C-277-2000

San José, 13 de noviembre del 2000

 

 

Señor

Alejandro Sáenz Naranjo

Alcalde

Municipalidad de Heredia

 

Estimado señor Alcalde:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio ACDE-2597-2000 de 4 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la procedencia o no del cobro que le hace la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos(1) a la Municipalidad en relación con el servicio de alcantarillado pluvial.

(1) Para efectos de exposición utilizaremos las siglas ARESEP.

 

1. -       NORMATIVA APLICABLE

 

1. Constitución Política del 7 de noviembre de 1949.

"Artículo 169. - La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberativo, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".

"Artículo 170. - Las corporaciones municipales son autónomas".

2. Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998.

"Artículo 4. - La Municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…)

3. Aprobar las tasas, precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales".

"Artículo 13. - Son atribuciones del Concejo:

(…)

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.".

"Artículo 68. - La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados".

"Artículo 74. - Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basura, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que es establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios…"

4. Ley número 7593 de 9 de agosto de 1996.(2) 

(2) El articulo 5 de la ley 7593 está siendo cuestionado por razones de inconstitucionalidad, según consta en los expedientes números 6129-96 y 7492-98 de la Sala Constitucional. En ambos casos, las acciones fueron admitidas.

 

"Artículo 3. - Definiciones.

Para efectos de esta ley, se definen lo siguientes conceptos:

 

1. Servicio Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".

"Artículo 5. - Funciones.

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales.

(…)."

"Articulo 59. - Cálculos del canon

Por cada actividad regulada, la Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual que se determinará así:

a) La Autoridad Reguladora calculará el canon de cada actividad de acuerdo con el principio de servicio al costo y deberá establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada.

b) Cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad.

c) Cada mayo, la Autoridad Reguladora presentará el proyecto de cánones para el año siguiente, con su respectiva justificación técnica, ante la Contraloría General de la República para que apruebe. Recibido el proyecto, la Contraloría dará audiencia, por un plazo de diez días hábiles, a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. Transcurrido el plazo, se aplicará el silencio positivo.

d) El proyecto de cánones deberá aprobarse a más tardar el último día hábil del mes de julio del mismo año. Vencido ese término sin el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el proyecto se tendrá por aprobado en la forma presentada por la Autoridad Reguladora.

Según los procedimientos aquí indicados, esa Autoridad someterá, a la Contraloría General de la República para su aprobación, los cánones por nuevos servicios públicos establecidos por la Asamblea Legislativa. La Autoridad Reguladora determinará los medios y procedimientos adecuados para recaudar los cánones a que se refiere esta ley."

 

II.-       ANTECEDENTES.

 

1. Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

 

El consultante aporta el pronunciamiento de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Heredia, oficio n.° DAJ-234-2000 de 17 de julio del 2000, suscrito por la Licda. María Isabel Sáenz Soto. En él se expresa lo siguiente:

 

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 7593, corresponde a ARESEP, fijar precios y tarifas para los Servicios Públicos, y para lo que interesa entre los cuales el inciso c) del citado artículo incluye el servicio de alcantarillado pluvial.

2. Como ya se dijo con anterioridad, en Oficio ACDE 1589-2000 la Municipalidad no cobra ninguna tarifa por el servicio de alcantarillado Pluvial que existe en el cantón.

3. Por consiguiente, sino se ha establecido una tarifa por ese servicio, ARESEP no ha incurrido en ningún costo, ni ha realizado ningún estudio que le legitime el cobro de ese canon, ya que ni siquiera la mencionada autoridad ha actuado en los términos que establece el Artículo 24 de la Ley 7593."

 

2. Criterio de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

Mediante oficio n.° PC-024-2000 del 14 de octubre del año en curso, este despacho dio audiencia a la ARESEP de esta consulta. En el oficio n.° 8505 del 19 de octubre del año que corre, suscrito por el Lic. Leonel Fonseca Cubillo, regulador general, se señala que la potestad legal para proceder al cobro de los cánones anuales por cada actividad regulada por esa institución, se deriva del artículo 59 de la ley n.° 7593.

 

Por otra parte, se indica que la Contraloría General de la República es quien determina el canon a cobrar a las entidades reguladas, de acuerdo con el procedimiento que se establece en el numeral 59 de la ley n.° 7593. En vista de ello, y tratándose de materia presupuestaria, la competencia para conocer sobre la posibilidad jurídica de realizar dicho cobro a una entidad regulada, le ha sido atribuida por el legislador a la Contraloría General de la República, y no a la Procuraduría, la que, de asumir esta competencia, se estaría arrogando facultades que la legislación vigente no le otorga.

 

Por último, expresa que el órgano contralor ya aprobó el monto que debe cubrir la municipalidad de Heredia por concepto de cánones para el año 2000. Además, señala que la corporación no ejerció, en sede administrativa, los recursos ordinarios contra el acto de fijación de canon que hizo el órgano contralor.

 

Por consiguiente, pide que se le indique a la Municipalidad de Heredia que la Procuraduría General de la República no es competente para emitir la consulta.

 

3. Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El órgano asesor, ante los requerimientos de la Administración activa, se ha referido al tema de la consulta. Sobre el particular, algunos pronunciamientos son dignos de resaltar.

En primer lugar, el dictamen C-100-99 del 26 de mayo de 1999, reconsiderado por el dictamen C-169-99 del 20 de agosto de ese mismo año, el cual, si bien se refiere al servicio del tratamiento de los desechos sólidos, algunas de sus conclusiones deben ser tomadas en consideración. En primer término, la conclusión de que la autonomía municipal está en función del interés local que impregna la actividad o el servicio. Por otra parte, la función reguladora de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.

 

En segundo término, en el dictamen 185-2000 del 16 de agosto del año en curso, en el que expresamos que las municipalidades no tienen competencia para prestar el servicio de alcantarillado pluvial, porque no están habilitadas legalmente para ello, y por lo tanto, no pueden establecer tasas por tal servicio(3).

(3) Existe una solicitud de reconsideración de este dictamen presentada por el señor Alcalde de la Municipalidad de Goicoechea la cual está en estudio.

 

III.-     SOBRE LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO ASESOR PARA EMITIR O NO EL DICTAMEN.

 

Antes de entrar al fondo del asunto, debemos pronunciarnos sobre la objeción de competencia que hace la ARESEP al órgano asesor. Como lo indicamos en un reciente pronunciamiento, la O.J.-118-2000 del 27 de octubre del año en curso, el órgano asesor siempre ha sido respetuoso de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna al órgano contralor en forma exclusiva y prevalente. Al respecto señalamos lo siguiente:

 

"En reiteradas ocasiones, el órgano asesor ha tenido que declinar la competencia para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que impone el artículo 2° de su ley orgánica, debido, fundamentalmente, a que la materia sobre la cual pretende recaer compete, en forma exclusiva y prevalente, a otro órgano. Los casos más frecuentes son aquellos que versan sobre las materias presupuestarias y de contratación administrativa, en las cuales la Contraloría General de la República tiene la competencia, lo que le impide al órgano asesor ejercer su función consultiva, en toda su extensión, limitándose, en la mayoría de los casos, a emitir una opinión jurídica, la cual, a diferencia de los dictámenes, no tiene fuerza vinculante para la Administración Pública consultante."

 

En el caso que nos ocupa, el legislador le otorga la competencia a la Contraloría General de la República para que apruebe los cánones por cada actividad. Más aún, en el artículo 59 de la ley n.° 7593, se establece un procedimiento a través del cual se le da audiencia por diez días hábiles a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de canon que presenta ARESEP al órgano contralor. Resulta obvio afirmar que para fijar el canon es necesario determinar, previamente, su procedencia legal. Por consiguiente, ARESEP, la entidad regulada y la Contraloría se supone que han cumplido con este requisito previo, ya que de lo contrario, sería impensable que el órgano contralor asumiera la competencia.

 

Tal y como estructuró el sistema el legislador, ARESEP tiene la iniciativa de la propuesta de cánones, mientras que la aprobación de estos compete, en forma exclusiva, a la Contraloría General de la República, previa audiencia al ente o empresa regulada. Este es un momento procesal donde las empresas o entes regulados pueden plantear la objeción sobre la procedencia legal o no del pago del canon. Como veremos más adelante, además de esta instancia, las empresas reguladas tienen otras para cuestionar la legalidad del cobro.

 

Ahora bien, de acuerdo con la información que nos ha suministrado el órgano contralor, el canon para el año 2000 por concepto de alcantarillado pluvial ya fue fijado, lo que significa que existe un acto válido, eficaz y firme del órgano contralor el cual no podría ser afectado por un pronunciamiento, en sede administrativa, del órgano asesor. La única manera de revertir este acto, sería recurrir a la instancia judicial respectiva.

 

Además de la anterior, existe una razón adicional para continuar con la línea argumentativa que estamos siguiendo. Con es bien sabido, y así se ha reiterado en múltiples ocasiones, el órgano asesor tiene la imposibilidad jurídica de referirse a casos concretos. Así las cosas, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para pronunciarse sobre el canon que por concepto de alcantarillado fluvial fijó el órgano contralor a la Municipalidad de Heredia para el año 2000.

 

No obstante lo anterior, por ser un asunto diferente, el órgano asesor sí tiene la facultad para determinar si jurídicamente es procedente o no el pago del canon debido a que ello se encuentra dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le asigna, específicamente su ley orgánica ( artículo 3). Desde esta perspectiva, existe una clara delimitación de competencias entre el órgano contralor y el órgano asesor. Al primero le compete fijar al canon para el respectivo año; mientras que al segundo determinar su procedencia legal. En este sentido, el instar la función consultiva de la Administración Pública que ejerce la Procuraduría General de la República, es una instancia válida a la cual puede recurrir una corporación para determinar el recto sentido de la ley.

 

Al versar la consulta sobre el segundo aspecto y no acerca del primero, considera la Procuraduría General de la República que sí tiene competencia para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da su ley orgánica.

 

IV.-     SOBRE EL FONDO.

 

El meollo de la cuestión está en establecer si el servicio de alcantarillado pluvial es un servicio público municipal o un servicio nacional. Este aspecto es clave en el asunto que estamos abordando, ya que si tiene la primera connotación, a quien le compete el ejercicio de la potestad regulatoria es a la corporación municipal; mientras si ocurre lo segundo, el ejercicio de esta atribución legal recaerá en la ARESEP.

 

Existen varias constantes que han sido fijadas por el órgano asesor en sus dictámenes (jurisprudencia administrativa) que conviene recordar. La primera, que el artículo 5 de la ley n.° 7593 quedó tácitamente derogado con la entrada en vigencia del Código Municipal. En el dictamen 100-99 indicamos al respecto lo siguiente:

 

"Existe coincidencia entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y las municipalidades en el sentido de que el artículo 5 de la Ley número 7593 sufrió un derogatoria tácita, ya que sustrajo de la primera la competencia de la fijación de tarifas, tasas y precios de los servicios municipales y se la asignó a las segundas."

 

Por su parte, en el dictamen C-169-99, que reconsideró el anterior, señalamos lo siguiente:

 

"e) Los artículos 4, inciso b), 13, inciso b), c) y d), 68 y 74 de la Ley N. 7794 de 30 de abril de 1998 atribuyen a las Municipalidades la competencia para fijar las tarifas de los servicios públicos municipales y reglamentar, organizando, dichos servicios."

En segundo término, que con la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal la ARESEP no puede ejercer su función regulatoria sobre los servicios municipales, toda vez que esta actividad le corresponde a cada uno de las corporaciones.

"Con base en lo anterior, se puede afirmar que la intención del legislador fue otorgarle, en forma exclusiva, a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de los servicios municipales que le corresponde prestar." (Dictamen C-100-99).

" La consideración de estos aspectos obliga al intérprete jurídico a concluir en la incompetencia de la ARESEP para regular la prestación de los servicios municipales, tanto en lo que se refiere a la fijación de las tarifas como al poder normativo que se le atribuye en los artículos 5 y 25 de su Ley de Creación. Consecuentemente, la derogatoria tácita abarca tanto el poder de fijar las tarifas como este punto en orden a la normación de la prestación del servicio. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no conserva potestad alguna de regulación respecto de los citados servicios." (Dictamen C-169-99).

 

Establecido el marco teórico, nos corresponde ahora determinar la naturaleza del servicio del alcantarillado pluvial.

 

Como es bien sabido, el servicio público de alcantarillado pluvial consiste en aquella actividad de caños, alcantarillas y mantenimiento de colectores generales y causes naturales para el correcto y seguro desfogue de las aguas llovidas.

 

Existen varias razones para concluir que estamos en presencia de un servicio público municipal. La primera, es que, dada su naturaleza, es un servicio que plenamente está subsumido dentro del concepto de servicio local.

 

En segundo término, dada la connotación de local que tiene el servicio la corporación municipal debe prestarlo. En esta línea argumentativa encontramos un apoyo adicional, específicamente en el artículo 280 de la Ley General de Salud, n.° 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, que dispone lo siguiente:

 

"ARTICULO 280. - El servicio de recolección, acarreo y disposición de basuras, así como la limpieza de caños, acequias, alcantarillas, vías y parajes públicos estará cargo de las municipalidades las cuales podrán realizarlo por administración o mediante contratos con empresas o particulares, que se otorgarán de acuerdo con las formalidades legales y que requieran para su validez la aprobación del Ministerio.

Toda persona queda en la obligación de utilizar dicho servicio público y de contribuir económicamente a su financiamiento de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes."

 

Por otra parte, el órgano asesor no puede dejar de lado lo que indicó el Tribunal Constitucional sobre las atribuciones regulatorias de las corporaciones municipales. En efecto, en la sentencia N.° 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999, señaló lo siguiente:

 

"DE LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la ‘[...] imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local" (sentencia número 2197-92, supra citada); tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las tasas municipales, que son las contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcionado aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal:

‘Para los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios de policía municipal y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.’

‘Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

El artículo 74 del Código Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos." (Lo que se resalta no corresponde al original).

 

Establecida la naturaleza de servicio público municipal que posee el alcantarillado pluvial, y con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y administrativa que ha sentado el órgano asesor, la cual no hay ninguna razón para modificar, y que se encuentra recogida en los dictámenes 100-99 y 169-99 de repetida citada, obligatoriamente se tiene que concluir que no existe fundamento jurídico para que la ARESEP cobre un canon por concepto de alcantarillado pluvial a la municipalidad de Heredia, ni a ninguna otra, toda vez que ella es incompetente para ejercer atribuciones regulatorias en relación con los servicios públicos que prestan las municipalidades.

 

V.-       CONCLUSIÓN

 

En vista de la derogatoria tácita que sufrieron los artículos 5 y 25 de la Ley n.° 7593 como consecuencia de la entrada en vigencia del Código Municipal, no existe fundamento jurídico para que el ARESEP cobre un canon a la Municipalidad de Heredia, ni a ninguna otra corporación, por concepto de alcantarillado pluvial.

 

De usted, con toda consideración,

 

 

 

 

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

 

C/c Licenciado Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General.

Licenciado Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República.