C-061-2001

6 de marzo de 2001

Licenciado

William Hayden Quesada

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. G-036-2001 de 15 de febrero siguiente, por medio del cual consulta a la Procuraduría General respecto de la aplicación y alcances de los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

    Relata Ud. que el Banco Nacional es accionista de la Bolsa Nacional de Valores S. A.. Lo que le permite designar una persona para que funja como directivo de la Bolsa. El Banco ha considerado la posibilidad de designar en dicho puesto al Gerente o a otro funcionario de la Administración. Lo que le obliga a plantearse la compatibilidad de ese nombramiento con los artículos antes mencionados. De allí que consulte si el nombramiento del Gerente o de otro funcionario administrativo está permitido y es compatible con el de director de la Bolsa de Valores.

    Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio de 8 de febrero anterior. Es criterio de la Asesoría que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no prohibe, impide o inhibe a los directores de la Junta Directiva del Banco, al Gerente o Subgerentes para ocupar en representación del Banco el cargo de Director de la Bolsa. En cuanto al artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera estima que no es aplicable para el caso concreto porque la Bolsa es una persona jurídica de derecho privado. Del artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos es su criterio que "sí contiene una prohibición expresa, para que el Gerente o Subgerente de la Institución ocupe el cargo de director en la junta directiva de la Bolsa". Agrega que el artículo 22 contempla las excepciones establecidas por ley. De allí que considere que se debe establecer si la Ley Reguladora del Mercado de Valores autoriza la eventual designación que nos ocupa. En su criterio, al disponer el artículo 27 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores que las bolsas de valores se organizarán como sociedades anónimas y serán propiedad de los puestos de bolsa y al ser la Institución accionista del Bolsa, permite interpretar el artículo 30 inciso b) de la Ley N. 7732 como una autorización para que todos los demás miembros de la junta directiva de la Bolsa puedan estar vinculados con los puestos de bolsa o con el grupo financiero de esos puestos. Encuentra que dicho artículo 30 es una autorización "tácita" para que el Banco Nacional designe a un directivo, Gerente o Subgerente como director de la junta directiva de la Bolsa. Conclusión que, añade, encuentra fundamento en el numeral 181 del Código de Comercio.

    Se solicita de la Procuraduría General que establezca si existe impedimento o incompatibilidad entre el puesto de Gerente o Subgerente General del Banco Nacional y el puesto de directivo de una bolsa de valores. De previo a evacuar la consulta, corresponde recordar que si bien es importante establecer qué requisitos ha dispuesto la ley como necesarios para ser directivo de las bolsas de valores, el punto no puede ser visto en función de éstos, sino que debe ser analizado respecto de las condiciones de incompatibilidad establecidas para el puesto del Banco que interesa. Es decir, la solución al punto planteado debe derivar de lo que al efecto dispongan las distintas leyes en orden a las inelegibilidades e incompatibilidades de los puestos dentro del Sistema Bancario Nacional.

A-. EL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

    En el análisis del punto objeto de consulta debe partirse de que el régimen de incompatibilidades e inelegibilidades entraña por sí solo una limitación a las libertades públicas.

1-. Derecho de acceso a los cargos públicos: derecho fundamental

    En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

"…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

"En el sector público el derecho al trabajo se manifiesta como expresión de otro principio, el de acceso a los cargos según el mérito y capacidad del aspirante y todo ello dentro de una relación de servicio…" Sala     Constitucional, resolución N. 1004-94 de las 9:48 hrs. de 18 de febrero de 1994.

    El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

    La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

    Cabe señalar que el principio se aplica a todo empleo público, independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el Derecho Laboral. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de las empresas públicas es un acto de carácter público, aún cuando el empleo se rija por el Derecho laboral, debe necesariamente sujetarse al derecho fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso.

2-. Una regulación por ley

    El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

    De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras)

    Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

    A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco).

    Sobre el fundamento de la incompatibilidad, la Sala Constitucional ha manifestado:

"…La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil. Según establece el artículo 312 de la Ley N. 5150, esta ley es de orden público. En caso de colisión entre el interés privado y el público, ha de prevalecer este último…" Resolución N. 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995.

"…La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades,, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses –interés público o interés privado-…", Resolución N. 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995.

    Como se dijo, las incompatibilidades deben ser razonables y proporcionadas. De allí se sigue que en el momento de establecerlas el legislador debe contemplar la especial naturaleza del cargo que regula. Por ello, lo normal es que se establezcan en relación con los altos funcionarios de la Administración Pública, en cuanto titulares de un poder de decisión, susceptible de producir consecuencias jurídicas, económicas y sociales no sólo a nivel interno de la organización, sino externas. Circunstancia que se presenta respecto de los bancos estatales.

    Respecto de estos temas y en referencia al artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en el dictamen N. 112-98 de 15 de junio de 1998 dijimos:

"El artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refiere al régimen de incompatibilidades a que están sujetos los directores bancarios. Incompatibilidades que derivan de la imposibilidad jurídica y moral de que el directivo ocupe simultáneamente la condición de directivo bancario, de funcionario de uno de los Poderes del Estado o algún puesto en el propio Banco o en otro Banco. En estos supuestos se dan las condiciones que determinan la incompatibilidad de función y particularmente la eventual existencia de conflictos de intereses que puedan venir en desmedro del cumplimiento de las tareas que corresponden a un directivo de un banco estatal.

Ahora bien, al determinarse que el cargo de directivo bancario es incompatible con el desempeño de otro puesto, se establece la imposibilidad de acceso al cargo, surgiendo una condición de inelegibilidad. Como condición de inelegibilidad, la incompatibilidad se constituye en una limitación al ejercicio de un derecho constitucional, cual es el derecho de todo individuo de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (…).

Estrechamente ligado a la consulta que se plantea es el aspecto del origen de la incompatibilidad. Si partimos de que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, bien podría sostenerse que en todo aspecto en que pueda existir conflicto entre el interés público y el privado existe esa incompatibilidad. Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 28 de julio de 1995, en la cual señaló:

"...debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado...".

Empero, como se dijo, la incompatibilidad impide el acceso a cargos públicos, es una limitación a ese derecho. Por lo que estima la Procuraduría que debe tener su origen en la ley, operando plenamente el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales. Lo que no impide que de darse un conflicto entre el interés público y el interés privado del funcionario, en un caso concreto en que la ley no ha contemplado un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deba abstenerse, tal como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública".

B-. LA DIRECCIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LAS BOLSAS DE VALORES

    La presente consulta está dirigida a establecer si el Gerente u otro funcionario administrativo del Banco Nacional puede ocupar un puesto como directivo de la junta directiva de una bolsa de valores. El Banco se ha cuestionado el punto a partir de los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Concluye, no obstante, que no existe incompatibilidad en los puestos porque hay una autorización implícita en la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Para el correcto análisis del punto debe tomarse en cuenta la naturaleza de las citadas bolsas.

1-. Los Gerentes y Subgerentes de los Bancos están imposibilitados de ocupar cargos públicos y de representación en entidades públicas y privadas.

    Tal como se desprende del análisis de la Asesoría Legal, las incompatibilidades con el puesto de Gerente pueden derivar no sólo de lo dispuesto en la Ley del Sistema Bancario Nacional, sino también de normas destinadas a regular en forma genérica a los funcionarios públicos.

    En cuanto a lo primero, tenemos que el artículo 39 de la Ley N. 1644 de 26 de setiembre de 1953 remite a las disposiciones que la Ley establece para los miembros de la Junta Directiva en los artículos 21 y siguientes "en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos". Interesa, entonces, lo dispuesto para los directivos. Pues bien, es el artículo 23 el que establece el régimen de incompatibilidades. Dispone la norma en lo conducente:

"El cargo de miembro de una Junta Directiva es incompatible con:

(…).

2. Los gerentes, personeros y empleados del propio banco.

3) Los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro banco.

4) Quienes sean o durante el año anterior hayan sido miembros de la junta o consejo directivo de sociedades financieras privadas, o que a la fecha del nombramiento tengan a sus padres, cónyuges o hijos con esa

calidad ".

    Para que la incompatibilidad opere se requeriría que la Bolsa de Valores constituyera un banco, público o privado, o bien se tratare de una "sociedad financiera privada". La bolsas de valores existentes en el país no ha sido constituidas como bancos (no se trata de sociedades privadas constituidas para realizar operaciones bancarias y para ejercer como banco se requiere la autorización del Banco Central) y a pesar de su objeto social (facilitar las transacciones con valores y actuar como órgano de regulación y fiscalización de los puestos y agentes de bolsa, artículo 27 de la Ley N. 7732), no pueden ser consideradas como sociedades financieras privadas porque, como dijimos en el dictamen N.112-98 de 15 de junio de 1998, este término se refiere a las empresas financieras reguladas por la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972, Ley de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias:

"2-. El término "sociedades financieras privadas" contenido en el artículo 23, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, se refiere a las sociedades anónimas que han sido organizadas como empresas financieras de carácter no bancario, reguladas por la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972. En consecuencia, el término no puede ser identificado con "entidad financiera" o "intermediario financiero".

3-. Dado el carácter restrictivo del término "sociedad financiera no bancaria", es jurídicamente válido el nombramiento de una persona que sea o haya sido durante el año anterior, directivo, asociado o funcionario de un intermediario financiero distinto de un banco público o privado o de una empresa financiera no bancaria.

4-. No obstante, si el directivo bancario mantiene esas relaciones con asociados, directivos o funcionarios del resto de los intermediarios financieros deberá abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que estos intermediarios tengan interés. Lo cual es consecuencia de los principios de neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público sobre el privado que, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, deben regir la actuación del funcionario público y determinan su responsabilidad".

    Por consiguiente, el régimen de incompatibilidades establecido expresamente en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no resulta aplicable al caso en consulta.

    Resta examinar si las normas que cita la Asesoría Legal resultarían contrariadas por el nombramiento que se proyecta. Dispone en lo que interesa el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República:

"Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos. ( Así reformado por el artículo Unico de la Ley Nº 1381 de 18 de diciembre de 1951 ).

(…)".

    Ciertamente la norma es conforme con el interés público de que los funcionarios públicos dediquen todos sus esfuerzos al desempeño de un solo cargo público, así como a racionalizar el empleo de los fondos públicos. Pero para que la prohibición opere es necesario que se trate de cargos remunerados en la Administración Pública, así como que los sueldos sean pagados con fondos públicos:

"Como puede verse de lo transcrito, el servidor no puede ocupar dos cargos remunerados en el Sector Público, sin transgredir lo dispuesto en los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, normativa citada en dicho texto". Dictamen N.C-163-98 de 13 de agosto de 1998.

    De modo que, en tesis de principio, no está excluido que el funcionario público –a condición de que no se produzca superposición horaria- labore en una entidad privada. Se exceptúan los casos en que existe prohibición de ejercicio privado de la profesión, o bien si el funcionario ha suscrito un contrato de dedicación exclusiva con la Administración a la cual presta sus servicios.

    Las bolsas de valores son constituidas bajo forma de sociedad comercial (artículo 27 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores). Sus propietarios son los puestos de bolsa y dadas las regulaciones que sobre capital social dispone la ley, difícilmente podría llegarse a constituirse una bolsa de valores propiedad mayoritariamente de un ente público (lo que sí puede suceder con los puestos de bolsa por disposición de ley), o bien que un ente público domine su organización y dirección. Procede aceptar, entonces, sin ningún reparo que las bolsas de valores que se llegaren a constituir bajo la Ley N. 7732 serán entidades privadas. El artículo 49 antes transcrito no es de aplicación en la materia.

    Afirma la Asesoría que, por el contrario, sí podría presentarse un problema con el artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Público, que establece:

"De las incompatibilidades

Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley.

Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique"

    La prohibición comprende expresamente a los Gerentes y Subgerentes, cargos en los que recaería el nombramiento en la bolsa que se pretende. Interesa el objeto de la prohibición. Esta no se limita al ejercicio de la profesión liberal, sino que comprende la posibilidad de desempeñar cargos "de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley".

    La integración en la junta directiva de una bolsa implicaría el cargo de una función de dirección en una empresa privada. Por lo que, como lo anotó la Asesoría, cabría decir que el puesto de Gerente y Subgerente del Banco resulta incompatible con el de directivo de una bolsa de valores. La respuesta, entonces, debería ser afirmativa. No obstante, corresponde analizar los argumentos que esboza la Asesoría Jurídica en el sentido de la no aplicación de la norma y, por ende, de la inexistencia de una incompatibilidad. Señala la Asesoría que la prohibición del artículo 22 no es absoluta porque la ley hace excepciones. Ello en cuanto se establece "salvo cuando esta representación sea otorgada por ley".

    Es de advertir, que en realidad no se trata de una excepción expresa, sino que la incompatibilidad cede cuando es el propio legislador en otras normas que ha establecido la representación, administración o dirección de un determinado funcionario público en la empresa pública o privada. En ese sentido, la excepción debe tener un contenido que directamente haga inaplicable el primer párrafo del artículo 22, a la manera del que establece el segundo párrafo de ese mismo artículo 22. Ello cuando expresamente señale que el puesto de administración, dirección o representación de una empresa pública o privada será o podrá ser desempeñado por el ministro, viceministro, Presidente Ejecutivo, etc. Es de advertir, sin embargo, que debe reputarse como absolutamente excepcional la norma legal que expresamente regulare los puestos de administración, dirección o representación de una empresa privada y estableciere que uno de esos puestos será ocupado por un ministro, viceministro, presidente ejecutivo, gerente o subgerente de los entes descentralizados o empresas públicas. Ello por cuanto no es normal que el legislador entre a regular la organización interna y requisitos de nombramiento de los titulares de una entidad privada.

    Lo anterior obliga a remitirse al resto del ordenamiento a fin de verificar si alguna ley permite que los Gerentes y Subgerentes de los bancos puedan ejercer cargos de dirección, administración y representación en entidades públicas o privadas. Empero, de previo corresponde referirnos a lo argüido por el Banco respecto de la posibilidad de interpretar que la excepción permisiva puede ser tácita. Cabría alegar en favor de esa interpretación permisiva que el establecimiento de una incompatibilidad implica una restricción al derecho de acceso a los cargos públicos. No obstante, considera la Procuraduría que la interpretación de la norma debe partir del método teleológico, por una parte, y valorando la razonabilidad y proporcionalidad de la norma que así se desprenda. A partir del fin a que se dirige la norma, es claro que el artículo 22 pretende garantizar la exclusividad de la función que se desempeñe pero también la imparcialidad y objetividad en el desempeño del alto cargo, para lo cual se evita colocar al funcionario en una situación de conflicto de intereses. Interés que no es irrelevante puesto que los funcionarios concernidos por la disposición ocupan los puestos más importantes de la Administración Pública activa (en efecto, al único de esos funcionarios que no contempla es al Presidente de la República) y de las empresas públicas. Puestos de gran complejidad, generalmente llamados clase gerencial, que requieren dedicación absoluta y que deben ser ejercidos sin presiones externas, con absoluta transparencia y por encima de cualquier interés de índole privada. En cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad, se trata de una restricción para los puestos de alta función pública que no sólo puede calificarse como necesaria sino también como idónea y proporcionada al fin público antes señalado. Ello particularmente cuando se trata de los puestos de administración, representación y dirección de empresas privadas.

    Lo anterior es importante por cuanto se ha afirmado que la Ley Reguladora del Mercado de Valores permite que el Gerente y subgerente de un banco del Estado sea nombrado como directivo de una bolsa de valores. De allí que sea importante establecer qué dispone dicha ley en orden al puesto en cuestión.

2-. La Ley Reguladora del Mercado de Valores no dispone que los gerentes y subgerentes bancarios serán directivos de las bolsas de valores.

    Dispone el artículo 30 de la Ley 7732:

"ARTÍCULO 30.- Requisitos de organización

Cada bolsa de valores dará la administración que más convenga a su objeto social de acuerdo con la ley. Sin embargo, su organización deberá cumplir con lo siguiente:

a) En la junta directiva, no podrá nombrarse más de un miembro que sea a su vez director, gerente, empleado o dueño de más del dos por ciento (2%) de las acciones del mismo puesto de bolsa, ni de ninguna entidad que forme parte del grupo financiero al que dicho puesto pertenezca.

b) Deberá nombrar, en su junta directiva, al menos dos directores sin vinculación alguna con puestos de bolsa ni con el grupo financiero de estos puestos.

c) Deberá constituir un Comité Disciplinario, integrado por uno de los miembros de la junta directiva mencionados en el inciso anterior, el gerente de la bolsa o la persona que él designe y un abogado independiente de la administración activa de la bolsa. Este Comité será responsable de la aplicación del régimen disciplinario a los puestos y agentes de bolsa, de conformidad con lo dispuesto en esta ley".

    Se establece un mínimo de organización de la junta directiva de las bolsas de valores, aún cuando no se dispone cuántos miembros la integrarán y que condiciones deben reunir. Empero, se impone un límite en orden al nombramiento de los directivos y se dispone cómo debe integrarse el órgano disciplinario de los puestos y agentes de bolsa, lo cual es importante dado el poder sancionador que la bolsa tiene sobre los puestos a los cuales pertenece. En cuanto a lo primero, se diferencian dos supuestos: un miembro de la junta puede tener relación con un puesto de bolsa o el grupo financiero al que pertenece, a condición de que se respete el límite del capital social que el artículo dispone. Pero pareciera que esa relación sólo puede existir en un miembro. Si ya existe un miembro que sea director, gerente o empleado o dueño de más del dos por ciento de las acciones del puesto respectivo, no podrá nombrarse ningún otro. Por consiguiente, bajo ese supuesto quien también es director, gerente o dueño de un puesto de bolsa o del grupo financiero a que pertenece el puesto, no puede ser directivo. La prohibición comprendería, entonces, a quien es director o gerente de la sociedad controladora del grupo financiero. De modo que si el Banco Nacional pudiese ser considerado un grupo financiero, cabría estimar que la causal de inelegibilidad se le aplica a su Gerente. No obstante, ya la Procuraduría, en el dictamen N. 203-00 de 1 de setiembre de 2000, suscrito por el Procurador Constitucional, señaló la imposibilidad de aplicar las disposiciones sobre grupos financieros a los bancos del Estado aún cuando de hecho actúen como tales:

"Dicho lo anterior, aunque los bancos públicos puedan actuar como grupos financieros, las normas que regulan este fenómeno no les son aplicables, ya que no existe ninguna norma jurídica que autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a actuar en esa dirección").

    Por demás, el artículo 30, a) de la Ley N. 7732 actúa como un límite al nombramiento (condición de elegibilidad) y por su propio texto no es susceptible de ser considerado una excepción a lo dispuesto en el numeral 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito.

    En cuanto al segundo supuesto previsto en el punto b) la Ley dispone que al menos dos de los directivos de las bolsas de valores deben carecer de vínculo alguno con puestos de bolsa o con el grupo financiero de estos puestos. El fin del artículo 30, b) es el de desligar la función de directivo de la bolsa de valores con los puestos de bolsa o de los grupos financieros que los dominan. Lo cual se justifica en razón de las funciones que las bolsas están llamadas a desempeñar respecto de los citados puestos. De modo que el principio que de allí se deriva es que al menos dos de los directores no tendrán relación alguna con puestos de bolsa ni con el grupo financiero propietario. Dado que ya dijimos que el concepto grupo financiero no puede ser utilizado tratándose de los bancos estatales, se sigue que no puede imponerse al Banco Nacional aún cuando sea el propietario del 100% del capital social de "BN Valores Puesto de Bolsa S. A". De modo que podría concluirse que la Ley Reguladora del Mercado de Valores no impide que un alto funcionario del Banco Nacional (directivo, gerente, subgerentes) pueda llegar a ser directivo de una bolsa de valores. Empero, si más allá de la norma expresa, se interpretase su fin, cabría decir que ese fin (independencia de los mayoría de los directivos respecto de los puestos de bolsa y del grupo que los controla) es contrariado por el hecho de que el propietario de un puesto de bolsa, constituya o no un grupo financiero, propicie que su gerente sea nombrado directivo de la bolsa.

    Pero más allá de la necesidad de levantar el velo para observar la realidad del desenvolvimiento del Banco respecto de su puesto de bolsa, debe recordarse que el objeto de la consulta es establecer si la Ley Reguladora del Mercado de Valores contiene una disposición que en sí misma permita dejar sin efecto la prohibición del artículo 22 tantas veces mencionado. Es decir, si dicha Ley permite que el gerente o subgerentes de un banco del Sistema Bancario Nacional sea directivo de una bolsa de valores, excepcionando la incompatibilidad establecida en el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito para los puestos de dirección en empresas privadas. Y una disposición con ese contenido no se encuentra en la Ley N. 7732. Su artículo 30 no "levanta" la prohibición que tiene el gerente o subgerente de un banco estatal para ser directivo, gerente o representante de una bolsa de valores en tanto entidad privada. Y no lo levanta porque expresamente no dispone que uno de sus directivos podrá ser el titular de dichos puestos. Más bien, el objetivo de esa ley es de que sus directivos sean independientes de los puestos de bolsa y de quienes son propietarios de esos puestos de bolsa. Por consiguiente, la norma no puede ser interpretada como eximente de la prohibición que el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos impone a los gerentes y subgerentes de los bancos públicos, estatales o no estatales.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. Con el objeto de mantener la exclusividad, la independencia e imparcialidad de la función pública, el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, Ley No. 6872 de 17 de junio de 1983, prohibe a los altos funcionarios de la Administración Pública y de las empresas públicas, el ocupar puestos de dirección, administración y representación de empresas privadas.
2. Entre los destinatarios de dicha prohibición se encuentran los gerentes y subgerentes generales de los bancos públicos, estatales o no estatales.
3. Las bolsas de valores constituidas de conformidad con la Ley Reguladora del Mercado de Valores constituyen empresas privadas.
4. Dada esa naturaleza, se sigue necesariamente que los gerentes y subgerentes generales de los bancos públicos están imposibilitados para ejercer como directores de las citadas bolsas.

    De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRC/mvc