Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos al atento oficio No. JD-091-2000 del 6 de diciembre del 2000, recibido en este Despacho el día 13 del mismo mes y año, en el que el entonces Gerente General de Correos de Costa Rica S. A, señor Ricardo Toledo, indica que de conformidad con lo acordado por la Junta Directiva, en acuerdo No. 1091 de la sesión 190 del pasado 30 de noviembre, solicita el criterio jurídico de este Órgano Asesor sobre los alcances o límites de la función de fiscalización que sobre esa empresa ejerce la Contraloría General de la República, así como sobre la eventual competencia o no de dicho Organo Contralor para la interpretación de la Ley de Correos.

Al respecto, se realizan las siguientes seis preguntas específicas:

1.- ¿Cúales son los límites, alcances y competencia de la función de fiscalización que sobre Correos de Costa Rica S.A. debe ejercer la Contraloría General de la República?

2.- ¿Debe la Contraloría ejercer sobre Correos de Costa Rica S. A. un control y fiscalización a posteriori para verificar el cumplimiento de la normativa que rige a esta empresa, como lo establece el artículo 4, inciso i) de la Ley Orgánica del Ente Contralor, como administración no activa o debe involucrarse directamente en procesos administrativos de la empresa, como lo ha venido haciendo durante la existencia de la misma, sobre todo en lo que se refiere a los procedimientos de contratación?

3.- ¿Es competencia de la Contraloría intervenir directamente en cualquiera de los procedimientos de contratación que realiza Correos de Costa Rica S.A., pese a que en el Reglamento de Contratación de la empresa, únicamente en el caso de la contratación general (artículo 70) se faculta a la Contraloría a conocer del recurso, siempre y cuando proceda en materia de fiscalización?

4.- ¿Es competencia de la Contraloría aplicar a Correos de Costa Rica S.A. la Ley de la Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa en contra de la voluntad del legislador plasmada en la Ley de Correos No. 7768, la cual en su artículo 16, inciso a) establece que Correos de Costa Rica S.A. no está sujeta a la aplicación de dicha Ley ni a su Reglamento?

5.- ¿Es competencia de la Contraloría "interpretar" la Ley de Correos, en contra del propio texto de la Ley, diciendo que Correos de Costa Rica S.A. se rige por el Derecho Público y no por el Derecho Privado?

6.- ¿Es competencia de la Contraloría definir (o "interpretar" a su manera la Ley de Correos) que los servicios que presta la empresa son servicios públicos, cuando la Ley de Correos en su artículo 6 establece que el único servicio que se declara servicio público es el servicio social de comunicación postal (las cartas)?

Adjunta Ud. el oficio No. DL-1105-2000 del 19 de octubre del 2000 del Departamento Legal de Correos de Costa Rica S.A. en el que se indica que de conformidad con los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, si bien Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, su naturaleza jurídica es de sujeto de derecho privado, regido por el Derecho Privado. Por su parte, la potestad fiscalizadora que debe ejercer la Contraloría General de la República sobre Correos de Costa Rica S.A. se encuentra consagrada en el artículo 16 de la Ley de Correos, potestad ésta que se fundamenta en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y que debe ser ejercida a posteriori, exclusivamente sobre el presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso i) del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. No obstante lo anterior, y aun cuando el inciso a) del artículo 16 de la Ley de Correos excluye a Correos de Costa Rica S.A. de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, la Contraloría ha procedido a aplicar la referida ley en transgresión de la expresa voluntad del legislador y de la naturaleza jurídica de la empresa. Se indica, igualmente, que la Contraloría ha interpretado erróneamente la Ley de Correos al indicar que los servicios que presta Correos de Costa Rica S.A. constituyen servicio público (ver Resolución No. RC-133-200), en tanto el artículo 6 de la referida ley únicamente declara el servicio social de comunicación postal -o las cartas- como servicio público sujeto, por ende, a la regulación tarifaria de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Esta interpretación, en opinión del referido Departamento Legal, además de contravenir el texto del artículo 6 señalado, invade las competencias de la Procuraduría General de la República y de la Asamblea Legislativa, que son las únicas entidades autorizadas para interpretar las leyes. Con base en lo anterior, se concluye que es improcedente la intervención directa de la Contraloría en los procedimientos de contratación que realiza la empresa al dar trámite a recursos no establecidos ni en la ley ni en el Reglamento de Contratación de Correos de Costa Rica S.A., así como al proceder a anular actos o concursos que realiza la referida empresa. La Contraloría confunde, entonces, la función fiscalizadora que le compete en materia presupuestaria con la intervención directa en los procedimientos de contratación de la empresa. Esta última no se encuentra autorizada en tanto el legislador dispuso expresamente la inaplicabilidad de la Ley de Contratación Administrativa a la empresa y en tanto el Reglamento de Contratación de la empresa únicamente prevé la posibilidad de intervención de la Contraloría en los procedimientos de "contratación general".

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General que en tratándose de materia relacionada con los fondos públicos y la contratación administrativa, existe una competencia prevalente de la Contraloría General, por lo que el criterio que se emita carece de efectos vinculantes. Dicha opinión resulta aplicable en el presente caso, máxime que la consulta tiende a establecer la regularidad jurídica del ejercicio de la función fiscalizadora que compete al Organo de Control.

En virtud de esa circunstancia, la Procuraduría centra su análisis en lo que constituye el núcleo de su competencia: la determinación de la naturaleza de la empresa consultante, la determinación del servicio público, el régimen jurídico aplicable a Correos de Costa Rica y sólo en último término nos referiremos a la función fiscalizadora de la Contraloría General en materia de contratación. Las preguntas formuladas serán analizadas dentro de los apartados referidos.

A.- LA EMPRESA PÚBLICA ES ENTE PÚBLICO

En los documentos que Correos de Costa Rica ha aportado junto con su consulta se hace una serie de apreciaciones en relación con la naturaleza de Correos de Costa Rica, que determinan la necesidad de precisar que la empresa pública es ente público, integrante del sector público.

1.- Las Empresas Públicas son entes públicos

La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general.

Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado." (Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62). No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN : "Chronique générale de jurisprudence administrative française".AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público.

Ahora bien, en el caso de las empresas públicas constituidas bajo las formas del Derecho privado, en diversas ocasiones se ha incurrido en la imprecisión de considerarlas entes de naturaleza privada. Se trata, simplemente, de una errónea determinación de la naturaleza del ente en tanto definida con base en su personalidad jurídica así como en el régimen al cual se sujeta:

Y es que la naturaleza pública o privada de las empresas se define en razón de una diversidad de elementos, entre los que, además de tomarse en cuenta aspectos tales como la personalidad jurídica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público al que se deben, entre otros. De esta forma, la personalidad no constituye el elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con la organización y régimen atribuido por la ley, su naturaleza es pública si la titularidad del patrimonio y el control sobre ella se encuentra en manos del Estado. En este sentido ya se ha pronunciado esta Procuraduría en anteriores ocasiones. Específicamente, en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996 se indicó lo siguiente:

En el mismo sentido, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de septiembre de 1978, en la que se analiza la naturaleza jurídica de la empresa pública:

De conformidad con lo anterior, debe afirmarse que las empresas públicas son entes públicos, parte del Sector Público Económico, en el tanto y en el cuanto la titularidad del patrimonio de la empresa y su control y fiscalización se encuentre en manos del Estado o de algún ente público. La atención de otros factores tales como el fin público para el que fueron creadas, así como su origen legal, entre otros, contribuyen a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad. Aspectos tales como la personalidad jurídica y el régimen aplicable no son sinónimos de la naturaleza de la figura jurídica creada y, en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como características únicas para definir su naturaleza. Una definición de este tipo, al limitarse a aspectos específicos, es parcial y, por ende, errónea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de los elementos que caracterizan a la entidad.

2.- Correos de Costa Rica S.A. es una Empresa Pública

Tomando en cuenta lo anterior corresponde referirse sumariamente a la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica. Y decimos sumariamente porque en realidad este es un punto ya definido por la Procuraduría y que, por ende, no debería provocar dudas. En efecto, en el dictamen de esta Procuraduría C-042-2000 del 3 de marzo del 2000, citado en el informe jurídico de Correos de costa Rica S.A., se señala expresamente la imposibilidad de definir a esa entidad como empresa de naturaleza privada:

Esta posición ha sido reiterada por esta Procuraduría en diversas oportunidades, así en los dictámenes C-128-98 del 2 de julio de 1998, C-279-98 del 21 de diciembre de 1998 y C-182-2000, entre otros, se ha indicado que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública, independientemente de su personalidad jurídica y del régimen que la rige. Entonces, ha sido claro y reiterado el criterio de esta Procuraduría en señalar que Correos de Costa Rica S.A. es una empresa de naturaleza pública y no privada, independientemente de que su personalidad sea de Derecho Privado y de que su actividad se encuentre sujeta predominantemente a un régimen de Derecho Privado, en virtud de lo dispuesto expresamente en el artículo 3 de la Ley de Correos. Se desprende de lo anterior que la Procuraduría no comparte la interpretación que el Departamento Legal hace de los pronunciamientos de la Procuraduría en orden a la naturaleza y régimen jurídico de Correos de Costa Rica, particularmente en cuanto tiende a establecer que la empresa es una persona de derecho privado sujeta al Derecho Privado.

En cuanto a su régimen jurídico, interesa destacar que la Ley de Correos crea a Correos de Costa Rica S.A. como una sociedad anónima cuyo patrimonio y capital le pertenecen íntegramente al Estado (artículo 2), regida por esa ley y sus reglamentos, así como por el Código de Comercio, el Código Civil, el Código de Trabajo (artículo 3) y cuya dirección corresponderá a una Junta Directiva en la que cuatro de los cinco miembros que la integran son de nombramiento del Poder Ejecutivo (artículo 7). Por su parte, el artículo 16 de la Ley excluye a Correos de Costa Rica de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, la Ley de Planificación Nacional, el Libro II de la Ley General de la Administración Pública, la Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, el Estatuto del Servicio Civil y la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

Ahora bien, aun y cuando Correos de Costa Rica S.A. se encuentra exenta de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, así como de la Ley que crea la Autoridad Presupuestaria (incisos a y d del artículo 16 de la Ley de Correos No. 7768 del 24 de abril de 1998), lo cierto es que por disposición expresa de la misma Ley de Correos la empresa se encuentra sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria, así como sobre todos los actos y la gestión de la empresa (párrafo final del artículo 16 de la Ley de Correos). De esta forma, el control que está llamado a ejercer el Organo Contralor sobre la aprobación, ejecución y aprobación presupuestaria de Correos de Costa Rica S.A., como sobre sus actos y gestión, obliga a considerar que el régimen jurídico de ese ente es de carácter híbrido, por lo que si bien determinados aspectos de su actividad serán normados por el Derecho Privado, otros se regirán ineluctablemente por el Derecho Público. Puesto que la totalidad del capital social de Correos de Costa Rica corresponde al Estado y la empresa es ante todo el mecanismo por el cual el Estado decide prestar el servicio universal postal, resulta conveniente recordar que:

A efectos meramente ilustrativos, debe citarse el dictamen C-069-99 del 9 de abril de 1999 de esta Procuraduría que, al referirse a la naturaleza jurídica de RECOPE, mantiene la misma posición que sobre Correos de Costa Rica S.A., puesto que aun y cuando ambas empresas presentan algunas elementos diferentes, sus características esenciales permiten definirlas como entidades públicas organizadas bajo la forma jurídica de sociedad anónima, no obstante lo cual no puede afirmarse que se rigen por el Derecho Privado. Su régimen es híbrido o mixto:

B-. EL SERVICIO PÚBLICO POSTAL

Correos de Costa Rica S.A. cuestiona la potestad de la Contraloría de interpretar la Ley de Correos en el sentido de que los servicios que presta la referida empresa estatal son servicios públicos. Al respecto, indica Correos que el artículo 6 de la referida Ley únicamente declara como servicio público al servicio social de comunicación postal (las cartas), razón por la cual considera que la interpretación realizada por la Contraloría es contraria a Derecho. Además, el Departamento Legal de la referida empresa señala que únicamente la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República son las entidades autorizadas para interpretar las leyes.

De modo que el interés de precisar qué es servicio público estriba en la determinación del régimen jurídico aplicable y concretamente, establecer si toda la contratación ligada a las distintas actividades postales debe sujetarse al Derecho Público. Como se verá de seguido, así planteado el asunto estamos ante un falso problema por cuanto no existe identidad entre servicio público y régimen de Derecho Público, aún cuando sí existe un núcleo irreductible de principios públicos que se aplican al servicio. Cabe precisar que no obstante lo anterior, considera conveniente la Procuraduría compartir una serie de apreciaciones alrededor de la actividad postal y la forma en que ha sido regulada en la ley.

De previo a referirnos al concepto de servicio público en cuestión, es necesario aclarar que si bien la Asamblea Legislativa es el órgano competente para interpretar de forma auténtica las leyes (inciso 1 del artículo 121 de la Constitución Política) y la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública (artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815), lo cierto es que cualquier entidad u órgano que deba aplicar una ley se encuentra autorizado para interpretarla. La interpretación no es más que uno de los mecanismos con que cuentan las entidades y órganos públicos para proceder a la adecuada aplicación de las leyes. Se comprende, entonces, que tanto la Contraloría General de la República como Correos de Costa Rica pueden interpretar las distintas leyes que deba aplicar en su accionar diario.

Es de advertir, sin embargo, que esa interpretación puede tener efectos diferentes dependiendo del órgano de que provenga. La interpretación auténtica se integra a la norma interpretada y, por consiguiente, resulta obligatoria para todos sus destinatarios. De las interpretaciones realizadas por la Procuraduría debe diferenciarse entre los dictámenes, que tienen alcance vinculantes y las Opiniones Jurídicas de efecto consultivo, por ende, no susceptibles de vincular a su destinatario. Carecen de ese efecto vinculante, los criterios rendidos, por ejemplo, a solicitud de un señor Diputado o bien cuando conciernan materia que es competencia de la Contraloría General de la República. Los pronunciamientos de ésta son también vinculantes en el tanto estén referidos a su esfera de competencia y sean emitidos a un sujeto pasivo de la fiscalización. Vaya de suyo por demás que lo que resuelva la Contraloría General en un recurso de apelación obliga igualmente a las partes, aún cuando técnicamente no se trate de un dictamen, sino de una resolución. Lo importante es, en ese sentido, que lo establecido por el Organo de Control en dicha resolución sólo puede ser modificado por una resolución judicial.

1-. El concepto de servicio público

Como ya anteriormente lo ha señalado esta Procuraduría, la publicatio constituye el elemento definidor de los servicios públicos. La publicatio es la declaración realizada por el legislador sobre la condición de servicio público que adquiere determinada actividad de interés general. Para ello, basta conque el legislador califique como de interés público una determinada actividad y se la atribuya a un organismo público, puesto que a partir de esa calificación la actividad en cuestión queda reservada a la regulación de la ley:

Puesto que el artículo 1 de la Ley de Correos declara de interés público la actividad postal, ésta se constituye en un servicio público, tal y como adecuadamente lo ha mantenido la Contraloría General de la República al momento de interpretar la Ley. Correos de Costa Rica S.A., no obstante lo anterior, señala que tal interpretación es inadecuada ya que el artículo 6 de la Ley de Correos únicamente define como servicio público al servicio social de comunicación postal. En lo que interesa, las disposiciones en cuestión señalan:

De la lectura del artículo 6 de la Ley de Correos, pareciera justa la confusión en que incurre Correos de Costa Rica al interpretar que únicamente constituye servicio público el servicio social de comunicación postal. Sin embargo, esta interpretación incurre en un estricto apego a la letra de la ley y omite expresamente el carácter de interés público que le fue asignado de forma genérica a la actividad postal por parte del legislador y el concepto mismo de servicio público, en tanto actividad dirigida por decisión del legislador a la satisfacción del interés público.

La declaración de servicio público del servicio social de comunicación postal, realizada en el artículo 6 de la Ley, es una especificación de la declaración de la actividad postal como de interés público, realizada en el artículo 1. De esta forma, aun y cuando el término "servicio público" sólo es utilizado en la ley para referirse al servicio social de comunicación postal, lo cierto es que de la declaración de interés público constituye la publicatio necesaria para calificar de servicio público el resto de los servicios postales cuya explotación es confiada a la empresa. Continúa siendo válido lo expresado en el dictamen N. C-166-95 de 26 de julio de 1995 en orden al servicio público postal:

Dado que lo cubierto por la "publicatio" es la actividad postal se sigue como necesaria consecuencia que no toda actividad que preste Correos de Costa Rica S. A. es servicio público. Se podrá hablar de un servicio público en tanto la actividad que se desarrolle pueda válidamente calificarse de postal, lo que implica que esas actividades deben estar dirigidas a la recepción, transporte y distribución de correspondencia (cartas, paquetes, papeles postales) y no a cualquier actividad de transporte y distribución de objetos y mercancías..

Mediante Ley No. 6488 del 25 de setiembre de 1980, la Asamblea Legislativa ratificó las Actas Fundamentales de la Unión Postal Universal, específicamente la Constitución de la Unión Postal Universal Viena-1964, el Reglamento General de la Unión Postal Universal, el Convenio Postal Universal y el Acuerdo relativo a Encomiendas (paquetes, bultos) postales. La Constitución de la Unión Postal Universal es el Acta fundamental que contiene las reglas orgánicas de la Unión. Esta Acta ha sido ratificada por las autoridades competentes de cada País Miembro. En la actualidad la Unión está conformada por 189 Países Miembros (Ver http://www.upu.int). Ahora bien, las modificaciones a la Constitución se consagran en un Protocolo Adicional que también está sujeto a ratificación. Desde que la Constitución fue adoptada en Viena en 1964, se han generado seis Protocolos Adicionales, siendo el último el de la Asamblea de Beijing en 1999. Al igual que en el caso de la Constitución, las otras Actas Fundamentales ratificadas por Costa Rica entre las que se encuentra el Reglamento de la Unión, el Convenio y el Acuerdo relativo a Encomiendas, han sido objeto de modificación a nivel internacional. Sin embargo, nuestro país no ha adoptado las medidas necesarias para incorporarlas a la legislación nacional, razón por la cual existe un rezago en la legislación costarricense que debe subsanarse a fin de asegurar que los estándares internacionales del servicio sean de plena aplicación en el territorio nacional.

No obstante lo anterior, lo cierto es que las disposiciones de la Constitución de la Unión, el Convenio y demás instrumentos ratificados por Costa Rica en la materia, forman parte del ordenamiento jurídico y ostentan una autoridad superior a las leyes. De allí la importancia de observar detenidamente algunas de sus normas con el fin de lograr una plena integración del concepto de servicio público en razón de la declaración de interés público de la actividad postal, realizada en el artículo 1 de la Ley de Correos.

La Constitución de la Unión Postal Universal tiene como objeto formar, bajo la denominación de Unión Postal Universal, un solo territorio para el intercambio recíproco de envío de correspondencia (artículo 1). Sin embargo, por disposición expresa de la Constitución se autoriza a los Países Miembros o a sus Administraciones Postales "…a establecer Uniones restringidas y adoptar Acuerdos especiales relativos al servicio postal internacional, a condición, no obstante, de no introducir en ellos disposiciones menos favorables para el público que las que ya figuran en las Actas en que participan los Países miembros interesados" (el subrayado no es del original) (artículo 8 inciso 1).

Como puede observarse, por norma expresa de la Constitución de la Unión se establece un mínimo de disposiciones que deben ser respetadas al "público" o, lo que es lo mismo, a los habitantes de los Países Miembros que forman parte de la Unión. Y las disposiciones de las Actas constituyen ese mínimo que debe ser respetado plenamente por los Países Miembros.

Resulta, entonces, de interés hacer referencia, a modo de ejemplo, de algunas de las disposiciones del Convenio Postal Universal, el cual establece las normas comunes de aplicación en el servicio postal internacional:

Como puede observarse, entre los aspectos básicos que garantiza el Convenio a los habitantes de los Países Miembros se encuentra el envío de correspondencia a nivel internacional. De allí, precisamente, que los habitantes de Costa Rica, de conformidad con el Convenio, ostentan el derecho a que se les brinde el servicio de correo, en todo el territorio nacional, para el envío de correspondencia al extranjero. Correspondencia entendida como el envío de cartas, postales, impresos, cecogramas y pequeños paquetes, con aplicación de las disposiciones sobre responsabilidad de las administraciones postales de origen o de destino en caso de daño o pérdida de los envíos certificados (artículos 44 y ss. del Convenio). Debe, además, señalarse, que en tanto Costa Rica ratificó el Acuerdo relativo a Encomiendas Postales, el cual sólo obliga a los países que lo han ratificado, a diferencia del Convenio y su Reglamento, el cual es de aplicación obligatoria a todos los Países Miembros de la Unión (artículo 22 de la Constitución), los habitantes del país también ostentan el derecho al envío de encomiendas postales al extranjero y, por ende, a exigir el adecuado cumplimiento del Acuerdo.

Ahora bien, si como lo indica el Convenio, las normas establecidas rigen el servicio postal internacional y garantizan su adecuada prestación ¿qué sucede con el servicio postal al interior del país? Debe señalarse, en primer lugar, que el Convenio presupone la existencia del servicio postal a nivel interno, garantizado por cada uno de los Países Miembros a sus habitantes, al punto de que establece la aplicación supletoria de la normativa interna en diferentes casos. Este es el supuesto de los artículos 19 y 31 del Convenio de mérito.

Esta consideración de que el servicio del correo interno constituye un servicio público que debe ser garantizado por cada País Miembro a sus habitantes, es un presupuesto básico que ha sido reiterado en las posteriores modificaciones a las Actas de la Unión. Pero, en todo caso, existe un argumento de mayor orden que exige la adecuada prestación del servicio postal interno a los habitantes del país, cual es el artículo 33 de la Constitución Política. En efecto, en virtud del principio de igualdad el Estado costarricense no se encuentra autorizado a discriminar entre el tratamiento que reciben los habitantes en razón de si requieren la prestación de los servicios postales a nivel interno o a nivel internacional. De esta forma, las condiciones de prestación de los servicios postales que deben ser garantizadas por el Estado costarricense, tanto a nivel nacional como internacional son, al menos, las establecidas en los instrumentos internacionales arriba referidos. Una discriminación en la garantía de la prestación de los servicios postales a nivel interno en relación con la prestación de los servicios postales a nivel internacional, muy posiblemente generaría la responsabilidad de la Administración por transgresión del principio de igualdad.

De modo que en razón de la calificación de interés público de la actividad postal y dada la regulación comprendida en los convenios internacionales actualmente vigentes, la declaración de interés público que realiza el artículo 1 de la Ley de Correos sobre la actividad postal, implica que de conformidad con el ordenamiento jurídico costarricense el servicio público postal comprende la recepción, clasificación, transporte y distribución de cartas, postales, impresos, cecogramas, pequeños paquetes y encomiendas postales.

2-. El Servicio Social de Comunicación Postal

El servicio público postal comprende las actividades dirigidas a la recepción, clasificación, transporte y distribución de correspondencia y encomiendas, de conformidad con las Actas Fundamentales de la Unión Postal Universal, y no a cualquier actividad de transporte y distribución de objetos y mercancías.

Ahora bien, ¿cuál fue la intención del legislador con la redacción del artículo 6? De la lectura de la referida disposición se deriva que la intención del legislador fue limitar la obligación del Estado a la prestación del servicio postal "de comunicación social", con lo cual se eliminó la obligación del Estado de prestar en forma directa o a través de empresas de su propiedad los otros servicios postales que encuadran dentro del concepto de servicio público. Con ello se pretende restringir el alcance de la obligación del Estado en orden a los servicios postales. Podría decirse que se pretendió establecer en nuestro ordenamiento el concepto de « servicio postal » pero restringiendo sustancialmente su contenido. Ello por cuanto el servicio universal es el servicio respecto del cual el prestatario del servicio adquiere la obligación de prestarlo en forma permanente, satisfaciendo normas de calidad, en todo el territorio nacional y a precios accequibles, de manera que todo habitante tenga acceso a él. El servicio postal de comunicación social es el único servicio respecto del cual debe existir posibilidad de acceso del usuario en el territorio nacional a precios que estén en relación con el costo del servicio y que simultáneamente sean accesibles para los distintos usuarios. El punto es qué debe ser entendido por "servicio público de comunicación social". A diferencia de otros ordenamientos donde el servicio universal abarca diversas actuaciones respecto no sólo de las cartas, sino también de paquetes postales e impresos, entre otros, en nuestro sistema se restringió el servicio universal en forma extrema a las "cartas clasificadas como correspondencia "LC" según el convenio de la Unión Postal Universal" (artículo 6 de la Ley de Correos). De esta forma, se dejó por fuera el envío de los impresos, cecogramas y pequeños paquetes, también definidos bajo el concepto de "correspondencia" en el artículo 18 del Convenio, así como el envío de encomiendas, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo sobre Encomiendas Postales.

Se sigue de lo anterior, que la limitación que realizó el legislador en el artículo 6 del servicio público postal al envío de "cartas" puede resultar contradictorio con los instrumentos internacionales ya citados. Aun y cuando el legislador pretendió consagrar el concepto de "servicio universal" en materia postal, lo cierto es que esa consagración contraviene expresamente la obligación del Estado costarricense, en virtud de los convenios internacionales adoptados así como de la Constitución Política, de garantizarle a sus habitantes, en todo el territorio nacional, la prestación adecuada de los servicios postales (a nivel nacional e internacional).

No obstante, la calificación de interés público y en razón de la vigencia en nuestro país del Convenio aprobado por la Ley N. 6488, estima la Procuraduría que la prestación. de servicios postales diferentes al denominado "servicio social de comunicación postal", que encuadren dentro de las categorías especificadas en los convenios internacionales ratificados por Costa Rica, no pueden más que calificarse como servicios públicos y, por ende, están sujetos a los principios de continuidad, adaptabilidad, eficiencia e igualdad, entre otros, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley General de la Administración Pública.

3-. El régimen del servicio público

Entre las afirmaciones presentes en la documentación que adjuntó Correos de Costa Rica a su solicitud, encontramos la que sostiene que al existir una actividad de servicio público, dicha actividad debe regirse por el Derecho Público, ya que no es posible un servicio público regido por el Derecho Privado.

Afirmación que desconoce la existencia misma de los servicios públicos de naturaleza económica, industrial o comercial. Sabido es que el concepto de servicio público entra en crisis a partir del reconocimiento, en las primeras décadas del siglo XX, de que determinados servicios no podían ser prestados con base en disposiciones de Derecho Público. A partir de esa constatación, el servicio público no puede continuar presentándose como un régimen jurídico caracterizado por la aplicación de disposiciones derogatorias del Derecho Privado. Se hace, entonces, necesario diferenciar entre servicio público y régimen jurídico. En efecto, lo propio de los servicios públicos industriales y comerciales, como el postal, es precisamente que su regulación se rige no sólo por los principios del servicio público, lo que entraña un núcleo de Derecho Público, sino que su prestación propiamente dicha hace intervenir el Derecho Privado. Este se aplica en las relaciones del ente encargado del servicio con sus usuarios, con su personal (salvo el personal de dirección y fiscalización) y en algunos casos con terceros. Los artículos 3, 111 y 112 de la Ley de la Administración Pública responden a dicha circunstancia. Por consiguiente, tampoco en nuestro medio es válido afirmar que el Derecho Privado no puede regular servicios públicos, particularmente si se trata de servicios industriales y comerciales. Simplemente, si bien habrá un núcleo de Derecho Público que se le aplique, la actividad se regirá por el Derecho Privado. Cabe recordar, además, que ese núcleo compuesto por los principios, considerado antes como irreductible es cuestionado a partir del surgimiento del "servicio universal" y de nuevos principios que podrían contraponerse a las antiguas Leyes de Rolland.

C- FISCALIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA SOBRE CORREOS DE COSTA RICA S.A.

El ámbito de fiscalización de la Contraloría sobre Correos de Costa Rica S.A. es el punto medular que ha suscitado la consulta formulada a esta Procuraduría. Al respecto, debe señalarse, que ya en el dictamen C-182-2000 del 11 de agosto del 2000 en el que se respondió a una consulta realizada por Correos de Costa Rica S.A., se indicó lo siguiente:

En relación con las potestades de fiscalización de la Contraloría sobre Correos de Costa Rica S.A., la Sala Constitucional ha señalado:

En efecto, el legislador costarricense consagró la potestad de fiscalización de la Contraloría sobre Correos de Costa Rica S.A. al disponer en la Ley de Correos, en su artículo 16:

Es claro, entonces, que la potestad de fiscalización de la Contraloría no se limita al control presupuestario a posteriori, como lo sugiere el informe jurídico de Correos de Costa Rica S.A. La misma Ley de Correos establece la potestad de la Contraloría de fiscalizar tanto los actos como la gestión de la empresa en cualquier momento. Lo que, sin embargo, no constituye novedad alguna en tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, resulta de plena aplicación a Correos de Costa Rica S.A. en virtud de su naturaleza de empresa pública.

Valga recordar que la Contraloría General de la República tiene competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (artículo 4 de la Ley de la Contraloría), entre los que se encuentran las empresas públicas por expresa disposición de la ley. Ahora bien, la misma Ley define como empresa pública a la sociedad mercantil constituida con arreglo al Derecho Común y sujeta al "...dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos" (artículo 8). De forma tal, que califican como empresas públicas las sociedades mercantiles controladas por el Estado u otro ente público, así como las que cuentan con una participación mayoritaria del Estado, situación en la que se encuentra Correos. Por el contrario, las sociedades mercantiles que no cumplan con los requisitos dispuestos por la ley para ser consideradas como empresas públicas son "sujetos privados", y sobre ellas la Contraloría únicamente ostenta una competencia facultativa en el caso de que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica la Ley Orgánica de la Contraloría (artículo 4 inciso b de la Ley de la Contraloría). Con base en lo anterior, es claro que la empresa pública es una figura jurídica diferente del concepto de "sujeto privado" establecido en el inciso b del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría. La competencia de la Contraloría sobre las empresas públicas es, por ende, obligatoria, y no meramente facultativa, como erróneamente se indica en los documentos que han sido remitido a la Procuraduría. En el mismo sentido, resulta improcedente la aplicación que se pretende hacer del inciso i) del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría a Correos de Costa Rica S.A. al señalar que el control que debe ejercer la Contraloría sobre la empresa "es a posteriori, para verificar el cumplimiento de su propia normativa". El anterior inciso se aplica únicamente a las entidades extranjeras de naturaleza bancaria o financiera, dentro de las que evidentemente no encuadra Correos de Costa Rica S.A. por tratarse de una empresa pública que, además, no ostenta naturaleza bancaria ni financiera, ni es una entidad extranjera sino nacional. La lectura del artículo 4 de la Ley en cuestión no deja duda al respecto:

"ARTÍCULO 4.- ÁMBITO DE SU COMPETENCIA

Los distintos incisos del numeral 4° de la Ley de la Contraloría se dirigen a establecer los supuestos de un control facultativo por parte del Organo de Control. A contrario sensu, los entes que no pueden jurídicamente ser ubicados en alguna de esas categorías enumeradas por el artículo 4°, están sujetos a la competencia obligatoria de la Contraloría. Y este es el caso de Correos de Costa Rica.

Teniendo presente la diferenciación entre "empresa pública", "sujeto privado" y "entidades extranjeras de naturaleza bancaria o financiera", según lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría, procede hacer referencia específica a las potestades de fiscalización que competen a la Contraloría General de la República sobre Correos de Costa Rica S.A.

Tal y como se mencionó anteriormente, ante la existencia de fondos públicos, de dineros que pertenecen a la colectividad en su conjunto, existe un interés público directo en su tutela. Interés que ha sido resguardado expresamente por el legislador al otorgarle al Organo Contralor la potestad de fiscalización sobre los referidos fondos aun en el caso de que se encuentren en manos de sujetos privados.

Ahora bien, la Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, con independencia funcional y administrativa, en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política). Esta función de fiscalización presupuestaria, que en el caso de Correos de Costa Rica S.A. abarca la aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto de la empresa pública, se encuentra vinculada directamente con la potestad de fiscalización de la Contraloría sobre todos los actos y gestión de la empresa, según disposición expresa del legislador (párrafo final del artículo 16 de la Ley de Correos). La fiscalización presupuestaria otorgada a la Contraloría no puede ni debe desligarse del control de los actos y la gestión de la empresa la que, como bien se indica en el artículo 16 de la Ley de Correos, debe ser realizada al menos una vez al año. Correos de Costa Rica S.A. es una entidad pública que maneja fondos públicos y de allí, precisamente, la potestad de control y vigilancia que compete a la Contraloría. En efecto, el control de los actos y gestión de la empresa no es más que una extensión de la potestad fiscalizadora del ente contralor en materia presupuestaria. Se trata, simplemente, de garantizar que los actos y la gestión empresarial se desarrollen de conformidad con su presupuesto y en estricto apego a los fines asignados por ley a la referida entidad, así como a los principios constitucionales que rigen la materia.

El manejo de fondos públicos por parte de las entidades públicas y, la consecuente potestad de fiscalización otorgada a la Contraloría implica, necesariamente, el control sobre la actividad de contratación que desarrollen las entidades referidas. De esta forma, las empresas públicas deben ajustarse, como tesis de principio, al precepto constitucional de licitación en materia de contratación, así como a los principios de publicidad, libre concurrencia e igualdad, como derivación directa del primero, de conformidad con la elaboración jurisprudencial que al respecto ha desarrollado la Sala Constitucional. Se trata de que los fondos públicos sean utilizados en aras del bien común y, por ende, de garantizar que no sean dirigidos a satisfacer los fines particulares o mezquinos de quienes se encuentran a cargo de su administración. Al respecto la Sala Constitucional en el voto 0998-98 señaló lo siguiente:

«  …de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa…

Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera normativa legal específica que desarrollara las competencias propias de esta institución -Contraloría General de la República-, la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar y fiscalizar la hacienda pública, precisamente por estar basada su competencia en normas de rango constitucional. En este sentido, cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya están dadas por la propia constitución política, según lo posibilita el inciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que el legislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas o atribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación en este sentido, resultare contraria a los parámetros y principios constitucionales comentados…

…como conclusión general inicial, que emana del examen de los principios, de la doctrina y la jurisprudencia que se han expuesto en los considerandos anteriores, sólo puede afirmarse que el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la Contraloría General de la República, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público…"

Si bien el legislador excluyó de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa a Correos de Costa Rica S.A., reiteró, a su vez, la función de fiscalización que sobre tal entidad debe ejercer la Contraloría General de la República (artículo 16 de la Ley de Correos). De ello se sigue que aún cuando los procedimientos de contratación regulados en la Ley de Contratación Administrativa no le sean aplicables, Correos de Costa Rica debe ajustar su actuación a los principios constitucionales sobre contratación administrativa..Desde esta perspectiva, la Contraloría tiene la potestad de fiscalizar los contratos realizados por Correos de Costa Rica S.A. a fin de garantizar que se ajusten a los principios constitucionales que rigen la materia. Es así como la Contraloría deberá velar porque los procedimientos de contratación de Correos de Costa Rica S.A. sean transparentes, de forma tal que el respeto al principio de publicidad se traduzca en la posibilidad de que todos los posibles oferentes interesados puedan participar en igualdad de condiciones en los concursos promovidos por la entidad.

Valga reiterar que la remisión que realiza el artículo 3 de la Ley de Correos al Derecho Privado no es contradictoria con la obligación de Correos de Costa Rica S.A. de cumplir con los principios constitucionales de contratación administrativa. Tal y como se mencionó en el apartado anterior, Correos de Costa Rica S.A. es una empresa pública y, como tal, se encuentra impregnada del régimen publicista por la propia voluntad del legislador. Aun y cuando esta empresa pública esté regida en su accionar por disposiciones de Derecho Común, lo cierto es que se trata de una entidad pública en la que el Estado tiene la titularidad de los fondos que administra y el control de la empresa, y en la que el legislador dispuso expresamente la sujeción de todos sus actos y gestión –que no son sino la forma de ejecución del presupuesto- a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Se trata, como se dijo líneas atrás, de una entidad pública sujeta a un régimen jurídico híbrido. De allí, precisamente, la sujeción de la entidad a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en lo relativo a las potestades de fiscalización del Organo Contralor sobre la Administración Pública.

Por último, debe señalarse que los principios constitucionales de la contratación administrativa, que resultan aplicables a Correos de Costa Rica S.A. en virtud de su naturaleza de ente público, así como por disposición expresa de la Ley de Correos), denotan que nuestro ordenamiento jurídico administrativo comparte las inquietudes que se han originado en diversos ordenamientos por el llamado fenómeno de la « huída del Derecho Administrativo ». Con fines ilustrativos, valga señalar que la Unión Europea ha emitido una serie de normas a fin de que los Estados miembros garanticen el cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación en materia en los contratos adjudicados por los poderes públicos (Directiva 92/50/CEE del Consejo del 18 de junio de 1992, Directiva 93/36/CEE, Directiva 93/37/CEE del Consejo del 14 de junio de 1993, Directiva 93/38/CEE del Consejo del 14 de junio de 1993). La emisión de estas Directivas obedeció, precisamente, al hecho de que los Estados miembros estaban recurriendo a la instrumentación de la Administración Pública a través de la conformación de personas de Derecho Privado, sujetas exclusivamente al régimen de Derecho Privado, con lo cual se evadía el régimen de contratación administrativa y, consecuentemente, se transgredía uno de los fines del ordenamiento comunitario, cual es la apertura efectiva de la contratación pública (para lo cual se requiere que ésta permita la libre concurrencia) y la transparencia del mercado:

"…bastaba con crear entidades instrumentales como las descritas -que sujetan su actividad al Derecho Privado- para eludir la aplicación de la contratación pública no sólo en cuanto al fondo, sino también en cuanto a los actos de preparación y adjudicación de los contratos. Y ello implicaba, por consiguiente, la 'fuga' en la aplicación de principios administrativos como la objetividad y transparencia que podría producir una quiebra del interés general, de tal manera que la eficacia económica buscada se traduciría -y esto es grave- en una disminución en la satisfacción del interés público, así como en un incremento de situaciones favorecedoras de la corrupción." (José María Gimeno Feliu, El Control de la Contratación Pública, Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 123).

La tendencia es a 'levantar el velo' de las entidades instrumentales sujetas al Derecho Privado para descubrir la presencia de poderes públicos (de conformidad con su origen, con la titularidad de su capital y de su control) a través del concepto material de 'poder público' (ver en este sentido, Gimeno Feliu, Op. Cit., p. 129 y R, Rivero Ortega, op. cit, pp. 128-130). Se sigue de lo anterior que en tanto la entidad creada sirva a un interés público, la misma debe ajustar su actividad a los principios de la contratación pública. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico costarricense es claro en reconocer la presencia del 'poder público' (vb. gr. creación y dominio del Estado), en la terminología de la Unión Europea, en las empresas públicas, a las cuales sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Y en tal sentido los principios constitucionales de la contratación administrativa les resultan plenamente aplicables, con lo que evidentemente se pretende garantizar el respeto a los Derechos Fundamentales de los administrados, en especial el de igualdad, así como la existencia de los controles necesarios para evitar, en la medida de lo posible, situaciones que permitan la corrupción.

Como se indicó anteriormente, Correos de Costa Rica S.A. debe cumplir con los principios constitucionales de contratación administrativa. La Contraloría General de la República, como administración no activa, fiscalizadora o vigilante de la Hacienda Pública, es la responsable de garantizar la legalidad del proceder de Correos de Costa Rica S.A. en materia de contratación.

Ahora bien, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define claramente el ámbito de control del referido Organo sobre las entidades sujetas a su competencia. Así, en el capítulo II de la Ley se consagran las potestades con que cuenta el Organo Contralor para el adecuado ejercicio de sus funciones, tales como las potestades de control y eficiencia, de control presupuestario, de aprobación de los actos y contratos que la ley dispone, de investigar, de realizar auditorías, etc.

Interesa destacar, sin embargo, la potestad de la Contraloría de declarar la nulidad absoluta de los contratos administrativos realizados por las entidades e instituciones sujetas a su fiscalización. Al efecto, el artículo 28 de la Ley dispone lo siguiente:

Disposición que resulta modificada por lo dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa en materia de nulidad absoluta de los contratos. De conformidad con el artículo 3° de dicha Ley, dicha declaratoria debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.

Lo importante es que de conformidad con las disposiciones antes referidas, la Contraloría puede ejercer control sobre los procedimientos de contratación que Correos de Costa Rica realice, para determinar su conformidad con los principios que rigen la contratación administrativa. Ese ejercicio debe ser realizado con base en lo dispuesto no sólo en la Ley de Correos sino también en la Ley de la Contraloría que, como se vio, comprende entre las potestades de fiscalización la de declarar la nulidad de los contratos administrativos. Cabe especificar que conforme el ordenamiento vigente, la Contraloría únicamente puede participar en los procedimientos de contratación de la empresa en curso mediante los mecanismos establecidos en la Ley de Correos y el Reglamento de Contratación de Correos de Costa Rica S.A. En ese sentido debe precisarse que el Reglamento de Contratación de Correos de Costa Rica S.A. únicamente prevé la participación de la Contraloría en los procedimientos para la modalidad de "contratación general". En este caso, el artículo 70 del Reglamento dispone que lo resuelto por la Junta Directiva tendrá recurso ante la Contraloría General de la República. A diferencia de la "contratación general", en las modalidades de "contratación especial" y "excepcional" no se prevé la participación de la Contraloría. En estos dos últimos casos, únicamente se establecen los recursos de revocatoria y los extraordinarios de adición y aclaración contra las decisiones de la Junta Directiva y de la Gerencia General. Empero, fuera del supuesto específico de la "contratación general", la Contraloría conserva su potestad general para declarar la nulidad absoluta de cualquier acto o contrato de Correos de Costa Rica S.A., ya sea de oficio o a solicitud de parte. De modo que fuera del caso de la "contratación general" cualquier otra participación dentro de la contratación de esta empresa pública deberá realizarse con base en las potestades de fiscalización otorgadas por ley al Organo contralor, específicamente, a través de la potestad de declarar de oficio o a solicitud de parte la nulidad absoluta de los contratos administrativos de Correos de Costa Rica S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Por demás, procede recordar que en nuestro sistema, la contratación administrativa no se define por criterios materiales. Tanto en la Ley de la Administración Financiera de la República como en la actual Ley de la Contratación Administrativa, el contrato administrativo es aquél realizado por algún órgano o ente público de los mencionados por la Ley. Por consiguiente, resulta irrelevante la inclusión de potestades exorbitantes o de cualquier otra condición que resulte anormal en un contrato celebrado entre particulares.

CONCLUSIONES

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

De Ud. muy atentamente,