O.J.-012-2001

San José, 20 de febrero del 2001

 

 

 

Señora

Alicia Fournier Vargas

Diputada

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

 

 

 

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° AFV-464-00, del 1º de noviembre del 2000, reiterado mediante oficio n.° AFV-06-01, del 22 de enero del año en curso. Aprovecho la oportunidad para brindar excusas por el atraso en la contestación de la consulta formulada debido, principalmente, al alto volumen de trabajo de este Despacho.

    Se requiere el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a distintos aspectos relacionados con la resolución del Poder Ejecutivo n.° 3761, de las 17 horas del 4 de setiembre del 2000, publicada en La Gaceta n.° 198 del 7 de octubre del mismo año, en la cual se declara con lugar el reclamo administrativo interpuesto por 11 empresas dedicadas al transporte público remunerado de personas y ordena a las dependencias técnicas y financieras del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) a cancelarle las sumas adeudadas por concepto de diferencial tarifario, conforme a lo dispuesto por la Comisión Técnica de Transportes mediante Acuerdo n.° 22, adoptado en la sesión n.° 2861, celebrada el 27 de octubre de 1993.

    Concretamente, se nos solicita dar respuesta a las siguientes interrogantes:

    De previo a dar respuesta a las distintas interrogantes formuladas es preciso definir la naturaleza y alcances del criterio que se emite; realizar un detallado repaso de los antecedentes del caso que interesa; y, finalmente, analizar la competencia del Estado para otorgar subsidios al servicio de transporte público remunerado de personas.

    Conforme con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos. Su competencia es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente atribuya una potestad consultiva a otro órgano (artículo 5).

    Además, tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, este Órgano Asesor sólo despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

    De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública. A los pronunciamientos así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de la administración consultiva. Sobre el particular, el artículo 2 de la supracitada ley, señala:

    Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

    No obstante, en lo que al presente caso se refiere, estimamos que la señora Diputada no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea. Empero lo anterior y a pesar de que, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, podría sostenerse la falta de competencia de la Procuraduría para conocer la presente consulta, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, se informa sobre los aspectos solicitados, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

    Luego del estudio del caso planteado, se extraen los siguientes hechos relevantes para la contestación de las interrogantes formuladas:

1. La Comisión Técnica de Transportes, extinto órgano desconcentrado del MOPT, mediante Acuerdo n.° 22 adoptado en la sesión n.° 2861, celebrada el 27 de octubre de 1993, reconoció la procedencia del pago, por concepto de diferencial tarifario, en favor de 15 empresas concesionarias del servicio público de transporte remunerado de personas en diferentes rutas del país, por un monto de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL TREINTA Y SIETE COLONES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (¢ 177.704.037,47).
2. Posteriormente, la citada Comisión, mediante Acuerdo n.° 3 adoptado en la sesión n.° 2929, celebrada el 24 de agosto de 1994, atendiendo lo indicado por el señor Olman Bonilla Oconitrillo, Director General de Estudios Técnicos –en oficio n.° DGET 357-94, del 10 de agosto de 1994, en el que señalaba la falta de soporte técnico para la adopción del acuerdo indicado en el hecho anterior--, resolvió:

"Trasladar el asunto con carácter de prioridad uno al Departamento de Asistencia legal a fin de que este (sic) como Organo Director del proceso, inicie trámite de Nulidad Absoluta Evidente y Manifiesta del Acuerdo No. 22 de la Sesión No. 2861 celebrada el 27 de octubre de 1993, gestión que se debe de realizar de conformidad con lo que establece el Artículo No. 173 de la Ley General de Administración Pública".



3. Sin embargo, no consta que el citado acuerdo n.° 3 hubiese sido enviado al Departamento de Asistencia Legal de la citada Comisión. Así se desprende de los informes rendidos a la Sala Constitucional, bajo juramento, por los señores Mario Francisco Badilla Apuy, jefe del Departamento Legal, y Rodrigo Castro Oreamuno, Presidente de la Comisión Técnica de Transportes, dentro del recurso amparo interpuesto por tres de las empresas beneficiadas con el Acuerdo de pago del diferencial tarifario en cuestión, recurso de amparo tramitado bajo el expediente n.° 8759-98.
4. A pesar de los requerimientos contenidos en el citado Acuerdo n.° 3, la Comisión Técnica de Transportes no ha declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo mediante el cual reconoció el pago por concepto de diferencial tarifario a varias empresas dedicadas a brindar el servicio de transporte público remunerado de personas.
5. La Comisión Técnica de Transportes, mediante Acuerdo n.° 19 adoptado en la sesión n.° 3032, celebrada el 13 de marzo de 1996, resolviendo solicitud de una las empresas favorecidas mediante el citado Acuerdo n.° 22 de la sesión n.° 2861, dispuso "separar" a la firma Empresarios Unidos de Puntarenas S. A. de los demás casos a los que, de conformidad con el acuerdo n.° 3 de la sesión n.° 2929, había suspendido el pago del diferencial tarifario, procediéndose a reconocerle y cancelarle lo adeudado por ese concepto.
6. El 27 de enero de 1998, los señores Marvín Herrera Alvarado y Oscar Esquivel Carmona, representantes de la empresa Transportes Unidos Alajuelenses S.A.; Walter Herrera Alvarado, representante de la empresa Villa Bonita S.A.; y Luis Luna Herrera, representante de Autotransportes Sánchez y Arias S.A., presentaron reclamo administrativo en el que solicitaron al MOPT el pago de las sumas adeudadas por concepto de diferencial tarifario, según lo establecido por la Comisión Técnica de Transportes en el citado acuerdo n.° 22 de la sesión n.° 2861.
7. El señor Rodolfo Silva Vargas, Ministro de Obras Públicas y Transportes, mediante oficio n.° 98-1520, del 7 de mayo de 1998, determinó que resultaba pertinente acoger el reclamo administrativo de las empresas indicadas en el hecho anterior; y requirió a la Comisión Técnica de Transportes para que procediera, con la prioridad necesaria, a gestionar ante las dependencias del Ministerio la efectiva cancelación de las sumas adeudadas.
8. Mediante sentencia n.° 4926-98, de las 9:30 horas del 10 de julio de 1998, la Sala Constitucional acogió el recurso de amparo interpuesto por los señores Marvín Herrera Alvarado, a favor de Transportes Unidos Alajuelenses S.A.; Walter Herrera Alvarado, a favor de Empresa Villa Bonita S.A.; y Luis Orendes Luna Herrera, a favor de Autotransportes Sánchez y Arias S.A., contra la Comisión Técnica de Transportes y el jefe del Departamento de Asistencia Legal de esa Comisión. En la citada sentencia, la Sala ordenó a la Comisión resolver los reclamos de las empresas recurrentes dentro de los quince días siguientes a la comunicación de esa resolución.
9. El Poder Ejecutivo, mediante resolución n.° 1015 de las 16 horas del 11 de agosto de 1999, publicada en el Alcance n.° 69, a La Gaceta n.° 182, del 20 de setiembre del mismo año, acogió el reclamo administrativo presentado por las empresas Transportes Unidos Alajuelenses S.A., Empresa Villa Bonita S.A. y Autotransportes Sánchez y Arias S.A., y ordenó el pago conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de la Comisión Técnica de Transportes n.° 22 de la sesión 2861 celebrada el 27 de octubre de 1993.
10. El 1° de octubre de 1999, las restantes 11 empresas favorecidas con el citado Acuerdo n.° 22, a saber Compañía Transportista del Suroeste Ltda., Transportes Itaca S.A., Transportes Unidos Alajuela-Grecia-Naranjo Ltda., Cooperativa de Transportes de Sabanilla y San Isidro de Alajuela, Transportes Públicos La Unión S.A., Microbuses Rápidos Heredianos S.A., Microbuses Heredianas S.R.L., Ricardo Solís Retana, Olivier Ulate Zamora, Empresa José Villegas e Hijos S.A. y Juan José Mora León, interpusieron reclamo administrativo con el fin de que se les resolviera el pago de las sumas adeudadas por concepto diferencial tarifario.
11. El Poder Ejecutivo, mediante resolución n.° 3761, de las 17 horas del 4 de setiembre del 2000, publicada en La Gaceta n.° 198 del 7 de octubre del 2000, resolvió declarar con lugar el reclamo administrativo formulado por los representantes de las empresas indicadas en el hecho anterior, ordenando a las dependencias técnicas y financieras del MOPT proceder con el pago de lo adeudado, conforme a lo dispuesto por la Comisión Técnica de Transportes mediante Acuerdo n.° 22, de la sesión n.° 2861 celebrada el 27 de octubre de 1993.

    El servicio de transporte remunerado de personas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, es un servicio público cuya titularidad es exclusiva del Estado, el cual lo puede ejercer directamente o a través de particulares a quienes expresamente autorice.

    La figura jurídica por medio de la cual el Estado puede recurrir a la colaboración de los particulares para la prestación del servicio público en referencia se denomina concesión, la cual es definida como "el derecho que el Estado otorga, previo trámite de licitación pública, para explotar comercialmente una línea por medio de uno o varios vehículos colectivos, tales como autobuses, busetas, microbuses o similares" (artículo 1° de la Ley n.° 3503).

    La concesión alude a un contrato administrativo en virtud del cual el Estado y un empresario se ponen de acuerdo para que éste último, bajo el control y vigilancia del primero, explote el servicio público a cambio de un precio o tarifa que cobrará a los usuarios. No obstante, en virtud de su carácter público, el Estado no puede desentenderse del servicio, quedando obligado a organizar, supervisar y controlar su prestación.

    En cuanto a la fijación de tarifas cabe señalar que, inicialmente, tal atribución le competía al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de la Dirección General de Transporte Público, debiendo ser aprobadas por la Comisión Técnica de Transportes (artículo 30 de la Ley n.° 3503).

    Posteriormente, según reforma introducida por el artículo 64 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), n.° 7593 del 9 de agosto de 1996, se dispuso que correspondía a la Comisión Técnica de Transportes fijar las tarifas aplicables al servicio público de transporte automotor, en tanto que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) debía aprobarlas, improbarlas o modificarlas.

    Actualmente, con la promulgación de la Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos en la modalidad de taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, la atribución de fijar las tarifas a la prestación del servicio remunerado de transporte público automotor, en todas sus modalidades, compete a la ARESEP (artículo 57).

    Ahora bien, cuando la fijación de tarifas por los servicios de transporte remunerado de personas competía a la Dirección     General de Transporte Público, y con la finalidad de que los costos de operación de tales servicios no fueran cargados en su totalidad a los usuarios –como atenuante a la grave crisis sufrida por dicho sector debido al aumento en el precio del petróleo-- se admitió la fijación de tarifas por sumas inferiores a las que indicaban los estudios técnicos, asumiendo el Estado la obligación de pagar la diferencia dejada de percibir por los empresarios. Esa diferencia entre la tarifa asignada y el monto real que debía establecerse, es lo que se conoce como "diferencial tarifario".

    Varias disposiciones legales y reglamentarias autorizaban al Estado para subvencionar parcialmente el costo del servicio de transporte público, permitiéndole reconocer a las empresas dedicadas a dicha actividad el llamando "diferencial tarifario". A manera de ejemplo, el Transitorio 4 de la Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), n.° 6588 del 30 de julio de 1981, establecía:

    En similar sentido, el artículo 49 de la Ley de Presupuesto para 1989, n.° 7111, del 12 de diciembre de 1988, disponía:

    Asimismo, puede verse el Decreto Ejecutivo n.° 13713, del 25 de junio de 1982, que declaró como estado de emergencia y urgencia la situación del transporte remunerado de personas, regulando en lo pertinente el otorgamiento de subsidios a dicho sector con la finalidad de mantener tarifas moderadas en beneficio de los usuarios.

    Sin embargo, con la promulgación de la Ley de la ARESEP, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996, se modificó el artículo 30 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas, estableciéndose, a partir de ese momento, que

    Conforme se podrá apreciar, a partir de la vigencia de la Ley de la ARESEP se suprimió la potestad del Estado para subsidiar las tarifas del servicio remunerado de transporte público. Con ello, se dejó de aplicar el método del diferencial tarifario, que además de paternalista era de difícil cálculo, siendo que en adelante le corresponde al usuario sufragar la totalidad de los costos que demande el servicio de transporte público remunerado de personas.

    Y si bien es cierto que se dejaron de aplicar subsidios al citado servicio público, al momento de su desaplicación existían pendientes de pago distintos montos reconocidos por la Comisión Técnica de Transportes del MOPT en favor de varias empresas.

    Aclarados los antecedentes del caso y la facultad legal que tenía el Estado para otorgar subsidios al servicio de transporte     público remunerado de personas, procederemos a continuación a dar respuesta a las distintas interrogantes en el mismo orden en que han sido formuladas.

A) ¿Tiene competencia legal el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, después de 6 años, reconocer el pagó (sic) del diferencial tarifario y l7os intereses a esas empresas, con cargo al Presupuesto Nacional?

    Tal y como se indicó en el apartado anterior, distintas normas legales autorizaban al Estado para otorgar subsidios al servicio de transporte público remunerado de personas con el objeto de que los costos de operación no fueran cargados en su totalidad al usuario.

    En ese sentido, la Comisión Técnica de Transportes estaba facultada para fijar tarifas por sumas inferiores a las que indicaban los estudios técnicos, asumiendo el Estado la obligación de pagar la suma dejada de percibir por los empresarios (diferencial tarifario).

    Y si bien, con la aprobación de la Ley de la ARESEP, se derogó la potestad del Estado para otorgar subsidios al servicio público de transporte remunerado de personas, quedaron pendientes de cancelación determinadas sumas reconocidas en favor de varias empresas. Tal es el caso de las empresas que se indican en la resolución del Poder Ejecutivo n.° 3761, de las 17 horas del 4 de setiembre del 2000.

    Ahora bien, a juicio de este Despacho, el MOPT no sólo tiene competencia para ordenar el pago de las sumas adeudadas por concepto de diferencial tarifario, sino que se encuentra obligado a ello. En efecto, el reconocimiento del citado pago deriva de un Acuerdo firme, adoptado desde el 27 de octubre de 1993, por la Comisión Técnica de Transportes, órgano del MOPT. La cuestionada resolución del Poder Ejecutivo, n.° 3761, no es la que reconoce el derecho, sino que se limita a ordenar a las dependencias técnicas y financieras del MOPT proceder a su efectivo pago.

    Téngase en cuenta, además, que a pesar de la intención de la Comisión Técnica de Transportes para declarar la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo mediante el cual reconoció el pago en cuestión, es lo cierto que no ejercitó tal potestad y, en este momento, resultaría extemporánea por haber transcurrido sobradamente el plazo cuatrienal que al efecto establece el artículo 173, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública. La Procuraduría General de la República, en reiterados pronunciamientos, ha establecido que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración Pública para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto suyo declaratorio de derechos, debe ejercitarse dentro del plazo de cuatro años que establece la norma indicada, toda vez que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que resulta ininterrumpible (véanse, entre otros, los dictámenes C-182-89; C-032-92; C-111-93; C-044-95; C-117-95; C-141-95; C-030-96, y C-037-99).

    Por otra parte, el no pago de las sumas adeudas, implicaría una clara violación al derecho de igualdad consagrado en el artículo 33 Constitucional, toda vez que a otras empresas que se encontraban en idéntica situación a las mencionadas en la cuestionada resolución del Poder Ejecutivo, sí se les ha cancelado el monto reconocido por concepto de diferencial tarifario.

    Ha quedado claramente establecido, en los apartados anteriores, que el pago por concepto de diferencial tarifario les fue reconocido a las empresas en cuestión con anterioridad a que la ARESEP tuviera ingerencia alguna en el procedimiento de fijación de tarifas para el servicio de transporte público remunerado de personas.

    Por consiguiente, es criterio de este Despacho que la citada entidad no tiene competencia alguna para asumir, conocer o tramitar el reclamo administrativo que, en procura del efectivo pago de las sumas adeudadas por el MOPT, hayan interpuesto las empresas interesadas.

    Se trata, repito, de una deuda reconocida por la Comisión Técnica de Transportes, órgano del MOPT y, en consecuencia, es a ese Ministerio al que compete conocer y resolver cualquier reclamo administrativo que se presente en relación con ese asunto.

    Por lo demás, es claro que las atribuciones de la ARESEP, de conformidad con su ley de creación, se limitan, en la actualidad, a fijar las tarifas del servicio público de transporte, sin que se le pueda endosar responsabilidad alguna respecto a deudas que tenga el MOPT con los empresarios de tal sector.

    Los funcionarios públicos, en el desempeño de las atribuciones asignadas, pueden incurrir en tres tipos básicos de responsabilidad –no excluyentes entre sí--, a saber: PENAL, que se desprende de la ejecución de hechos o actos penalmente sancionables; CIVIL, que parte de la premisa de que quien causa un daño a otro o a sus intereses debe repararlo, junto con los perjuicios; y DISCIPLINARIA, aquella que se atribuye al funcionario que infringe con su conducta, activa o pasiva, normas de carácter administrativo, provocando con su accionar, doloso o culposo, una lesión al buen ejercicio del cargo o deber público al que se encuentra obligado.

    La responsabilidad disciplinaria del servidor público es amplia y completa por el mal desempeño de las funciones encomendadas y su finalidad es la de que la actividad pública sea eficaz y confiable, asegurando la observación de las normas de subordinación jerárquica y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función pública.

    Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el servidor público es responsable, ante la Administración, por todos los daños que le cause a ésta, siempre que haya actuado con dolo o culpa grave. Tales conceptos –dolo y culpa grave-- deben ser apreciados en cada caso concreto, puesto que una determinada falta que para un funcionario puede resultar muy grave, no lo es tanto para otro.

    En el caso que interesa, según se desprende de los informes rendidos bajo juramento por los señores Mario Francisco Badilla Apuy y Rodrigo Castro Oreamuno ante la Sala Constitucional, en el recurso de amparo tramitado bajo el expediente n.° 8759-98, no consta que el Acuerdo en virtud del cual la extinta Comisión Técnica de Transportes encomendaba al Departamento de Asistencia Legal iniciar el procedimiento correspondiente a efecto de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del Acuerdo mediante el cual había reconocido el pago por concepto de diferencial tarifario en favor de varias empresas, hubiese sido notificado al citado Departamento. Por consiguiente, ninguna sanción cabría imponer a sus funcionarios.

    Téngase presente, además, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173. 2) –antes de la reforma operada mediante Ley n.° 7871, del 21 de abril de 1999--, en tratándose de actos imputables al Estado, la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta correspondía hacerla el Consejo de Gobierno. Es decir, en el caso que interesa, la Comisión Técnica de Transportes, en tanto órgano desconcentrado del MOPT, no tenía competencia para declarar la nulidad absoluta de un acto suyo declaratorio de derechos subjetivos.

VI.- C0NCLUSIÓN

    Con fundamento en lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1. El Estado costarricense, con la finalidad de que los costos de operación de los servicios de transporte público remunerado de personas no fueran cargados en su totalidad a los usuarios, estaba facultado para otorgar subsidios a ese servicio. Así, se fijaban tarifas por sumas inferiores a las que indicaban los estudios técnicos y el Estado asumía la obligación de cancelar la diferencia dejada de percibir por los empresarios (diferencial tarifario).
2. La potestad para otorgar subsidios a las tarifas de transporte público remunerado de personas fue derogada con la promulgación de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996.
3. La Comisión Técnica de Transportes, extinto órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante Acuerdo n.° 22, adoptado en la sesión n.° 2861, celebrada el 27 de octubre de 1993, reconoció el pago, por concepto de diferencial tarifario, en favor de 15 empresas concesionarias de diversas rutas de transporte remunerado de personas.
4. El Poder Ejecutivo, mediante resolución n.° 3761, de las 17 horas del 4 de setiembre del 2000, acogió el reclamo administrativo formulado por 11 de las empresas favorecidas con el citado Acuerdo de la Comisión Técnica de Transportes, y ordenó a las dependencias técnicas y financieras del MOPT proceder a cancelarles efectivamente las sumas adeudadas.
5. El MOPT no sólo tenía competencia para ordenar el pago de las sumas adeudadas por concepto de diferencial tarifario, sino que estaba obligado a ello por tratarse de una deuda derivada de un acto firme dictado, en su momento, por un órgano suyo.
6. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no tenía competencia alguna para asumir, tramitar o conocer los reclamos administrativos que, en procura del pago de lo adeudado, interpusieran las empresas interesadas.
7. Ninguna sanción administrativa cabría imponer a los funcionarios del Departamento de Asistencia Legal de la extinta Comisión Técnica de Transportes por no haber tramitado el procedimiento correspondiente a efecto de declarar, eventualmente, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo mediante el cual se reconoció el pago de diferencial tarifario a las empresas en cuestión. Lo anterior, en virtud de no haberle sido notificado el Acuerdo que así lo ordenaba. En todo caso, la Comisión carecía de competencia para declarar la nulidad del citado Acuerdo.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,