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Texto Dictamen 025
 
  Dictamen : 025 del 07/02/2001   

San José, de febrero del 2001
San José, 07 de febrero del 2001
C-025-2001

     
Máster
Juan de Dios Araya Navarro
Auditor Interno
MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA
S. D.

Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su oficio AGSP-A38-063-2001 de 19 de enero del 2001, mediante el cual consulta lo siguiente:


"En virtud de lo expuesto solicitamos el criterio técnico jurídico de esa Procuraduría, en cuanto a los alcances de la reforma legal contenida en la Ley No. 6982, del 18 de diciembre de 1984, para poder otorgar la compensación de la prohibición por el ejercicio de la profesión a un profesional en informática, computación u otra carrera afín, que labore en la Auditoría Interna del Ministerio de Seguridad Pública, en la participación de estudios de auditoría en sistemas de información y en auditoría integral."

Indica usted que, en la actualidad, las auditorías internas requieren contar con personal especializado en informática para poder cumplir a cabalidad "la función moderna de auditar los sistemas de información computarizados, quienes en conjunto con auditores profesionales en contaduría pública y otras carreras atinentes a la especialidad de auditoría, puedan realizar las evaluaciones y proponer las mejoras que los sistemas de información requieran para su eficiente operación, resguardo y custodia de los recursos informáticos."

También manifiesta en su Oficio que, "la Dirección General de Servicio Civil, emitió documento No. EOT-122-97, de fecha 2 de julio de 1997, el cual define entre las características de la función de auditoría, la "Auditoría de Sistemas", de la siguiente manera:


"La auditoría informática es un conjunto de procedimientos de control para actividades relacionadas con el almacenamiento de datos, administración de datos, procedimiento de datos, base de datos y usuarios de un sistema de cómputo."

Asimismo, expone que la Contraloría General de la República emitió el "Manual de normas técnicas de control interno, para los sistemas de información computadorizados", en la que se exige una participación activa del auditor en la fiscalización del ciclo de vida de desarrollo de los sistemas y en su evaluación y fiscalización periódica. Y que en Decreto Ejecutivo No. 28921-SP de 21 de octubre del 2000 "Reglamento de Normas y Políticas de informática del Ministerio de Seguridad Pública", artículo 33 se estableció lo siguiente:


"La Auditoría Interna deberá contar con personal capacitado en manejo de sistemas, los cuales podrán realizar inspecciones de los equipos y los programas que estén almacenados en discos. Dichas inspecciones podrán hacerlas de oficio o a solicitud de la parte interesada..."

En fin, señala usted una serie de circunstancias que ha conllevado a integrar personal especializado en informática para participar activamente en los procesos de trabajo de las auditorías internas.


I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR:


De previo a evacuar lo consultado, es preciso advertir que de conformidad con los artículos 1,2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República, se encuentra imposibilitada para pronunciarse sobre casos concretos como el planteado en su consulta, pues es el Organo Superior-Técnico Jurídico de la Administración Pública; y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes, y asesoramiento que de cuestiones jurídicas le solicite el Estado; amén, de constituir sus pronunciamientos de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas.


Hecha la observación, se procederá a emitir criterio jurídico de lo sometido a nuestra consideración, en forma abstracta, no sin antes, hacer referencia a algunos supuestos importantes, que seguidamente se expondrán:


II.- CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL:

En relación con lo consultado, el Organo Rector de Recursos Humanos de la Administración Pública es de la tesis de que "no es jurídicamente posible, reconocer a funcionarios con especialidad en cómputo o informática que laboren en el área de auditoría, la compensación económica denominada prohibición..."


Lo anterior por cuanto estima que:


" ... dichos servidores carecen de los requisitos esenciales que establece la Ley de Prohibición y su Reglamento respecto de los servidores con especialidad en auditoría lo que imposibilitaría el que dichos servidores puedan recibir el denominado beneficio de prohibición invocando la normativa relacionada con los auditores por carecer del requisito en la especialidad de auditoría.


Otro elemento desfavorable sería el hecho de que dichos funcionarios con especialidad en informática o cómputo, cuentan con una norma especial, - ya analizada- que regula la forma de ser acreedor al reconocimiento del beneficio aquí analizado.


Por último debemos indicar que ninguna de las normas relacionadas con la especialidad en informática, cómputo y auditoría, permiten la posibilidad de que un funcionario con especialidad en estas disciplinas, pueda disfrutar de la compensación económica por prohibición en otras áreas para las cuales no sean de la especialidad exclusivamente determinada por la Ley de Prohibición y sus distintas reformas..."

III.- DICTAMEN C-174-97 de 17 DE SETIEMBRE DE 1997:

En primer término hay que considerar lo que constituye el fundamento mismo de la prohibición, ello en virtud de que, como lo ha señalado este Organo Consultivo en el Dictamen de cita, la prohibición del ejercicio profesional es materia de reserva de ley por constituir una limitación a la libertad de trabajo; no obstante, aquella deviene en necesaria para evitar una posible colisión de intereses cuando, en determinados casos, el ejercicio privado de la profesión por parte de un servidor público pueda lesionar gravemente los intereses de la Administración Pública.


De ahí que, una manera de compensar esa restricción, el legislador optó al principio y mediante la Ley No.5867 del 15 de diciembre de 1975, por otorgar una compensación económica al personal de la Administración Tributaria, con ocasión de la prohibición contenida en el artículo 113 del Código Tributario. Posteriormente, se ha ido extendiendo ese rubro a algunos funcionarios por normas extrapresupuestarias, sin que exista una prohibición legal previa, desnaturalizándose la razón de ser de tal estipendio.


De esa manera, al reformarse el artículo 1 de la Ley 5867 en comentario, por el artículo 15 de la Ley No. 6982 de 18 de diciembre de 1984, se hizo extensiva la prohibición del ejercicio profesional a los funcionarios de auditoría del Gobierno Central y la Asamblea Legislativa reconociéndoseles, a su vez, la correspondiente compensación económica, de lo cual este Despacho, mediante el mencionado Dictamen C-174-97, hizo un minucioso análisis, señalando en lo que aquí interesa, lo siguiente:


"Pero es lo cierto que la norma extrapresupuestaria establece una prohibición expresa refiriéndose genéricamente a los "funcionarios de auditoría", sin hacer mención a ningún tipo de auditoría especial. En efecto, la norma es general y lo suficientemente amplia para que resulte incuestionable el derecho a la compensación económica de todos los funcionarios que realizan funciones de auditoría en los distintos órganos del Gobierno Central.


Interesa resaltar que la compensación tampoco se origina en la titularidad de una determinada formación académica o profesional, sino en el hecho de realizar funciones de Auditoría dentro de un órgano del Gobierno, por lo que no se exige un grado académico determinado. De allí que para efectos de reconocimiento de esa indemnización, lo importante es determinar si el funcionario de que se trata ocupa un puesto que técnicamente es de Auditoría. Es decir, el término "Auditoría" debe ser entendido en su acepción técnica y, por ende, comprensivo de todas las funciones que dicha disciplina abarca. La correcta aplicación del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública obliga al operador jurídico a referirse a ese concepto técnico, sin posibilidad de restringir su sentido, máxime si dicha restricción no ha sido autorizada por la ley.


Podría afirmarse que el análisis histórico obliga a considerar que "funcionarios de auditoría" en los términos del citado artículo 15 son predominantemente los que realizaban labores de fiscalización contable. Empero, debemos recordar que ya en 1985 en el Gobierno Central se desarrollaba la Auditoría Administrativa y auditoría en materia de recursos humanos y que la Contraloría General de la República se refería a la auditoría operacional. Aparte de que conforme el artículo 10 del Código Civil, la norma debe ser interpretada según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas". Finalidad que, en el caso de la prohibición, no es otra que impedir que determinados funcionarios públicos ejerzan actividades privadas relacionadas con el cargo que desempeñan en la Administración Pública, aspecto sumamente sensible cuando se trata de tareas de auditoría. Realidad social que indica que la Auditoría no se restringe al campo financiero-contable sino que, por el contrario, puede clasificarse en auditoría operacional, de organización, de resultados, de personal, y obviamente, financiera, entre otras clases." ( El resaltado no es del original)

De lo expuesto en el texto transcrito interesa destacar que independientemente del tipo de auditoría, sea ésta, financiera-contable, operacional, de organización u otra, los presupuestos de la norma se tendrían por cumplidos, en el tanto el personal que ahí labora, realice la función técnica de esa rama, en sus diversas acepciones.


En otras palabras, la disposición jurídica debe interpretarse dentro del contexto actual en que se ubica, toda vez que, dicha labor ha debido ser adaptada a los cambios de las diferentes organizaciones gubernamentales y por supuesto, a la aplicación de la tecnología de punta. En ese sentido, los más autorizados doctrinarios en la exégesis jurídica han sostenido con toda razón, que: "En definitiva, "(...) lo que está preconizando es el método histórico-evolutivo. Consiste- dice COVIELLO- en dar al texto de la ley no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicarla. Y así, continúa el autor citado, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espíritu, de conformidad con las nuevas exigencias de los tiempos, también el texto de la norma jurídica debe sufrir la ley de la evolución y adaptarse al ambiente histórico en un momento determinado." (1)


(1) Luis Díez Picazo y Antonio Gullón "Sistema de Derecho Civil", Volumen I, octava Edición, 1994, pág.174.


IV.- ANALISIS DEL PROBLEMA PLANTEADO:


La consulta en concreto, estriba en lo siguiente:


"... solicitamos el criterio técnico jurídico de esa Procuraduría, en cuanto a los alcances de la reforma legal contenida en la Ley No. 6982, del 18 de diciembre de 1984, para poder otorgar la compensación de la prohibición por el ejercicio de la profesión a un profesional en informática, computación u otra carrera afín, que labore en la Auditoría Interna del Ministerio de Seguridad Pública, en la participación de estudios de auditoría en sistemas de información y en auditoría integral.


 

Hay que advertir que la norma aludida por usted en la interrogante, fue modificada por la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985, cuyo texto es el siguiente:


"Refórmase el párrafo segundo del artículo 15 de la Ley No. 6982 del 19 de diciembre de 1984 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el ejercicio fiscal de 1985) para que diga así:


"Igualmente se hace extensiva esta prohibición, y sus beneficios, a los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas." (el resaltado no es del original).

Tal y como se señaló en el mencionado Dictamen C-174-97, el término "funcionarios de auditoría" debe ser entendida en su acepción amplia, y no concebida en una sola especialidad, ya que, de lo contrario, el concepto se truncaría en el tiempo, sin efectividad jurídica. Por eso, dentro de esa definición, tiene cabida la "auditoría de la informática o de sistemas", producto de los avances tecnológicos y de su derivado, la modernización del hombre en los sistemas de información, y la necesidad de evaluar y dar permanente seguimiento y control financiero a los sistemas y equipos informáticos. Así, Don José Antonio Echenique(2) se ha dado en explicar, que:


" Auditoría en informática es la revisión y evaluación de los controles, sistemas, procedimientos de informática; de los equipos de cómputo, su utilización eficiencia y seguridad, de la organización que participan en el procesamiento de la información, a fin de que por medio del señalamiento de cursos alternativos se logre una utilización más eficiente y segura de la información que servirá para una adecuada toma de decisiones.


La auditoría en informática deberá comprender no sólo la evaluación de los equipos de cómputo o de un sistema o procedimiento específico, sino que además habrá de evaluar los sistemas de información en general desde sus entradas, procedimientos, controles, archivos, seguridad y obtención de información…"

(2) ECHENIQUE JOSE ANTONIO, "Auditoría en informática" Editado en español por McGraw.Hill Interamericana de México, S.A. CV, 1990, página 16.


De lo analizado hasta aquí, así como de los documentos que acompaña a su interrogante, es claro que, siendo el auditoraje de Sistemas, una parte integrante de la rama de la Auditoría de la Institución a su cargo, definida, incluso, por la Dirección General del Servicio Civil, según el citado Documento No. EOT-122-97 de 2 de julio de 1997 y Resolución DG-012-2000 de 18 de enero del 2000(3) a través de los cuales, puede verse la importancia que esta materia tiene en esa área, es que esta Procuraduría arriba a la conclusión de que los funcionarios de su consulta son también destinatarios del beneficio económico que otorga la citada normativa extrapresupuetaria.


(3) Referido al "Manual Institucional de la Clases de la Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda"


En consecuencia, las razones expuestas, en el recién citado Pronunciamiento, son válidas para el caso bajo examen, recalcándose además que, "… la compensación tampoco se origina en la titularidad de una determinada formación académica o profesional, sino en el hecho de realizar funciones de Auditoría dentro de un órgano del Gobierno, por lo que no se exige un grado académico determinado. De allí que para efectos de reconocimiento de esa indemnización, lo importante es determinar si el funcionario de que se trata ocupa un puesto que técnicamente es de Auditoría. Es decir, el término "Auditoría" debe ser entendido en su acepción técnica y, por ende, comprensivo de todas las funciones que dicha disciplina abarca. La correcta aplicación del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública obliga al operador jurídico a referirse a ese concepto técnico, sin posibilidad de restringir su sentido, máxime si dicha restricción no ha sido autorizada por la ley. "

Por último, no está demás indicar en este estudio, que el personal especializado en cómputo, el cual, venía devengando el rubro salarial de mención por situarse en el "Centro de Cómputo de ese Ministerio" dejaría de percibirlo, una vez, trasladado al Departamento de Auditoría, por no estar cubierto, ahora, dentro de los presupuestos que contempla el artículo 41 de la Ley No. 7097 del 18 de agosto de 1988, cuando señala:


"Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."


CONCLUSIÓN:

De todo lo anteriormente dicho, este Despacho concluye lo siguiente:


Con fundamento en el Dictamen No. 174-97 de 17 de setiembre de 1997 y las reformas introducidas a la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 -por el artículo 15 de la Ley No. 6982 del 18 de diciembre de 1984, reformada a su vez por el artículo 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985- es posible, jurídicamente, reconocer la compensación económica por prohibición del ejercicio profesional, al personal que realiza labores de auditoría en informática, siempre y cuando ocupe un puesto que, técnicamente es de Auditoría.


 


De Usted, con toda consideración,


 


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA II a.i.

 


Licda. Milena Alvarado Marín
ABOGADA DE PROCURADURÍA

LMGP/MAM/gvv