpretarse desde la perspectiva financiera ( evitar erogaciones adicionales a la corporación), sino que es necesario tener presente otros fines que se buscan con él, como son: el garantizar los principios éticos que rigen la función pública y evitar la concentración del poder en manos de una persona en ente de profunda vocación democrática.

En relación con el segundo tema de la consulta, es importante señalar que el artículo 111 de la LGAP permite que un funcionario público preste los servicios en forma ad honórem lo cual no significa, de ninguna manera, que no deba cumplir con todos los deberes que impone el cargo. Si el funcionario decide en forma voluntaria renunciar a su salario, ello no conlleva una disminución de los deberes del cargo. Independiente de si recibe o no el salario, él tendrá que cumplir a cabalidad con sus deberes, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades civiles, administrativas y penales.

Lo que sí prohibe nuestro ordenamiento jurídico, artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, es que una persona desempeñe simultáneamente más de un cargo remunerado en la Administración Pública o que reciba más de un giro por concepto de sueldos.

Por último, al haber renunciado el funcionario a su salario en forma libre, la Administración Pública no se encuentra obligada a pagárselo, por la simple y sencilla razón de que él renunció a ese emolumento.

IV.- CONCLUSIONES.

1. - Existe incompatibilidad entre el cargo de regidor y el puesto de alcalde municipal, salvo la excepción que prevé el artículo 19 para el presidente del concejo la cual entrará en vigencia a partir del 1 de febrero del 2003.

2. - Consecuentemente, el presidente del concejo debe renunciar al cargo de regidor para poder desempeñarse como alcalde municipal.

3. - El artículo 111 de la LGAP permite que un funcionario público preste los servicios en forma ad honoren, lo cual no significa, de ninguna manera, que no deba cumplir con todos los deberes que le impone el cargo.

4. - Al haber renunciado el funcionario a su salario en forma libre, la Administración Pública no se encuentra obligada a pagárselo, por la simple y sencilla razón de que renunció a ese emolumento.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

Arch. Municipalidad de Aguirre

c-o11-2001