C-051-2001

23 de febrero de 2001

Licenciado

Rafael A. Soto Miranda

Jefe, Departamento de Recursos Humanos

Ministerio de Industria y Ganadería

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su oficio No. DRH-061-2001 del 30 de enero de este año, en el que consulta lo siguiente:

"El Departamento ha venido valorando la procedencia de conceder licencias para lactancia o ampliación de las ya concedidas a las servidoras institucionales.

Lo cierto es que en algunas oportunidades las indicadas licencias se prorrogan por períodos muy amplios, lo que ha generado duda en cuanto a su procedencia.

En criterio de nuestro Abogado, debe interpretarse la normativa del caso en el sentido de que el dictamen que corresponde aportar para gestionar la indicada licencia, debe ser extendido por un médico especialista, entiéndase pediatra.

Por lo anterior, solicito una ampliación del Dictamen C-017-93 del 27 de enero de 1993, con el objeto de resolver el indicado cuestionamiento. "

       I.            CONSIDERACIÓN PREVIA

Previo a evacuar lo interrogado por usted, debemos aclarar que de conformidad con el artículo 73 de la Constitución Política y el artículo 1° de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas), corresponde a esa Institución descentralizada del Estado, la administración y aplicación de los seguros sociales, por lo que es, de su exclusiva competencia emitir los criterios técnicos derivados de la atención integral de sus asegurados.

Por consiguiente, determinar acerca de la capacidad que tiene un médico general o especialista para certificar una prórroga de lactancia, no es materia que incumbe a la Procuraduría General de la República, a la luz de lo que establecen los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, ya que es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, en cuyo caso, los dictámenes y pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

No obstante lo acotado, este Despacho se abocará a evacuar lo sometido a nuestra consideración, pero como una opinión jurídica carente de toda aplicación vinculante.

II CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN

Sobre el particular, el Departamento Legal de la Institución a su cargo, es del criterio de que la prescripción o dictamen médico a que hace alusión el Código de Trabajo, debe ser efectuado por un especialista en pediatría, tomando en cuenta que:

"... éste es el único que puede dar fe de la condición médica del menor y de la necesidad que tiene de recibir la leche materna...

No se trata de establecer un límite mayor (por ejemplo un año), sin que exista la posibilidad de ampliarlo por razones especiales relacionadas con la salud del menor. Tenemos claridad en el sentido de que existen excepciones que pueden considerarse para extender el período de lactancia, donde las mismas pueden basarse en la necesidad que tiene el menor de dicho alimento, pero precisamente por eso mismo -repito- el dictamen debería extenderlo un especialista y no cualquier médico que valore a la madre para hacer esta recomendación."

III.- FONDO DE LO PLANTEADO:

El derecho natural del niño a la lactancia materna se encuentra tutelado en diferentes normas del ordenamiento jurídico costarricense, partiendo de los postulados que contemplan los artículos 51 y 71 de la Constitución Política, mediante los cuales, el constituyente ha otorgado especial protección a la mujer, al menor de edad y a la familia como fundamento mismo de la sociedad.

De igual manera, en la "Convención Sobre los Derechos del Niño" ratificada por Costa Rica mediante Ley No. 7184 de 18 de julio de 1990, en su artículo 24 se dispone:

"1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud...".

Dentro de esos conceptos superiores, se desarrolla la denominada la "Ley de Fomento de la Lactancia Materna" (Ley No. 7430 de 13 de setiembre de 1994) en el que se promueve el fomento de la nutrición segura y suficiente para los infantes, acudiendo a la educación de la familia y a la protección del tema en cuestión.

Pero, en lo que toca propiamente al ámbito de las relaciones de trabajo, tal y como se indicó en el dictamen que se pide ampliar, son los artículos 95 y 97 del Código de Trabajo los encargados de regular el derecho que tienen las servidoras, empleadas o trabajadoras para amamantar a sus hijos en determinados intervalos de tiempo y de acuerdo con las prescripciones clínicas, de la siguiente forma:

"Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto, y los tres meses posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social, para el "Riesgo de Maternidad (...)

La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada solo si presenta a su patrono un certificado médico, donde conste que el parto sobrevendrá probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este documento. Para efectos del artículo 96 de este código, el patrono acusará recibo del certificado.

Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones deberán expedir ese certificado."

"Artículo 97.- Toda madre en época de lactancia podrá disponer en los lugares donde trabaje de un intervalo de quince minutos cada tres horas o si lo prefiere, de media horas dos veces al día durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo el caso de que mediante un certificado médico se pruebe que sólo necesita un intervalo menor.

El patrono se esforzará también por procurarle algún medio de descanso dentro de las posibilidades de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo, al igual que los intervalos mencionados en el párrafo de su remuneración." (El resaltado no es del original).

Como puede notarse de los textos transcritos, el aludido período puede ampliarse o disminuirse, cuando el médico así lo prescribe, según las condiciones de la madre y su niño.

Hacia ese razonamiento se ha dirigido la jurisprudencia patria, al señalar:

"... El aspecto, determinante en el presente caso lo constituye, el relacionado con la lactancia; el numeral 95 del Código de Trabajo estipula que, la trabajadora embarazada tendrá un descanso remunerado de cuatro meses; uno antes y tres posteriores al parto, coincidiendo también con el período mínimo de lactancia.

La norma citada establece que ese lapso podrá ser prorrogado por prescripción médica, de manera que no es suficiente que el dictamen aportado por la actora indique que ésta se encuentra amamantando a su hijo; sino que se requiere que el mismo establezca la necesidad que el niño tiene de recibir el alimento materno, en razón de su salud física.

Además de ello, no puede dejarse de lado la circunstancia de que el menor hijo de la actora, sobrepasaba ya el año de edad; de manera que el período mínimo de lactancia transcurrió sobradamente.Por tal razón, a pesar del informe médico aportado, el mismo resulta  insuficiente, puesto que el beneficio de lactancia, como ya se dijo tiene un mínimo legal  -tres meses- y, de requerirse una ampliación del período  indicado, deben presentarse los atestados médicos que indicado, deben presentarse los atestados médicos que  establezcan la eventual necesidad del menor." (Sala  Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 425 del 21 de diciembre de 1995 de las 14 horas 30 minutos)

En lo que a la presente consulta interesa, hay que manifestar que, pese la exigencia de la "prescripción médica" como requisito ineludible para prorrogar el derecho a la lactancia, no se dispone de la lectura de las disposiciones legales de cita, que deba ser emitida por un galeno en una determinada especialidad, sino todo lo contrario, la posibilidad se postula de manera general. Verbigracia, el último párrafo del mencionado artículo 95, indica que, la certificación para la licencia remunerada por maternidad deberá ser extendida por un médico que "desempeñe un cargo remunerado por el Estado o sus instituciones"; lo que más bien, autoriza a ese profesional prescribir la necesidad o no, de prorrogar la lactancia materna al niño, sin distinción del campo médico a que pertenece. Es decir, de acuerdo con el recién citado numeral in fine, se cubre tanto a los médicos de la Caja Costarricense de Seguro Social como a los médicos contratados en las diferentes instituciones públicas para externar los criterios en los casos sometidos a su consideración, claro está, de manera razonada y justificada, como lo demanda la medicina en general.

Vale acotar que, el anterior razonamiento jurídico tiene cabida con lo dispuesto por el Consejo Asesor de la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social, mediante la Minuta No. 705-98 del 13 de agosto de 1998, que en lo atinente dictó:

"...El certificado de licencia por lactancia deberá ser extendido por el pediatra o bien podrá hacerlo un médico general de la institución."

IV.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con todo lo expuesto, y en virtud del aforismo jurídico según el cual "no se puede distinguir donde la ley no distingue", no es legalmente posible limitar la extensión del certificado médico para prorrogar las licencias por lactancia, en un médico de especialidad en pediatría.

En ese sentido, y como opinión jurídica, queda evacuada la solicitud planteada.

Atentamente,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras                                                                                           Licda. Ana Milena Alvarado Marín

Procuradora  II a.i.  Abogada de Procuraduría

LMGP/MAM/gvv