Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 059 del 06/03/2001
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 059
 
  Dictamen : 059 del 06/03/2001   

C-059-2001


6 de marzo de 2001


 


 Licenciado


Ricardo León Sandí


Gerente General


Banco Hipotecario de la Vivienda


S. O.


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG-0144-2001 de 19 de enero último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General la posibilidad de que el Banco venda cartera crediticia a su valor de mercado, siguiendo el procedimiento establecido en las "Normas generales para la clasificación y calificación de los deudores de la cartera de crédito, según el riesgo y para la constitución de las estimaciones correspondientes", Acuerdo 1-95 emitido por la SUGEF.


    Señala Ud. que el Banco Hipotecario ha recibido en dación en pago activos de diversa naturaleza que debe liquidar para recuperar recursos financieros. Para venderlos, se determina el valor de mercado de cada uno a la fecha de venta, ese valor es el precio mínimo para la transacción. En el caso de las carteras de cuentas por cobrar estima que se aplica para efectos de determinar el valor de mercado la normativa SUGEF 1-95, antes mencionada.


    Adjunta Ud. el oficio N. AL-468-2000 de 7 de diciembre anterior, por el cual el Asesor Legal señala que en los procesos de venta de los activos que el Banco ha recibido deben ajustarse al principio de legalidad. Existen antecedentes jurisprudenciales que concluyen que una entidad pública requiere autorización legal para realizar la venta con descuento. Sin la autorización legal correspondiente, la fijación del precio de venta no tendría una base legal. Agrega que algunos parámetros emitidos por la SUGEF no se han emitido para regular operaciones de venta de cartera.


    Por oficio N. ADPb-090-2001 de 19 de febrero siguiente esta Procuraduría otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras respecto de la utilización del acuerdo SUGEF 1-95 a que se ha hecho referencia.


    En oficio N. SUGEF 919-2001/07390 de 26 de febrero siguiente, la Superintendencia señala que: su función es velar por la estabilidad, solidez y funcionamiento eficiente de las entidades financieras, lo que obliga a que se regule y supervise la calidad de los servicios de éstas para que no comprometan los dineros del público inversionista. Con ese fin, se emite el Acuerdo SUGEF 1-95. Agrega que "El objetivo de esta norma es determinar el riesgo de crédito de las carteras de préstamos de las entidades fiscalizadas por la SUGEF, en función del comportamiento de sus deudores". De la categoría de riesgo asignada al deudor depende la estimación pertinente, por lo que los estados financieros de las entidades financieras presentarán el valor contable neto de estos activos y su calidad conforme al riesgo crediticio asumido. Concluye que "la norma supracitada (Acuerdo SUGEF 1-95) es para valorar específicamente el riesgo de la cartera de crédito de las entidades financieras y no para otros fines".


    El Banco ha decidido vender cartera por el precio del mercado, lo que implica eventualmente una diferencia respecto del valor nominal de los distintos créditos que la componen. De allí que debe analizarse si el Banco está facultado para realizar la venta por un precio diferente al nominal.


 


A-. LOS BANCOS ESTATALES DEBEN VENDER SU CARTERA A SU VALOR NOMINAL


    Como señala la Asesoría Jurídica, esta Procuraduría se ha pronunciado anteriormente sobre la posibilidad de una venta de cartera crediticia por un precio diferente al de su valor nominal. El dictamen N. 270-98 de 15 de diciembre de 1998 fue emitido a solicitud del Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica. En dicha ocasión, la Procuraduría expuso las razones por las cuales consideraba que no era posible una venta de cartera con descuento. De esa forma se señaló que:


  • Los bancos comerciales del Estado son entes públicos, sometidos al Derecho Público. Su actuación debe encontrar fundamento en una ley.
  • La naturaleza pública del Banco determina un régimen jurídico particular en orden al manejo y disposición de los fondos que le pertenecen. Ese régimen particular concierne también el control.
  • Ergo, la disposición de los bienes del Banco, incluido en dicho término, la cartera, debe regirse por los principios que regulan la Hacienda pública. Ello por cuanto no existe libre disposición de los bienes que integran la Hacienda pública.
  • Consecuentemente, tampoco existe una autorización para condonar deudas.
  • Si bien podría considerarse que la venta de cartera es una operación bancaria de las comprendidas en el artículo 61, inciso 8 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (cláusula abierta), en tanto sea "compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales" debe considerarse que la venta con descuento entraña una pérdida del banco y un incumplimiento a su obligación de recuperar los créditos concedidos.
  • La venta con descuento requiere, entonces, autorización legal.
  • La venta con descuento puede considerarse como riesgosa . Y dado el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es importante que exista una autorización legal que determine el mecanismo bajo el cual se establecerá el porcentaje de descuento posible. La Procuraduría en ocasiones anteriores se ha pronunciado por la imposibilidad de vender activos financieros en condiciones riesgosas.
  • los bancos estatales deben procurar la correcta gestión y disposición de los fondos que la colectividad le ha confiado

    Consideró la Procuraduría, en efecto que:


"Así, de lo expuesto por el Banco se deduce que la venta que se proyecta es concebida como una operación propia del Banco porque concierne "activos financieros". Empero, se resalta que la venta con descuento no es habitual. Ahora bien, al no existir una regulación específica para cada uno de los distintos bienes que pueden considerarse contablemente como activos financieros, bien podría estimarse en términos generales, que la venta de esos activos es una actividad compatible con la naturaleza de los bancos comerciales, en particular cuando se trata de venta de títulos. De la circunstancia misma de que el banco comercial es un banco que otorga crédito, puede considerarse que la venta de los créditos concertados en un determinado sector constituye una operación compatible con la naturaleza técnica de Banco. Lo que nos permite vislumbrar que es una operación financiera, aunque quizás no habitual, en el sentido en que no es en masa. Lo que se justifica por la particularidad misma de "ese activo financiero": no se trata de cualquier crédito expresado en títulos valores u otros documentos de este tipo, sino en un conjunto determinado de operaciones de crédito anteriormente otorgadas a un sector productivo y que se pretende traspasar por las pérdidas que genera.


(…)


Sin que la Procuraduría pretenda, en modo alguno, sustituirse en el ejercicio de la competencia que ha sido atribuida a la Contraloría General de la República, corresponde hacer las siguientes observaciones. Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar… El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal".


    Cabe señalar que la posición de la Procuraduría es congruente con lo manifestado en su oportunidad por la Superintendencia General de Entidades Financieras. En efecto, mediante oficio 6081-98 de 11 de noviembre de 1998, la SUGEF había manifestado al Banco Nacional que la venta de cartera con descuento por parte de un banco comercial del Estado requería autorización legal.


    Puesto que dicho criterio ha sido emitido en relación con los "bancos comerciales del Estado" puede surgir la duda respecto de su aplicación al BANHVI. Ello por cuanto, en razón de sus fines, no puede considerarse que dicho Ente constituya un banco comercial del Estado. Antes bien, la propia Ley de creación lo denomina como "no estatal" aunque reconozca su condición de público. A lo que se suma la particularidad de su competencia.


 B-. UNA ENTIDAD FINANCIERA EN MATERIA DE VIVIENDA


    La Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y creación del Banco Hipotecario de la Vivienda cataloga al BANHVI como una "entidad de Derecho Público de carácter no estatal"; clasificación que por sí sola determinó en ese momento la no pertenencia del Banco al Sistema Bancario Nacional y la ausencia de la garantía constitucional de la autonomía. No sólo no se trataba de un banco del Estado, sino que por su actividad no podría ser considerado un banco comercial.


    Los artículos 2 y 4 de la Ley se refirieron al BANHVI como un "ente rector", término que debe ser utilizado en el sentido de titularidad de una facultad para orientar el sistema financiero para la vivienda y para vigilar (supervisor auxiliar) el funcionamiento de las entidades autorizadas del Sistema Financiero para la Vivienda.


    Un banco comercial es aquél que puede realizar las "operaciones comerciales" a que se refiere el artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y reguladas en los artículos 58 y siguientes. Operaciones que permiten a los bancos actuar como los mayores intermediarios del sistema. A diferencia de esos bancos, el Hipotecario de la Vivienda debe obtener recursos y distribuirlos entre las entidades autorizadas, a quienes financia, todo con el objeto de fomentar la inversión en el sector vivienda. En efecto, la Ley encarga al Banco el financiamiento del sector de entidades financieras de la vivienda y el garantizar las operaciones que los entes autorizados realicen (artículo 5). Dispone el artículo 6° de la Ley N. 7052:


" Para el cumplimiento de sus objetivos, el Banco Hipotecario de la Vivienda tendrá las siguientes atribuciones y funciones:


(..).


b) Incentivar el ahorro interno y la inversión nacional como el medio más importante de lograr la solución del problema habitacional en el país.


c) Disponer a cuáles instituciones podrá otorgar la condición de entidades autorizadas.


ch) Promover, otorgar financiamiento y asesorar a las entidades autorizadas y coadyuvar en lo pertinente con la Superintendencia General de Entidades Financieras para velar por el correcto funcionamiento de dichas entidades. (Así reformado por el artículo 165 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995)


d) Garantizar, si lo considerare conveniente, los depósitos en cuentas de ahorro que se efectúen en las mutuales, y descontar la cartera de las entidades autorizadas y darles la asesoría técnica que necesiten.


e) Avalar financiamiento interino o transitorio para la ejecución de proyectos de conjuntos habitacionales, así como para las obras y servicios complementarios, siempre y cuando éstos sean promovidos por medio de los entes autorizados.


(…).


g) Crear el fondo que se requiera para estabilizar el mercado secundario de hipotecas y de títulos valores en el campo de la vivienda; participar en él por cuenta propia y de terceros, y velar porque se mantenga y desarrolle dentro de un clima de confianza pública.


(…).


i) Determinar la política financiera general del Sistema.


j) Garantizar, si lo considerare conveniente, los préstamos hipotecarios otorgados por las entidades autorizadas, para asegurar al acreedor hipotecario, o al cesionario de los derechos, el cobro íntegro del capital, de los intereses y de las demás obligaciones accesorias de


la hipoteca, incluidos los gastos del juicio de ejecución.


k) Establecer, por medio de las entidades autorizadas, programas que vinculen los créditos para vivienda al ahorro simultáneo de las familias beneficiarias.( Así adicionado por el artículo 2 de la ley No. 7208 de 21 de noviembre de 1990, que además dispuso, correr la numeración del inciso subsiguiente)".


    La disposición es clara en cuanto que la actividad crediticia del Banco está referida a las entidades autorizadas. Banco de segundo piso, el BANHVI no ha sido creado para operar directamente con los usuarios finales del crédito. Por el contrario, el financiamiento del mercado de vivienda tiene lugar a través de los entes autorizados:


"Artículo 7.-… Asimismo, para el mejor cumplimiento de sus fines, el Banco podrá conceder créditos por medio de las entidades autorizadas para la construcción de viviendas con las que se cumplan fines de carácter social, sus obras y servicios complementarios. Estos créditos tendrán como garantías las que a su juicio se consideren satisfactorias. (Así reformado por el artículo 1 de la ley No. 7208 de 21 de noviembre de 1990 )".


    No obstante, se permite que garantice determinados créditos otorgados por las entidades.


    La prohibición de operar con los usuarios del crédito es reafirmada enérgicamente por los artículos 9 y 10:


"Artículo 9º.- El Banco Hipotecario de la Vivienda no estará facultado para hacer operaciones financieras directamente con el público. Conforme con esta ley, sólo las entidades autorizadas podrán conceder préstamos a las personas calificadas como usuarios del Sistema, para la construcción o adquisición de viviendas o de lotes".


Artículo 10.- Al Banco Hipotecario de la Vivienda le está prohibido operar directamente en el financiamiento, compra y venta, o construcción de inmuebles, salvo que se trate de la venta de bienes recibidos con motivo de la liquidación de garantías hipotecarias u otros que le fueren donados, o de la compra de los que le sean indispensables para la instalación de sus oficinas centrales o agencias".


    Al no ser el Banco Hipotecario un banco comercial y por su naturaleza de banco de segundo piso, podría concluirse que no le conciernen las reglas y principios de los bancos comerciales del Estado. Empero, debe tomarse en cuenta que el artículo 165 de la Ley 7052 remite a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional en lo no expresamente regulado por ella. Por consiguiente, la gestión del Banco debe procurar su solvencia, debe ejercer todas las acciones permitidas por el ordenamiento para tratar de recuperar los créditos que haya otorgado; salvo autorización expresa de ley no debe condonar deudas; no debe realizar operaciones riesgosas por lo que al otorgar los créditos debe verificar la situación financiera de la entidad a quien va a prestar y exigir las garantías correspondientes, vigilancia que le deviene imperativa en razón del artículo 67 de la misma Ley N. 7052. Por demás, el BANHVI tampoco puede disponer de su patrimonio en forma libre. Su naturaleza pública determina que sus bienes son fondos públicos.


    Ahora bien, de la referencia a la Ley N. 7052 se deriva que la cartera crediticia del Banco Hipotecaria está integrada por los créditos que otorgue a las entidades autorizadas. En efecto, al no estarle permitido operar respecto de otros usuarios del crédito, se sigue como necesaria consecuencia que sus deudores deben ser las mencionadas entidades financieras. No obstante, de acuerdo con la información que el Banco ha brindado, los problemas presentados por algunas entidades autorizadas han determinado que el BANHVI haya debido recibir en dación en pago cartera crediticia "comercial". Por ende, operaciones con personas físicas o jurídicas que no pueden constituir "entidades autorizadas". El Banco ha devenido acreedor de personas con las cuales no puede operar. La gestión de esos créditos genera, según se afirma, problemas adicionales para el Banco que carece de una plataforma de "banco de primer piso" que le permita administrar la cartera. Por lo que ha debido recurrir a la figura del fideicomiso. Por demás, se trata de una cartera que presenta riesgos derivados en parte por la morosidad o por el tipo de garantías.


    Es decir, una cartera que presenta pérdidas y problemas, según se informa, por una situación no achacable directamente al Banco Hipotecario puesto que éste no otorgó los créditos. De existir responsabilidad en el Banco por el otorgamiento de esos créditos, ésta sería indirecta y originada en el papel de supervisor auxiliar de las entidades financieras que le corresponde. Cabe recordar, sin embargo, que mientras la cartera esté en sus manos, el BANHVI está obligado a utilizar todos los recursos para la recuperación de los créditos que ahora le pertenecen. Por lo que debe ejercer las acciones legales correspondientes.


    Puesto que los artículos 9 y 10 de la Ley N. 7052 claramente disponen que el Banco no puede operar con quienes no son entidades autorizadas y el Banco no es un banco comercial, se sigue la necesidad de que el BANHVI se descargue de esa cartera. Por consiguiente, pareciera que no sólo por las razones de conveniencia que ha aducido, sino que para que su situación se conforme con la situación legal, es necesario que el Banco venda su cartera. Como se ha considerado que la venta es una operación compatible con la condición de banca, habría que concluir que el Banco puede vender. El punto es si puede vender con descuento.


    Dada la naturaleza del Banco cabría considerar que la necesidad de venta y con el objeto de no entorpecer el cumplimiento de los importantes fines públicos que el Banco está llamado a satisfacer, la venta podría ser por un precio diferente al nominal. Razones de conveniencia lo justificaría. No obstante, se debe determinar cómo establecer ese precio. Dada la ausencia de una norma que autorice la venta con descuento o por el precio real, subsistiría el problema de los parámetros por los cuales se regiría el Banco para efecto de establecer el valor "real".


    El Banco ha propuesto que para la determinación del valor real se utilice el Acuerdo 1-95.Ciertamente, este acuerdo no contiene disposición alguna que pueda considerarse como regulatoria del valor real de una cartera de crédito. Antes bien, la propia SUGEF es clara en cuanto que su contenido está dirigido a valorar el riesgo de la cartera y "no otros fines". Lo que implicaría que técnicamente el órgano de supervisión no considera que sean aplicables al establecimiento del valor real de la cartera. Lo que implica que no ha considerado que el valor real pueda establecerse a partir de los criterios para establecer la eventual pérdida que el Banco pueda sufrir por la tenencia de esa cartera o los aprovisionamientos que el adquirente deba realizar por el riesgo crediticio.


    Lo anterior reafirma la necesidad de una disposición de rango legal que regule bajo qué circunstancias y condiciones, los bancos públicos pueden proceder a vender cartera crediticia de su propiedad por el valor presente o real.


 CONCLUSIÓN


    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que: la venta de cartera crediticia por un valor inferior del nominal requiere autorización legal. La ley que la autorice debería comprender no sólo el procedimiento para la venta sino también las condiciones bajo las cuales se fijará el precio de la cartera.


    De Ud. muy atentamente:


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


CI:


Lic. Helbert Pineda Solís


Intendente General


SUGEF


MIRC/mvc