7 de marzo del 2001

C-065-2001

 

M.B.A.

Eliécer Feinzaig Mintz

Viceministro de Transportes

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES

S. D.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio n.° DVT-01-0025, del 17 de enero del 2001, por medio del cual requiere el criterio de este Despacho en torno a varias interrogantes relacionadas con el proyecto de decreto ejecutivo mediante el cual el Poder Ejecutivo pretende regular el otorgamiento de permisos, por parte de JAPDEVA, para la prestación del servicio de transporte de carga en las terminales portuarias de Puerto Limón, hacia los predios y viceversa.

Según nos indica, la Corporación Bananera Nacional así como la Cámara Nacional de Productores Independientes de Banano han cuestionado el citado proyecto de decreto, en tres aspectos fundamentales. En primer término, se cuestiona que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, inciso h) de la Ley Orgánica de JAPDEVA, dicha entidad sólo estaría facultada para otorgar concesiones y no permisos, razón por la cual el citado proyecto de decreto estaría excediendo las potestades que la ley le otorga. En relación con este aspecto, la consulta concreta que se nos formula es "(...) si JAPDEVA está facultada para otorgar permisos para la prestación de esos servicios".

En segundo lugar, las organizaciones señaladas cuestionan el citado proyecto de decreto en cuanto pretende dar prioridad, en el trámite de las solicitudes para el otorgamiento de permisos, a los transportistas unitarios de la zona que se encuentren agrupados en organizaciones de interés social, estableciéndose además que en el caso de cumplir con los requisitos exigidos, las solicitudes les serán aprobadas dentro del mes de recibidas. En opinión de las citadas organizaciones, tal disposición sería inconstitucional por obligar a los transportistas a agruparse en organizaciones de interés social, y al no existir posibilidad de negativa razonada por parte de la Administración, se incurre en un trato discriminatorio respecto a las demás personas, físicas o jurídicas, que no estén es esa agrupación.

Finalmente, se solicita el criterio de la Procuraduría en cuanto al plazo por el cual se pueden otorgar los permisos y la necesidad de establecer en el decreto parámetros para la fijación de los cánones a pagar por parte de los transportistas por el uso de las instalaciones portuarias.

Al efecto, se nos adjunta el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, suscrito por la Licda. Rosaura Montero Chacón. En relación con el primero de los aspectos consultados, concluye que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17, inciso h) de la Ley Orgánica de JAPDEVA, la citada entidad

"(...) se encuentra legitimada para otorgar permisos para la prestación del servicio de transporte de carga dentro de la zona portuaria de la Vertiente Atlántica, no existiendo la menor duda de que resulta legal y válido el otorgamiento de los mismos.

En virtud de la disposición normativa citada, tenemos entonces que dicha Autoridad Portuaria posee entonces una facultad discrecional en ese sentido, por lo que consideramos que resulta necesario reglamentar los criterios internos de elección que considere procedentes la Administración".

En relación con la alegada inconstitucionalidad del citado proyecto de decreto, en el tanto ofrece dar prioridad a los transportistas unitarios que se agrupen en organizaciones de interés social, considera la asesora legal del MOPT que

"(...) no existe ninguna disposición en el Reglamento que establezca que no se otorgarán permisos a prestatarios de servicios de transporte de carga que no se encuentren integrados en una organización de interés social, de manera que no se puede afirmar que se está obligando a los contratistas a constituirse en agrupaciones.

Por otra parte, no consideramos que se esté vulnerando el principio de igualdad al establecerse en el referido Borrador de Decreto, prioridad en el trámite de los transportistas unitarios de la zona que se encuentren agrupados en organizaciones de interés social. (...).

En realidad nos parece que lo que se pretende, conforme con lo expuesto en el Considerando 3 del Decreto, aún cuando no se hace referencia concretamente a cooperativas, es precisamente fomentar la creación de organizaciones de interés social, lo cual está indiscutiblemente acorde con la esencia misma de dicha norma constitucional".

No obstante lo anterior, la asesora jurídica del MOPT si considera necesario modificar el artículo 7, párrafo segundo, del citado borrador de decreto pues, en su opinión, no puede establecerse, como una obligación para la Administración, el otorgamiento de permisos

"(...) a toda persona u organización que lo quiera, aún cuando cumpla con todos los requisitos, dado que ello podría ocasionar un exceso en la oferta del servicio. Debe haber un criterio de racionalidad y proporcionalidad de acuerdo a razones de oferta y demanda y sobre todo de interés público, derivándose consecuentemente de lo anterior la importancia de que existan las pertinentes regulaciones al respecto, regulaciones que deberán estar sustentadas en criterios técnicos de acuerdo a los requerimientos existentes y al interés público".

Finalmente, en relación con el tercer cuestionamiento formulado por las organizaciones indicadas, a saber, que el otorgamiento de permisos por el plazo de un año tornaría burocrática la situación de los transportistas quienes tendrían que estar tramitando su renovación constantemente, la asesora legal estima que ello es consecuencia de la naturaleza precaria y temporal que tienen los permisos.

Por estar de por medio la regulación de potestades conferidas por ley a JAPDEVA, mediante oficio n.° PGR-PA-001-2001, del 24 de enero del 2001, se le confirió audiencia a su Presidente Ejecutivo, Ing. Juan Ramón Rivera Rodríguez, quien mediante oficio n.° P.E.-066-2001, del 13 de febrero último, en lo que interesa, señaló:

"En ejercicio de las competencias y prerrogativas que nos otorga la ley procedimos a solicitar al Poder Ejecutivo la aprobación de esta normativa de alcance general a fin de que constituya un instrumento jurídico que facilite la administración adecuada de la actividad del transporte de mercancías de las terminales; en atención a la creciente necesidad de regulación y desarrollo socio económico de la zona.

La ley orgánica de JAPDEVA, ley 5337 del 27 de agosto de 1973, contempla en los artículos 6 y 17 el marco normativo para el otorgamiento de permisos para la prestación de los servicios de transporte, en virtud de lo expuesto solicitamos al Poder Ejecutivo para que en el ejercicio de las atribuciones constitucionales que le son propias proceda a desarrollar o reglamentar la ley, llenando o previendo los detalles indispensables para asegurar el cumplimiento de los fines propuestos por el legislador al dictar la ley; en virtud de lo expuesto, el proyecto de reglamento desarrolla la ley y no altera el espíritu de la misma, como erróneamente se interpreta.

En cuanto al reproche que se formula al proyecto de dar prioridad en el trámite a las solicitudes para el otorgamiento de tales permisos a los transportistas unitarios, (...) consideramos que no se violenta el principio de igualdad al otorgarse un trato preferencial al transportista organizado en personas jurídicas de interés social, que de conformidad con la situación particular que ostentan reciben un tratamiento diverso, atendiendo a las circunstancias particulares, trato que está debidamente justificado en el ordenamiento jurídico vigente.

En cuanto al último punto objetado sobre el plazo de un año para la prestación del servicio, debe señalarse que las operaciones portuarias como actividad económica que es, está inmersa dentro del contexto de la economía globalizada, que esta circunstancia conlleva un dinamismo que debe enfrentarse con razonabilidad, atendiendo a los cambios estructurales que puedan producirse, de ahí que la figura jurídica propuesta y el plazo flexible que se establece, obedece a los requerimientos que deben atenderse en virtud de los tiempos que está enfrentando esta actividad, por lo expuesto consideramos que los medios y los plazos son razonables para la operación que se regula".

En anterior planteamiento nos obliga a determinar, en primer término, cuál es el ente competente para regular la prestación del servicio de transporte de carga en las terminales portuarias de Limón; en segundo lugar, determinar cuál es el procedimiento a seguir para permitir la participación privada en la prestación de ese servicio y, finalmente, los aspectos particulares del proyecto de decreto ejecutivo mediante el cual se pretende regular dicho servicio.

 

 

 

I.- ENTIDAD COMPETENTE PARA REGULAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA EN LAS TERMINALES PORTUARIAS DE LIMÓN

La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), creada mediante Ley n.° 3091, del 18 de febrero de 1963 –reformada y reproducida íntegramente mediante Ley n.° 5337, del 27 de agosto de 1973--, es una institución autónoma, con carácter de empresa de utilidad pública. Así lo dispone, expresamente, el artículo 1° de su Ley Orgánica:

"Créase la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, en adelante denominada JAPDEVA, como ente autónomo del Estado, con carácter de empresa de utilidad pública, que asumirá las prerrogativas y funciones de Autoridad Portuaria; (...)". (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Tal condición de entidad autónoma es confirmada por lo dispuesto en el artículo 3 de su misma ley de creación:

"Como institución autónoma de derecho público, JAPDEVA tendrá personería jurídica y patrimonio propio; gozará de independencia administrativa de acuerdo con esta ley. Se regirá por las decisiones de su Consejo de Administración, cuyos miembros actuarán con apego a la Constitución Política, a las leyes y reglamentos pertinentes, siendo responsables de su gestión en forma total e ineludible. Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y JAPDEVA se mantendrán a través del Ministerio de Obras Públicas y transportes". (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Conforme de podrá apreciar, la normativa transcrita le atribuye, expresamente, a JAPDEVA la condición de entidad autónoma, al tiempo que le dota de las condiciones que, tradicionalmente, ha señalado la doctrina como necesarias para la existencia de un ente descentralizado, a saber: personalidad jurídica, autonomía patrimonial y administrativa, así como la especialidad de su competencia.

Dentro de las atribuciones que, como autoridad portuaria, le han sido conferidas a JAPDEVA, está la de

"Recibir, trasladar, almacenar, custodiar y entregar dentro de la zona portuaria, cuando proceda, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica. En ningún caso hará entrega de la carga desembarcada a los consignatarios o a sus agentes, ni permitirá el embarque de carga, sin el previo trámite aduanal y de conformidad con lo que al respecto determinen las leyes y reglamentos, con excepción de los equipajes cuya recepción, custodia y entrega corresponderán a la Aduana;" (Artículo 6, inciso d). Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Es decir, JAPDEVA es la entidad competente para trasladar, dentro de la zona portuaria, hacia los predios y viceversa, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica. No obstante, su misma Ley Orgánica (artículo 6, inciso h) le autoriza para recurrir a la colaboración de particulares para la prestación de dicho servicio, aspecto que analizaremos en el siguiente apartado.

Ahora bien, dada su naturaleza jurídica de entidad autónoma, corresponde en exclusiva a JAPDEVA, en ejercicio de su independencia administrativa –garantizada en el artículo 188 constitucional--, regular la prestación del servicio portuario en cuestión.

Lo anterior implica que el Poder Ejecutivo, a pesar de que conforme con lo dispuesto en el artículo 6, inciso h) de la misma Ley Orgánica de JAPDEVA ejerce potestades de control en el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios portuarios, carecería de competencia para regular dicho servicio mediante la emisión de un Decreto Ejecutivo.

Y si bien la autonomía administrativa de las instituciones autónomas no es irrestricta, sino que está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en el tanto sean fijadas por ley –como por ejemplo la potestad del Poder Ejecutivo para someterlas a directrices--, no podría el Poder Ejecutivo, sin violentar la autonomía administrativa de JAPDEVA, reglamentar una potestad o competencia conferida por ley a esa entidad autónoma.

En ese sentido, repito, el único ente competente para reglamentar el servicio de transporte de carga en los puertos de la Vertiente Atlántica, así como la eventual participación privada en la prestación de ese servicio, es JAPDEVA. Lo anterior lo confirma lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto estable que

"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia".

Al efecto, el Consejo de Administración de JAPDEVA deberá aprobar y emitir el respectivo reglamento independiente, autónomo de servicio, tal y como lo establece el artículo 17, inciso a) de su Ley Orgánica:

"El Consejo de Administración tendrá facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Aprobar los reglamentos internos que requiera el funcionamiento de la institución; (...)".

La anterior disposición normativa es complementada por lo dispuesto en el artículo 4 de Ley n.° 3065, de 20 de noviembre de 1962:

"Los reglamentos de orden general -no interno- y sus reformas, que emitan en uso de sus atribuciones las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas del Estado, deberán ser publicados en el Diario Oficial para que puedan surtir sus efectos".

Respecto a la diferencia entre reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes, la doctrina nacional ha señalado

"El reglamento Ejecutivo es una norma que tiene por objeto el hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley, dentro de las condiciones que ella misma prevé (...) regula las relaciones entre los particulares y la Administración dentro del marco fijado por la ley y con fundamento en la Constitución y en la propia ley que ejecuta (...) El objeto del reglamento ejecutivo es aclarar, integrar o complementar la ley. (...) Los reglamentos independientes regulan la competencia propia del autor del reglamento y de las autoridades inferiores, para un mejor cumplimiento del fin público asignado.- Los reglamentos independientes son de dos clases: autónomos de organización y autónomos de servicio (...) Los reglamentos de autoorganización tienen como fundamento la potestad de autoorganización del Poder Ejecutivo, contemplada en el artículo 140, inciso 18 de la Carta Fundamental, para garantizar el cumplimiento de los fines públicos encomendados (...) los reglamentos de servicio tienen como fundamento la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio administrativo a su cargo." ROJAS CHAVES Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1997, Págs. 412 a 418).

Se desprende de lo anterior, que los reglamentos independientes, autónomos de servicio, son aquellos que tienen como fundamento la competencia del jerarca para regular la prestación de los servicios administrativos a su cargo. En el caso que nos ocupa, al habérsele atribuido a JAPDEVA la prestación del servicio de transporte de carga dentro de las terminales portuarias de la Vertiente Atlántica, es a dicha entidad a quien compete regularlo, incluyendo la definición de las condiciones y supuestos en los que se dará participación a los particulares.

 

II.- PROCEDIMIENTO PARA PERMITIR LA PARTICIPACIÓN PRIVADA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA EN LOS MUELLES DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA

Tal y como indicamos en el apartado anterior, corresponde a JAPDEVA la prestación del servicio de transporte de carga, mercancías y bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica. No obstante, su Ley Orgánica la faculta para recurrir a la colaboración de los particulares para la prestación de ese servicio. Así se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, inciso h), y 17, inciso i), que por su orden disponen:

"Como autoridad portuaria, corresponderá a JAPDEVA:

1. (...)

h) Tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privados en la Vertiente Atlántica, trasladándolas con las recomendaciones pertinentes al Poder Ejecutivo, quien deberá resolver en un plazo no mayor de tres meses. Debe entenderse que la falta de resolución de parte del Poder Ejecutivo, implica aceptación de la solicitud".

"Artículo 17.- El Consejo de Administración tendrá facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:

1. (...)

i) Dar permisos de usos y prestación de servicios, sujetos a cánones sobre determinados espacios portuarios y actividades portuarias, siempre que estén destinados a las funciones propias de empresas navieras, aduanales o de transporte; (...)".

La consulta que sobre este aspecto se nos formula, es referente a la facultad que tiene JAPDEVA para otorgar permisos para prestación del servicio de transporte de carga en las terminales portuarias de Limón, hacia los predios y viceversa.

Sobre el particular, debemos señalar que la figura jurídica por excelencia mediante la cual la Administración puede recurrir a la colaboración de particulares para la prestación de un servicio público es la concesión. Refiriéndose a los alcances, características y derechos que derivan de la concesión para la prestación de un servicio público, este Despacho, mediante dictamen C-099-99, del 24 de mayo de 1999, señaló:

"La concesión alude a un contrato administrativo en virtud del cual el Estado y un empresario se ponen de acuerdo para que este último, bajo el control y vigilancia del primero, explote el servicio público a cambio de un precio o tasa que cobrará a los usuarios del mismo. No obstante, en virtud de su carácter público, el Estado no puede desentenderse del mismo, quedando obligado a organizar, supervisar y controlar la prestación del servicio:

« La Administración que concede un servicio no puede desentenderse del mismo, porque éste no deja de ser público. El concedente tiene que garantizar al público que el concesionario cumplirá no sólo las cláusulas del contrato sino, además, todos los deberes y obligaciones que tiene por virtud de la ley y de los principios generales que dominan la ejecución del contrato administrativo. Tiene que garantizar, además, que el contrato sirva bien el interés público y variarlo si ello no ocurre, para que se adapte. Y, si pese a todo, el contrato resulta inútil o inconveniente, la Administración puede ponerle fin a la concesión, sin necesidad de acudir a un Juez. Poder de control, poder de modificación y poder de terminación del contrato son las tres potestades incluidas en la concesión, aunque nada diga el contrato ni la ley. (...)» (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Aspectos Legales de Concesiones Ferrocarrileras, Revista de Ciencias Jurídicas, número 27, San José, Costa Rica, 1975, pág. 150).

Una de las características esenciales de los contratos de concesión de servicios públicos es que son contratos «intuito personae». Ello implica que la concesión debe darse mediante la valoración que el órgano concedente hace de las condiciones que el particular ofrezca, normalmente previo señalamiento de los requisitos mínimos para su prestación. De ese carácter personalísimo se desprende que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato respectivo corresponde de manera exclusiva al concesionario, lo que excluye la posibilidad de transferir, en tesis de principio, la concesión. Por consiguiente, la confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero, no autorizada administrativamente.

Por otra parte, es claro que de la concesión se derivan, en favor del particular adjudicatario, una serie de derechos que consisten, esencialmente, en explotar el servicio en los términos, plazo y condiciones establecidos en el contrato y conforme a las normas jurídicas en vigor; y percibir una remuneración por parte de los usuarios del servicio, como contraprestación del mismo, manteniendo el equilibrio financiero del contrato. Frente a esos derechos del concesionario, la Administración queda imposibilitada –salvo los actos tomados en virtud del poder de organización y control de la prestación del servicio--, para tomar cualquier decisión que afecte la situación jurídica del particular, quedando obligada a no afectar el equilibrio financiero del contrato y a no rescatar la concesión si no es por los supuestos legalmente establecidos para dicho fin.

En cuanto a la naturaleza del derecho derivado de una concesión de servicio público en favor del concesionario, se ha discutido si constituye un derecho real administrativo o un derecho subjetivo. Este Despacho se ha inclinado por considerar que se trata de un derecho subjetivo:

«El accionante afirma que el concesionario es titular de un derecho real administrativo, que le permite disponer, disfrutar de dicha concesión. Posición que, en criterio de este Organo Asesor, no es totalmente aceptable. El concesionario tiene, evidentemente, el deber y no sólo el derecho de prestar el servicio. Pero la titularidad de ese servicio pertenece a la Administración. Por consiguiente, corresponde a la autoridad administrativa organizar el servicio y controlar la prestación que de él haga el concesionario. La Administración permanece maitre del servicio. La naturaleza de servicio público impide que el concesionario pueda tener derecho de disposición sobre la concesión misma, que le permita venderlo, enajenarlo o embargarlo libremente.

La concesión de servicio público es diferente de la concesión de dominio público. Respecto de esta última se acepta doctrinariamente (...) la titularidad de derechos reales administrativos (...)

Tomando en cuenta la naturaleza de la concesión, consideramos que el concesionario es titular de un derecho subjetivo, (...).» (Procuraduría General de la República, informe rendido a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia dentro de la Acción de Inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente n.° 5979-C-94).

Como bien se indica, el concesionario de un servicio público no sólo tiene el derecho de prestarlo, si no el deber de hacerlo. Además, la titularidad del servicio pertenece a la Administración lo cuál impide al concesionario disponer libremente del mismo. Tal posición fue avalada por la Sala Constitucional, en sentencia n.° 5403-95, de las 16:06 horas del 3 de octubre de 1995, al señalar:

«(...) Queda claro que el derecho derivado de la concesión no es de naturaleza real administrativa, se trata del otorgamiento de un derecho de explotación, no de un derecho real. (La concesión de servicio público es distinta de la concesión de dominio público, de la que efectivamente nace un derecho real administrativo, y que en todo caso, origina un derecho de goce y no de garantía o de adquisición, por cuanto el contrato se otorga sobre un bien de naturaleza demanial.) El concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario. En virtud de la naturaleza del servicio público es que se impide que el concesionario pueda tener un derecho de disposición sobre la concesión misma, que le permita venderlo, enajenarlo o embargarlo libremente. La concesión de servicio público crea un derecho en el concesionario frente al cual la Administración está imposibilitada de tomar ciertos actos que afecten la situación jurídica producida por el particular, excluyéndose por supuesto los actos tomados en virtud del poder de organización y control que corresponden por definición a la autoridad administrativa. De lo anterior se concluye que, en virtud de la naturaleza de la concesión, el concesionario es titular de un derecho subjetivo, es decir, su derecho es un derecho personal respecto del concedente, y no de un derecho real.» (Lo resaltado en negrita y sublineado es del original)".

En cuanto al procedimiento que se debe seguir para dar en concesión la prestación de los diferentes servicios portuarios, debemos señalar que si bien la normativa que faculta a JAPDEVA para otorgar concesiones en esta materia no establece que deba seguirse para ello el procedimiento de licitación pública, tal obligación deriva de lo dispuesto en el artículo 182 Constitucional y la Ley de Contratación Administrativa. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, en reitera jurisprudencia –vinculante erga omnes--, al señalar que la citada norma constitucional

"(...) desarrolla el principio general que enuncia la primera obligación constitucional en la materia de la contratación administrativa, en virtud del cual, «toda contratación que celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación», como lo indicó esta Sala en la sentencia número 2101-91, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno, y lo ha reiterado en su jurisprudencia." (Sentencia n.° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998).

En sentido similar se pronunció este Despacho, al evacuar una consulta formulada, precisamente, por JAPDEVA, en relación con el procedimiento que tenía que seguir dicha entidad para dar en concesión los servicios públicos portuarios:

"(...) En primer término, la circunstancia de que una norma atribuya una potestad para contratar, no puede ser entendida como una libertad para hacerlo en forma directa. Se opone a ello el carácter excepcional de este mecanismo, según lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política y lo reafirma ahora la Ley de la Contratación Administrativa y, en su caso, la Ley de Concesión de Obra Pública. Por consiguiente, la contratación directa procede cuando así sea expresamente establecido, sin que pueda pretenderse que, en virtud de la norma de competencia, la Administración goza de discrecionalidad para determinar el procedimiento para contratar. Procede señalar, al efecto, que en la Ley de Contratación Administrativa, la contratación directa queda reducida a los supuestos del artículo 2º de la Ley, siendo el principio la licitación, sea esta pública, por registro o restringida. Lo que impide que, salvo esas excepciones, la Administración pueda dirigirse directamente a un contratista y formar contrato con él. Y como la Ley de JAPDEVA no señala cuál es el procedimiento de contratación que debe seguirse, la Administración tendría que tomar en cuenta esa nueva regulación. En segundo término, del dictamen pareciera desprenderse que existe una incompatibilidad absoluta entre el carácter intuitue personae de la concesión y la selección del concesionario del servicio público por medio de licitación, particularmente pública. Al respecto, es preciso recordar que en los sistemas en que esa incompatibilidad se establece, (Francia) ello se debe a que mediante el mecanismo de la licitación pública, la Administración está obligada a seleccionar al oferente que ofrezca el mejor precio, lo que no sucede en nuestro medio (artículo 56.3 y 56.4 del Reglamento de la Contratación Administrativo), en que la Administración debe seleccionar la oferta que mejor satisfaga el interés público". (Dictamen n.° C-172-96, del 18 de octubre de 1996).

Volviendo al objeto de la consulta, a saber si JAPDEVA está facultada para otorgar permisos para la prestación del servicio portuario de transporte de carga, este Despacho considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 inciso i) de la Ley Orgánica de dicha entidad –antes transcrito--, ello es posible, pero a manera de excepción. Es decir, la regla debe ser la concesión, a través del respectivo procedimiento de licitación pública, limitando los permisos, básicamente, a casos de urgencia en los que esté en peligro la continuidad del servicio.

En cuanto al plazo de tales permisos, es una cuestión que compete definir, en exclusiva, a las autoridades administrativas de JAPDEVA y, en principio, depende de la dificultad que pueda tener dicha entidad para organizar un concurso público a fin de otorgar las concesiones correspondientes. Igualmente, compete a JAPDEVA definir los parámetros para la fijación de los cánones a pagar por parte de los transportistas por el uso de las instalaciones portuarias.

Por otra parte, compartimos con la asesora legal del Ministerio que el otorgar concesiones o permisos para la prestación del servicio portuario en referencia, no puede ser interpretada como una obligación, ineludible, de JAPDEVA. Las concesiones deben estar subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda que al efecto debe realizar y aprobar la citada entidad. Además, JAPDEVA deberá definir y establecer los criterios técnicos correspondientes para el otorgamiento de tales concesiones, incluyendo lo referente al plazo, teniendo como finalidad la satisfacción del interés público.

III.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN QUE CONFIERE PREFERENCIA DE LAS SOLICITUDES FORMULADAS POR LOS TRANSPORTISTAS AGRUPADOS EN ORGANIZACIONES SOCIALES

Sin perjuicio de lo indicado en los apartados anteriores, en el sentido de que JAPDEVA es el ente competente para reglamentar el servicio de transporte de carga en los puertos de la Vertiente Atlántica y que la concesión es la figura jurídica por excelencia para recurrir a la colaboración de los particulares para la prestación de dicho servicio, en virtud de haberse requerido expresamente nuestro criterio en torno a la posible inconstitucionalidad de la norma contenida en el proyecto de decreto ejecutivo elaborado por el MOPT para regular dicho servicio, mediante la cual se pretende dar prioridad a las solicitudes de permisos que formulen los transportistas agrupados en organizaciones de interés social, nos permitimos señalar lo siguiente.

El hombre, debido a su naturaleza social, tiende a unirse o asociarse con sus semejantes para la consecución y satisfacción de muchas de sus necesidades e intereses. Esa tendencia natural, ha sido reconocida como una libertad pública en las Constituciones Políticas de la mayoría de los países del mundo y en distintos instrumentos jurídicos internacionales.

En nuestro país, tal libertad se encuentra consagrada en el artículo 25 de la Constitución Política, como un derecho garantizado a todos los habitantes, el cual contempla dos facetas o manifestaciones: por un lado la libertad positiva de fundar y participar en asociaciones o adherirse y pertenecer a ellas; y por otro, la libertad negativa, conforme a la cual no es posible obligar a ninguna persona a formar parte de asociaciones ni permanecer en ellas contra su voluntad. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado que

"(...) el contenido esencial del derecho de asociación que desarrolla el artículo 25 constitucional le reconoce a toda persona una protección fundamental en la doble vía como tal derecho se puede manifestar, sea mediante la llamada libertad positiva de fundar y participar en asociaciones o de adherirse y pertenecer a ellas, así como en el ejercicio negativo de la libertad, en virtud del cual no es posible obligar a ninguna persona a formar parte de asociaciones ni a permanecer en ellas. (...) Debe tenerse en claro, como lo ha sostenido la doctrina, que las libertades públicas no son otra cosa que el reconocimiento constitucional de la autonomía personal; precisamente por ser un ámbito de autonomía, las facultades que lo integran pueden ser ejercidas o no con idéntico poder de autodeterminación." (Sentencia n.° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

En el caso que nos ocupa, se cuestiona la norma contenida en el citado proyecto de decreto en cuanto pretende dar prioridad, en el tramite y aprobación, a las solicitudes de permiso para la prestación del servicio de transporte de carga que presenten los transportistas independientes de la zona de Limón que, a su vez, se encuentren agrupados en organizaciones de interés social.

En opinión de este Despacho, tal "prioridad", resulta inconstitucional, por violentar la libertad de asociación, en su faceta negativa, conforme a la cual nadie puede ser obligado a formar parte de asociación alguna o a mantenerse en ellas. Lo anterior por cuanto, es lo cierto que para tener posibilidad de resultar concesionarios o permisionarios para la prestación del servicio en referencia, los transportistas tendrían que constituir o integrarse a organizaciones de interés social, lo cual no significa otra cosa que obligarlos a asociarse. Además, se afecta el principio constitucional de igualdad, en perjuicio de las demás personas físicas y jurídicas interesadas en brindar el servicio, que debe regir en todo procedimiento de contratación administrativa. En tal sentido se pronunció la Sala Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de una norma similar a la que se propone:

"II.- En lo que interesa el recurso y para su resolución, el artículo 16 de las normas generales indica que: «Para la adjudicación de la concesión se dará preferencia a los actuales prestatarios que hubieran cumplido en todo los requisitos del servicio a juicio de Ministerio de Obras Públicas y Transportes, siempre y cuando se haya agrupado para construir una empresa única, capaz de cumplir con los requisitos de cartel y del servicio, estas empresas podrán ser sociedades nominativas, o cooperativas. Si se tratara de una sociedad nominativa, el traspaso de acciones esta sujeto a lo que establece el artículo 14 de la Ley N.° 3503, en cuanto al traspaso e inembargabilidad de las concesiones.» (sic). Según lo transcrito, observa la Sala que siendo así como se estableció en el cartel de licitación, la pretendida preferencia de la parte recurrida hacia la unión de los prestatarios, atenta sustancialmente contra la participación de terceros interesados en la contratación administrativa, y por otra parte, sí se considera contrario a lo dispuesto por el artículo 25 de la Constitución Política y la libertad de empresa, dado que no puede obligarse a persona alguna a que se asocie a otra, en relación de la libertad genérica de las personas (artículo 28 de la Carta Magna), e imponer su asociación obligatoriamente. (...)". (Sentencia n.° 3924-93, de las 14:54 horas del 12 de agosto de 1993. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original. En sentido similar, véase la sentencia n.° 7133-94, de las 15:45 horas del 2 de diciembre de 1994).

Una situación similar a la descrita, se presenta en el caso que nos ocupa. En efecto, el dar preferencia a la unión de prestatarios del servicio de carga constituidos en organizaciones sociales atenta contra la participación de otras personas, físicas y jurídicas, interesadas en la contratación administrativa, y de paso lesiona el contenido negativo de la libertad de asociación consagrada en el artículo 25 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, JAPDEVA podría pensar en la posibilidad de establecer un sistema de evaluación de ofertas en la que de mayor puntuación a aspectos tales como la experiencia y habitualidad en la prestación del servicio, similar al establecido en el artículo 33 de la Ley reguladora del servicio de transporte público remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, el cual fue avalado por la Sala Constitucional mediante sentencia n.° 245-01 de las 14:47 horas del 10 de enero del año en curso.

 

IV.- CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que

1. La Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), de conformidad con su Ley Orgánica, n.° 3091, del 18 de febrero de 1963 –reformada y reproducida íntegramente mediante Ley n.° 5337, del 27 de agosto de 1973--, es una institución autónoma, con personalidad jurídica, patrimonio propio e independencia administrativa.
2. Entre de las atribuciones encomendadas a JAPDEVA, como autoridad portuaria, está la de trasladar dentro de la zona portuaria, hacia los predios y viceversa, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen por los puertos de la Vertiente Atlántica.
3. En su condición de entidad autónoma y en ejercicio de su independencia administrativa, le corresponde a JAPDEVA regular, en exclusiva, la prestación del servicio portuario en cuestión. Lo anterior implica que el Poder Ejecutivo, a pesar de que, conforme con lo dispuesto en el artículo 6, inciso h) de la misma Ley Orgánica de JAPDEVA, ejerce potestades de control en el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios portuarios, carecería de competencia para regular el citado servicio mediante la emisión de un Decreto Ejecutivo.
4. Al efecto, el Consejo de Administración de JAPDEVA deberá aprobar y emitir el respectivo reglamento independiente, autónomo de servicio, en el que regule la prestación del servicio de transporte de carga, así como los supuestos y condiciones bajo los cuales permitirá la participación privada en la prestación de ese servicio.
5. La figura jurídica por excelencia mediante la cual la Administración puede recurrir a la colaboración de particulares para la prestación de un servicio público es la concesión administrativa. Dicha figura jurídica alude a un contrato administrativo en virtud del cual la Administración y un empresario se ponen de acuerdo para que este último, bajo el control y vigilancia de la primera, explote el servicio público a cambio de un precio o tasa que cobrará a los usuarios del mismo. No obstante, en virtud de su carácter público, la Administración no puede desentenderse del servicio, quedando obligada a organizar, supervisar y controlar su prestación.
6. JAPDEVA está facultada para otorgar, a manera de excepción, permisos para la prestación del servicio portuario de transporte de carga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17, inciso i), de su Ley Orgánica. Es decir, la regla debe ser la concesión, a través del respectivo procedimiento de licitación pública, limitando los permisos, básicamente, a casos de urgencia en los que esté en peligro la continuidad del servicio.
7. Las concesiones deben estar subordinadas a los estudios técnicos de oferta y demanda que al efecto debe realizar y aprobar JAPDEVA. Dicha entidad deberá, además, establecer los criterios correspondientes para el otorgamiento de tales concesiones.
8. Es inconstitucional la disposición contenida en el proyecto de decreto ejecutivo elaborado por el MOPT para regular el servicio de transporte de carga en los puertos de la Vertiente Atlántica, en el tanto pretende dar prioridad al tramite y aprobación de las solicitudes de permiso que presenten los transportistas independientes de la zona agrupados en organizaciones de interés social, pues atenta contra la participación de otras personas, físicas y jurídicas, interesadas en la contratación administrativa y, a la vez, lesiona el contenido negativo de la libertad de asociación consagrada en el artículo 25 de la Constitución Política.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

 

MSc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO

 

cc. Ing. Juan Ramón Rivera Rodríguez

Presidente Ejecutivo de JAPDEVA