C-052-2001

23 de febrero de 2001

Señor

MBA Bernardo J. Alfaro Araya

Superintendente General de

Entidades Financieras

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. SUGEF 364-2001 de 24 de enero último, mediante el cual consulta la posibilidad de que el Superintendente General de Entidades Financieras delegue en el Intendente General el carácter de depositario y curador provisional en la liquidación de una entidad bancaria y su participación en la Junta Liquidadora.

Al respecto, adjunta Ud. el informe de la Asesoría Jurídica de la SUGEF, oficio N: DAJ-014-2001 de 23 de enero anterior. En dicho oficio, la Asesoría manifiesta que los artículos 162 y 164 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establecen que declarada la quiebra de una entidad bancaria, el Superintendente entrará en posesión de los bienes con carácter de depositario y curador provisional, mientras se organiza la Junta Liquidadora de la cual formará parte. El artículo 131 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica dispone que el Superintendente podrá conferir poderes al Intendente General y otros funcionarios. Agrega que la autorización concedida en este artículo hace cuestionarse sobre la posibilidad de que el Superintendente pueda delegar sus funciones en el Intendente por razones de distribuciones de carga de trabajo. El Intendente es un colaborador inmediato en la realización de las funciones encomendadas y la delegación se presenta como necesaria para una tramitación ágil y efectiva de las distintas liquidaciones.

Con el objeto de establecer si es posible la delegación, debe considerarse la asignación de competencia que las distintas leyes prevén en materia de intervención y liquidación de entidades financieras.

A-. UNA FUNCIÓN DE SUPERVISIÓN Y VIGILANCIA

La normativa financiera tiene como objeto mantener la confiabilidad, liquidez, solvencia, competencia y transparencia de la actividad financiera. Para dicho objeto se requiere que los distintos participantes en el sistema ajusten su proceder a las disposiciones emitidas. El poder director de las autoridades del sistema debe estar unido con un poder de supervisión y vigilancia. La actividad financiera implica intermediación y por ende, captación de recursos financieros del público. Un público que muchas veces carece de información o de conocimientos para apreciar y evaluar el desempeño de esas entidades, a fin de determinar si la colocación que hace de sus ahorros es la más beneficiosa y conocer el estado financiero de la empresa financiera.

El régimen de la intervención administrativa se manifiesta en la necesidad de autorización para funcionar como entidad financiera, control de la actividad crediticia, obligación de la entidad fiscalizada de informar al órgano supervisor sobre su situación y evolución, poder normativo, poder sancionador. De esa forma, las entidades, por la pertenencia misma al sistema financiero, deben ajustar su actuación a normas que les resultan imperativas en tanto están dirigidas a mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de liquidez. .Se ha dicho que:

"...el primer deber de las autoridades monetarias es el de velar por la seguridad de las operaciones bancarias, y de organizar la vigilancia de los establecimientos de crédito, a fin de asegurar su permanencia y la confianza en la moneda nacional, JH-DAVID: La monnaie et la politique monetaire, Economica, 1986, p. 217.

Esa vigilancia permite comprobar el cumplimiento de la regulación aplicable al sector financiero y tiene como objeto tutelar el sistema financiero por lo que se fiscaliza la observancia de las disposiciones que lo ordenan. Estas funciones de vigilancia y supervisión corresponden, en principio, a la Superintendencia General de Entidades Financieras, que funciona bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

La Superintendencia General de Entidades Financieras, particularmente a partir de la nueva Ley Orgánica del Banco Central, ha sido encargada de una función de dirección, supervisión y fiscalización de la actividad desplegada por las entidades financieras. Debe vigilar y comprobar el cumplimiento de la disciplina del sector bancario en los campos monetario, crediticio y cambiario. Funciones que tienden a tutelar el sistema financiero y vigilar la observancia de las disposiciones que lo ordenan. En relación con estas funciones, la Sala expresó respecto de la Auditoría General de Entidades Financieras:

"....La Auditoría General de Entidades Financieras resulta ser una clara manifestación de la creciente intervención del Estado en la regulación y control de la actividad bancaria; es decir, la intervención de la autoridad política en la economía ha pasado a formar parte de la estructura del régimen económico del país, sobre todo como resultado necesario e imprescindible de los manejos descontrolados de entidades financieras de reciente experiencia..." Sala Constitucional, N. 660-92 de las 15:00 hrs. del 10 de marzo de 1992.

La Superintendencia ejerce sus competencias en relación con los diversos intermediarios financieros a que se refieren los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central. Un poder normativo sectorial es así reconocido a la Superintendencia (artículos 119 y 128 de dicha Ley). El procedimiento de actuación de sus competencias es previsto en los artículos 134 y siguientes de la referida Ley.

En caso de que una entidad del sistema presente una situación de irregularidad financiera, la Superintendencia puede adoptar determinadas medidas o bien someter la situación al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Una de las medidas cautelares que este órgano puede adoptar es la intervención, en cuyo caso se designarán los interventores que asumirán la administración de la entidad financiera y su representación judicial y extrajudicial. El proceso de intervención debe conducir a una mejora sustancial de la situación financiera del intermediario, que le permita a sus personeros asumir la administración normal pero si ello no se logra, se podrá solicitar la liquidación o quiebra de la entidad. Estos últimos procesos se rigen esencialmente por las disposiciones del Código Procesal Civil. Sin embargo, en tratándose de los bancos comerciales privados debe contemplarse lo dispuesto en los numerales 162 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Pero el legislador en la Ley N. 7558 no se limitó a asignar competencia a la Superintendencia y al Consejo Nacional en orden a la supervisión, sino que también concretó una distribución de funciones al interno de la SUGEF. De esa forma, algunos de los poderes propios de esta deben ser ejercidos por el Superintendente. De allí que se plantea la posibilidad de una delegación en otros funcionarios. Podría decirse que la función de fiscalización y vigilancia por parte de la Superintendencia son funciones esenciales de ella que no pueden ser delegadas en ningún órgano, salvo lo dispuesto en orden a la intervención. El punto es si las competencias de su jerarca administrativo se enmarcan dentro de ese concepto de funciones esenciales, indelegables.

B-. EL SUPERINTENDENTE PUEDE DELEGAR FUNCIONES NO ESENCIALES

El ordenamiento establece diversos principios que rigen la competencia. Entre ellos es que la competencia es expresa, debe ser atribuida por ley, sobre todo cuando se trate de potestades de imperio, que la competencia es un poder-deber lo que implica que no existe disponibilidad de la competencia. Por ende, el principio es la imperatividad de la competencia. Lo que lleva a afirmar que la competencia debe ser ejercida por el órgano a quien expresamente le ha sido atribuida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos. No obstante, el ordenamiento permite excepcionar esa regla y uno de los medios es la delegación.

La delegación es una transferencia del ejercicio de la competencia legalmente asignada a un órgano, efectuada normalmente a favor de órganos inferiores, pero que no afecta la titularidad de la competencia. Por consiguiente, el titular de ésta continúa siendo el órgano delegante, lo cual es importante para efectos de responsabilidad:

"la delegación de competencias permite a un órgano, delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre en la desconcentración. Supone, como ha advertido Gallego, una actuación alieno domine, en virtud de un mandato de Derecho Público, por el cual los actos del delegado se imputan o consideran actos del delegante". R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común, Marcial Pons, Barcelona, 1999, p. 110.

Y como no concierne la titularidad de la potestad, la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

No obstante, la delegación está prohibida en determinados ámbitos o cuando se presentan determinadas condiciones. Su procedencia está sujeta a límites. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública:

Artículo 89.-

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato

inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado".

De este artículo habría que retener el punto 3, sea la imposibilidad de delegar cuando la competencia ha sido asignada por la específica idoneidad de un órgano para desempeñarla. Lo cual está estrechamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 90 de la misma Ley cuando en su inciso c) prohibe la delegación de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o justifican su existencia.

C-. LAS FUNCIONES EN ORDEN A LA LIQUIDACIÓN SON DELEGABLES

¿La facultad para ser depositario y curador provisional en un proceso de liquidación de entidad bancaria, la participación en la junta liquidadora del banco se encuentran dentro de esas competencias esenciales, que le justifican la existencia del cargo de superintendente?

Al reformar la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Reguladora del Mercado de Valores modificó la situación institucional de la Superintendencia de Entidades Financieras y particularmente del Superintendente General. No obstante, ese órgano mantiene las funciones establecidas en el numeral 131 de la Ley N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, que unido a otras disposiciones determinan el ámbito funcionarial del Superintendente (artículo 152 en orden al procedimiento sancionatorio, por ejemplo). De la enumeración de dichas funciones y de la forma en que se insertan en el marco competencial y estructural de la Superintendencia no es posible concluir que la función que se consulta se encuentre dentro de los supuestos respecto de los que la delegación está prohibida.

En efecto, la circunstancia de que se inicie un procedimiento de liquidación y quiebra de un banco privado es la consecuencia del ejercicio de potestades esenciales de la Superintendencia, pero no del Superintendente. Luego, la propia Ley previó que las funciones de depositario y curador provisional, la participación en la junta liquidadora podían ser ejercidas por otros funcionarios, al punto que se autorizó el otorgamiento de poderes. Dispone el inciso b) del artículo 131 de la Ley 7558:

"ARTICULO 131.- Atribuciones del Superintendente

Corresponderá al Superintendente:

(…).

b) Ejecutar los acuerdos del Consejo Directivo y las demás funciones que le señale la ley; además, podrá emitir mandatos o conferir poderes al Intendente General y a otros funcionarios, incluso durante el proceso de liquidación de cualquier entidad fiscalizada.

La norma permite una interpretación amplia en el sentido de que las actuaciones judiciales y extrajudiciales atribuibles al Superintendente como representante legal, judicial y extrajudicial del Banco en las funciones de la Superintendencia pueden ser cumplidas en forma indirecta, mediante el otorgamiento de poderes. Pero, además, se especifica que esa facultad de otorgar poderes abarca el proceso de liquidación de cualquier entidad, término que abarca a los bancos privados. Ergo, la participación judicial en esos procesos de liquidación no podría considerarse una función esencial del Superintendente, o atribuida por la específica idoneidad suya para el cargo. Por otra parte, el principio es amplio porque no está limitado a las entidades bancarias, sino a liquidación de cualquier entidad financiera.

Se comprende que si el Superintendente puede otorgar un poder a un funcionario inferior para que lo represente en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que deba hacer, puede también delegar el ejercicio de las competencias correspondientes en quien es su inferior inmediato (artículo 172 de la Ley N. 7732), sea el Intendente.

En ese sentido, las funciones que podrían considerarse como esenciales del cargo de Superintendente son aquéllas que entrañan un poder de decisión (numeral 134, a), 131, incisos d), f) y g de la Ley N. 7558 de cita), pero tomada la decisión la representación del Superintendente y por ende, la participación en determinados procedimientos podría estar a cargo de otro funcionario. Incluso en materia de intervención, procede recordar que ésta puede estar a cargo de funcionarios inferiores o de terceros, bajo la vigilancia del Superintendente (artículo 139 en relación con el 140, inciso f) de la citada Ley) y aún esa vigilancia la puede ejercer por medio de otros funcionarios (inciso h) del referido artículo 131).

Lo anterior demuestra que el legislador no partió de que el Superintendente tuviese que realizar todas sus funciones en forma personal y directa, sino que previó que dichas funciones podrían ser desempeñadas por medio de delegados, representantes o apoderados. Previsión legal a la cual se suma la posibilidad de delegación cuando no se trate de funciones esenciales. Carácter que, como se ha indicado, no puede ser predicado de funciones que pueden ser ejercidas por medio de terceras personas, como es el caso de las aquí consideradas. Y es que como lo señala la Asesoría Legal de no proceder el otorgamiento de poderes o no preverse la delegación en el Intendente podrían entrabarse los distintos procedimientos y procesos en los cuales se ha previsto la intervención de la Superintendencia y de su Superintendente, con riesgo para la celeridad y eficacia de esos procedimientos y procesos.

De allí que estime la Procuraduría que la función de depositario y curador provisional de un banco prevista en el numeral 162 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional puede ser delegada en el Intendente, así como también este funcionario puede representar al Superintendente en la junta liquidadora que de conformidad con dicho artículo y el 164 de la misma ley habría que constituir en su momento para gestionar los asuntos del banco y darles correcta liquidación. En ese caso, la presidencia de la Junta estará a cargo del Intendente como funcionario delegado.

Procede recordar, por demás, que al no ser la delegación un mecanismo de transferencia de la competencia, sino solo de su ejercicio, en caso de delegación el Superintendente tendrá la obligación de vigilar lo actuado por su delegado y será responsable de su actuación por culpa in vigilando (artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública). Aparte de que conforme el numeral 90, el Intendente no podrá delegar las funciones que le hayan sido delegadas. Todo lo cual es consecuencia de que:

"… el órgano delegado no ejerce ninguna competencia propia, sino la competencia de otro órgano, es decir, actúa nomine alieno; en consecuencia,..." Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N. 122, mayo-agosto 1990, p. 53.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 131, inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995 y 89 de la Ley General de la Administración Pública, quien ostente el cargo de Superintendente General de Entidades Financieras puede delegar su participación en los procesos de liquidación de cualquier entidad en el Intendente, su inmediato inferior.

2.- Se une a lo anterior la circunstancia de que del contexto de las leyes Orgánica del Sistema Bancario Nacional y Orgánica del Banco Central no es posible deducir que la participación del Superintendente General en esos procesos constituya una función esencial de ese cargo o atribuida en razón de su especial idoneidad para ocupar ese puesto. Por el contrario, cabría afirmar que el interés del legislador es que dichos procesos se desarrollen con una participación activa de la Superintendencia, en tanto estructura orgánica encargada de la fiscalización y vigilancia del sistema financiero nacional u que no se reduce ni confunde con la figura del Superintendente.

De Ud. muy atentamente,

Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA