OJ-020-2001

San José, 15 de marzo del 2001

 

 

Licenciado

Alvaro Trejos Fonseca

Presidente

Comisión Relaciones Internacionales

Asamblea Legislativa

S. D

 

 

 

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su atento oficio del 27 de febrero del 2001 en el que la Comisión Permanente de Relaciones Internacionales solicita el criterio de este órgano técnico-consultivo sobre el nuevo texto aprobado por del proyecto de ley denominado "Autorización al Instituto Costarricense contra el Cáncer para la celebración de contratos con motivo de la construcción y equipamiento de un hospital, capacitación del personal y desarrollo de un sistema oncológico", expediente No. 14.180.

    De previo a referirnos al proyecto legislativo, se aclara que la opinión consultiva que se emite no ostenta carácter vinculante en tanto la consulta proviene de los señores Diputados de la Asamblea Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa. Sin embargo, se emite como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de las funciones que le son propias.

    El proyecto de ley sometido a consulta regula dos supuestos que deben ser analizados de forma diferenciada dada la especial naturaleza de cada uno. Por una parte, el proyecto autoriza al Instituto Costarricense contra el Cáncer (ICCC) para que contrate con el Gobierno de Canadá los aspectos técnicos relacionados con los diseños, planos, la asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica para el Hospital contra el Cáncer, y por otra, establece las disposiciones que regularán la construcción y el equipamiento del Hospital.

    De este modo, el análisis que se realiza parte de la clara diferenciación que existe entre los dos supuestos señalados y comprende, específicamente, los siguientes aspectos: la procedencia del contrato entre el ICCC y el Gobierno de Canadá al amparo del Convenio de Cooperación Técnica Canadá-Costa Rica, la autorización al ICCC para contratar en forma directa con el Gobierno de Canadá, la problemática de los subcontratistas de la CCC, el análisis de las disposiciones relativas a la construcción y el equipamiento del hospital y, finalmente, algunas observaciones sobre disposiciones específicas del proyecto.

A.- LA CONTRATACIÓN CON EL GOBIERNO DE CANADA BAJO EL CONVENIO DE COOPERACIÓN TÉCNICA CANADA-COSTA RICA

    El proyecto de ley sometido a consulta por la Comisión de Relaciones Internacionales de la Asamblea Legislativa se fundamenta en el Convenio de Cooperación Técnica entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de Costa Rica, aprobado mediante la ley No. 5544 del 30 de julio de 1974, según se deriva de la lectura del artículo 1. Resulta, entonces, necesario referirse al citado Convenio de Cooperación a fin de determinar su naturaleza para, posteriormente, determinar la conformidad del proyecto de ley con el referido Convenio.

    El Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá tiene como objetivo fortalecer las relaciones entre los países firmantes, así como desarrollar la cooperación técnica "…de conformidad con los objetivos de desarrollo económico y social de la República de Costa Rica…". Se trata de un convenio de cooperación dirigido, esencialmente, al mejoramiento de las condiciones sociales y económicas de Costa Rica. Y es que la naturaleza del convenio no sólo se encuentra determinada por su denominación o título sino, además, por el binomio país desarrollado-país en vía de desarrollo, en el que el primero cuenta con recursos humanos especializados, así como con recursos financieros destinados a brindar asistencia para el segundo. Esta misma situación de cooperación de los países desarrollados hacia Costa Rica se puede observar en diferentes convenios tales como el de Cooperación Técnica con Alemania Federal, Ley No. 3654 del 23 de diciembre de 1965 (artículos 2 y 3), el Acuerdo de Cooperación Técnica y Científica con la Confederación Suiza, Ley No. 5049 del 4 de agosto de 1972 (artículos 4 y 6) y el Acuerdo de Cooperación Técnica con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Ley No. 5681 del 5 de mayo de 1975 (artículos 2, 8 y 9), entre otros.

    Específicamente, el artículo primero del Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá dispone que el programa de cooperación comprende becas y bolsas de capacitación profesional para costarricenses en Canadá o en terceros países, el envío de expertos canadienses para que trabajen en Costa Rica, el suministro de equipo y materiales para la ejecución de los proyectos de cooperación técnica en Costa Rica, la elaboración de estudios y proyectos diseñados para contribuir al desarrollo social y económico de Costa Rica, así como cualquier otra forma de asistencia que se convenga de mutuo acuerdo.

    Dentro de este orden de ideas, el Convenio consagra las responsabilidades del Gobierno de Canadá y las del Gobierno de Costa Rica para la implementación del Acuerdo. El Gobierno de Canadá se compromete a pagar los salarios del personal canadiense, así como los gastos de transporte de Canadá a Costa Rica del personal canadiense y sus dependientes, de sus efectos personales y del equipo técnico y profesional necesario para desempeñar sus funciones. En el caso de la capacitación profesional de costarricenses en Canadá o en un tercer país, el Gobierno de Canadá se compromete a pagar los viáticos durante la estadía del o los beneficiarios costarricenses, un subsidio para la ropa, los libros y demás suministros necesarios para la realización del programa, los derechos de inscripción y afines, los servicios médicos, el boleto de ida y regreso del beneficiario, así como el transporte dentro del Canadá o dentro del tercer país que requiera el programa (Anexo A). Por su parte, el Gobierno de Costa Rica, en relación con la visita de expertos canadienses, se compromete a pagar los viáticos que cubran su estancia en Costa Rica (vivienda y alimentación), así como los gastos de transporte interno (con inclusión de los efectos personales y del equipo profesional y técnico) y los gastos médicos, entre otros, de conformidad con las disposiciones del Anexo B del Convenio.

    Resulta de importancia mencionar, además, que según disposición expresa de los artículos segundo y tercero del Convenio, los Gobiernos de Costa Rica y Canadá se comprometen a asumir las responsabilidades arriba señaladas. No obstante lo cual existe la posibilidad de realizar modificaciones en cuanto a las responsabilidades asumidas por cada Gobierno en relación con programas o proyectos particulares, en cuyo caso el artículo undécimo del Convenio requiere de la suscripción de acuerdos subsidiarios entre los Gobiernos, o sus respectivos representantes, en la forma de intercambio de notas, cartas o memorandos.

2.- La conformidad del Proyecto de Ley con el Convenio de Cooperación Técnica

    Aspecto fundamental del proyecto de ley es su realización bajo el amparo del Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá. Regulación ésta que únicamente resulta válida si ambas figuras jurídicas son compatibles. Caso contrario, la remisión al Convenio resultaría errónea y, por ende, debería ser eliminada.

    ¿Cúal es, entonces, la figura jurídica que se consagra en el proyecto de ley en cuestión? Como se mencionó anteriormente, el proyecto consagra dos figuras diferentes: mientras que el artículo 1 del proyecto autoriza al ICCC a contratar con el Gobierno de Canadá, representado por la Corporación Comercial Canadiense (CCC), los aspectos técnicos relacionados con los diseños, planos, la asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica para el Hospital del ICCC, el artículo 2 dispone que la construcción y el equipamiento del Hospital será realizada por el ICCC mediante los procedimientos de licitación. De esta forma, la contratación del artículo 1 con el Gobierno Canadiense es la que se encontraría sometida al Convenio de Cooperación, puesto que la construcción y equipamiento del Hospital estará a cargo del ICCC y se realizará mediante licitación pública.

    Procede entonces analizar los aspectos financieros de la contratación con el Gobierno Canadiense, así como la naturaleza de la CCC, a fin de determinar si el Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá resulta aplicable en la especie.

a.- La contratación entre el ICCC y la CCC

    El artículo 6 del proyecto autoriza al ICCC a contratar los créditos necesarios para la construcción y equipamiento del Hospital hasta por un monto de veinticinco millones de dólares americanos, así como a aportar, para el mismo fin, la suma de veinte millones de dólares americanos de los recursos que le son propios. La figura de la construcción y el equipamiento del Hospital se diferencia entonces de la contratación que se pretende realizar con el Gobierno de Canadá de los diseños, planos, la asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica.

    De conformidad con lo anterior es claro que la suma prevista de cuarenta y cinco millones de dólares está destinada, exclusivamente, a la construcción y el equipamiento del Hospital (artículos 2 y 6 del proyecto), para lo cual deben utilizarse los procedimientos de licitación pública para seleccionar a la o las empresas encargadas de realizar las obras y suministrar los bienes correspondientes. Y por ende, la autorización para que el ICCC contrate directamente con el Gobierno Canadiense los aspectos técnicos relacionados con los diseños, planos, asesoría, etc., no cuenta con contenido económico alguno según los términos del proyecto actual, en tanto ni siquiera se estableció el precio del contrato en cuestión.

    Cabe preguntarse, entonces, si la intención del proyecto es consagrar la cooperación gratuita del Gobierno Canadiense con el ICCC o si, por el contrario, se está ante una contratación, como expresamente lo indica el proyecto, aun y cuando existe omisión sobre el financiamiento de la contraprestación de los servicios que se pretenden obtener de la CCC (diseños, planos, asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica). Del primer proyecto de ley presentado ante la Asamblea Legislativa, de la documentación que ha sido puesta en conocimiento del público a través de los periódicos nacionales, así como del proyecto de ley actual que menciona expresamente la figura del "contrato", claramente se deriva que nos encontramos frente a una contratación administrativa directa onerosa y no gratuita, conclusión ésta que se refuerza con la información que sobre el referido proyecto consta en la página web de la CCC, a la cual nos referiremos posteriormente.

    En realidad, se está en presencia de una autorización para contratar en forma directa que carece de limitación alguna en orden al monto por contratar y, en su caso, del mecanismo de financiación correspondiente. Interesa resaltar que el proyecto no autoriza al ICCC para endeudarse para tal objeto. Por lo que sobre este punto tendrá que sujetarse a su ley constitutiva.

    Ahora bien, la omisión en el establecimiento del precio no modifica ni altera la figura jurídica en cuestión, o sea, el contrato directo entre el ICCC y la CCC que se pretende autorizar. Y es bajo esta perspectiva que posteriormente se analizará la relación de este contrato con el Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá.

b.- La Corporación Comercial Canadiense (CCC)

    En este apartado se hace referencia a la naturaleza de la Corporación, así como a los objetivos que persigue. Igualmente, se hace referencia específica al proyecto del "Cancer Care International" que es el relacionado directamente con la consulta formulada a esta Institución. Este análisis se realiza con base en la información obtenida de la CCC en Internet.

• Naturaleza de la Corporación

     La Corporación Comercial Canadiense (CCC) es una agencia del Gobierno de Canadá con un amplio mandato legislativo para promover el desarrollo del comercio de su país con otras naciones. A tal fin, la CCC se encuentra autorizada a firmar contratos en nombre de sus exportadores con gobiernos (entidades públicas) y entidades privadas del extranjero, así como a otorgar, en los casos que sea procedente, una garantía gubernamental sobre el cumplimiento de los contratos suscritos, lo que se constituye en un efectivo instrumento de promoción de las exportaciones canadienses en los mercados internacionales (http://www.ccc.ca/english/tnh_default.cfm).

    En tanto entidad gubernamental, la CCC tiene como objetivo asistir a los exportadores canadienses a fin de mejorar su acceso a los mercados internacionales. La CCC ofrece servicios sobre ventas de exportación y servicios sobre negociaciones contractuales, tanto con instituciones privadas como con gobiernos del extranjero. Estos servicios incluyen el ayudar a los exportadores canadienses a encontrar oportunidades de exportación, asesorarlos en la formalización de las ventas de exportación, así como en la obtención del pago acordado en los contratos suscritos (http://www.ccc.ca/english/cca_services.cfm). Para ello, la CCC cuenta con un equipo especializado de profesionales encargado de asesorar a los exportadores en materia de ventas de exportación, así como en estrategias de negociación contractual, a fin de que las ventas canadienses a terceros mercados se realicen en los términos más favorables para sus nacionales.

    Entre los servicios que ofrece la CCC están, entre otros, los servicios pre-contractuales en los que se asesora a los exportadores canadienses en la preparación de las ofertas (a winnig bid) o en los que se evalúa la oferta de la empresa canadiense a fin de que la misma sea presentada en los mejores términos al posible contratante. En este caso, el asesoramiento del equipo especializado de la CCC está dirigido a que los exportadores canadienses puedan cumplir con los requisitos exigidos en otros países, así como con los procedimientos y la legislación de los mercados extranjeros, los cuales en muchas ocasiones son complejos y engorrosos. Cuando el exportador utiliza este servicio, la CCC actúa como Primer Contratante, de forma tal que es esta entidad la encargada de remitir la oferta o propuesta al comprador directamente (http://www.ccc.ca/english/ccd_services_ international2_bids.cfm).

    La CCC también puede facilitar el acceso a fuentes comerciales de financiamiento para las ventas de exportación a través del "Progress Payment Program", dirigido a pequeñas y medianas empresas, para lo cual trabaja en forma conjunta con 19 instituciones financieras canadienses (http://www.ccc.ca/english/cce_services_expfinance.cfm). También, en materia de financiamiento, debe señalarse que en la página de Internet de la CCC se enumeran diversas instituciones que promueven el desarrollo de las exportaciones canadienses a través de la dotación de los recursos necesarios al efecto. Así, por ejemplo, la Corporación para el Desarrollo Exportador (Export Development Corporation) es reconocida por otorgar financiamiento comercial a empresas de todos los tamaños, con el fin de ayudarlas a colocarse exitosamente en el mercado internacional (http://www.ccc.ca/english/ptl_links.cfm).

    El apoyo de la CCC a diferentes empresas canadienses ha favorecido su participación en concursos internacionales así como la adjudicación de las contrataciones correspondientes. Así, por ejemplo, la Corporación de Desarrollo Aeroportuario de Canadá ganó la licitación internacional para el financiamiento, diseño, construcción y operación de una nueva terminal de pasajeros, así como la renovación de la terminal existente, del aeropuerto internacional Ferihegy de Budapest, aun y cuando enfrentó la fuerte competencia de compañías francesas y estadounidense en el concurso que se realizó. Esta contratación tuvo un valor de US$140 millones. Igualmente, Global Thermoelectric Inc. utilizó los servicios contractuales de la CCC lo que le facilitó la obtención del contrato para el desarrollo y suministro de unos calentadores de diseño especial para la fuerza militar de los Estados Unidos, por un valor de $18 millones. En 1998, con la ayuda de la CCC, Neptec Design Group Ltd. ganó un contrato por $20 millones para proveer a la NASA (National Aeronautics Space Administration) con un Sistema de Visión para el Espacio Orbital.(1)

(1) Traducción propia de la página web (http://www.ccc.ca/english/storiesmain.cfm).

• El caso de "Cancer Care International"

    En la página web de la CCC, también se hace referencia al proyecto de "Cancer Care International" con Costa Rica. Se indica al respecto que en febrero del 2000 el Presidente de Costa Rica, Miguel Angel Rodríguez, firmó una carta de entendimiento con Douglas Patriquin, Presidente de la CCC, para cooperar en el desarrollo del primer centro para el tratamiento del cáncer en Costa Rica. Al respecto, se señala lo siguiente:

"… (the) Canadian Commercial Corporation worked with the Canadian Embassy in Costa Rica to bring the Costa Rican Government and Cancer Care International together. The US$1.56 million contract is the first step in building a new US$40 million cancer treatment facility en the Costa Rican capital of San José. Set for completion within two years, the medical centre proyect will include Canadian design, construction, medical equipment and technology transfer. Cancer Care International is the Canadian company now undertaking the assessment and first phase of the project…" (http://www.ccc.ca/english/storiesmain.cfm?id=19).

    De la información anterior se deriva que se firmó un contrato por $1,56 millones el cual es el primer paso para la construcción de un nuevo Hospital para el tratamiento del cáncer en Costa Rica, valorado en US$40 millones. Igualmente se indica que el centro médico incluirá el diseño, construcción, equipamiento médico y transferencia de tecnología canadiense.

    Cancer Care International es una empresa con fines de lucro que ofrece consultorías, educación para los pacientes y para el público en general, entrenamiento profesional y servicios de tecnología e investigación, entre otros. Igualmente, los procesos y sistemas de Cancer Care International están destinados a lograr diversos objetivos como la planeación de la estrategia nacional de control del cáncer, el entrenamiento de profesionales en el cuidado de la salud, el desarrollo de sistemas de software, la construcción de nuevos centros contra el cáncer, la obtención de fuentes de financiamiento, etc. (http://www.cancercare.on.ca/cci/about/home.html).

    Ahora bien, aun cuando el texto sustitutivo sometido a consulta varía los términos del proyecto original a suscribir con el Gobierno de Canadá, ya que la construcción del hospital y su equipamiento se realizará a través de los procedimientos de licitación, lo cierto es que se mantuvo la contratación del ICCC con la CCC en lo relativo a la transferencia de tecnología, así como en los aspectos técnicos relacionados con los diseños, planos, asesoría, supervisión y capacitación para el hospital. Razón por la cual, y de conformidad con la información que suministra la misma CCC, se deriva que Cancer Care International tendrá a su cargo al menos una parte del proyecto en cuestión, no obstante el señalamiento de la operación deficitaria de la empresa desde 1995, según publicación del periódico La Nación del 4 de febrero del año en curso.

c.- El contrato entre el ICCC y la CCC no tiene aplicación en los términos del Convenio de Cooperación Técnica Costa Rica-Canadá

    Tal y como se indicó líneas atrás, el Convenio de Cooperación Técnica entre Costa Rica y Canadá tiene como objetivo mejorar las condiciones económicas y sociales de Costa Rica. A tal fin, el Convenio determina las responsabilidades de los países contratantes, de forma tal que distribuye los gastos de los proyectos y especifica claramente los costos que le corresponde cubrir a cada uno de los países. No obstante lo anterior, esta distribución de los gastos puede ser modificada por las partes contratantes, si a bien lo tienen, siempre y cuando sea realizada por los organismos competentes y mediante el intercambio de notas, cartas o memorandos, tal y como expresamente lo exige el artículo undécimo del Convenio.

    Es evidente que en el caso que se analiza lo que está de por medio es un contrato administrativo directo entre el ICCC y la CCC. No se trata, en la especie, de un proyecto de cooperación entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de Costa Rica sino, simplemente, de un contrato según el cual la CCC se compromete a venderle a Costa Rica, a cambio de un precio determinado, los aspectos técnicos relacionados con el diseño, planos, la asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica para el Hospital contra el Cáncer. Igualmente, resultaría erróneo afirmar que para el caso del Hospital contra el Cáncer, Costa Rica se compromete a cubrir todos los costos del proyecto, como en efecto le corresponde, y que aún así el proyecto se enmarca dentro del Convenio de Cooperación Técnica. Evidentemente, si Costa Rica está pagando todos los costos del proyecto lo que existe es una compra del ICCC a la CCC de los servicios en cuestión, razón por lo cual la referencia al Convenio de Cooperación Técnica es improcedente.

    Refuerza lo anterior la naturaleza misma de la CCC que, como se mencionó líneas atrás, es una agencia del Gobierno de Canadá cuyo objetivo es promover el desarrollo del comercio de su país con otras naciones. La CCC tiene como fin primordial la promoción de las exportaciones canadienses en terceros mercados para lo cual está autorizada, incluso, para firmar contratos con entidades privadas o gubernamentales de otros países, en nombre de sus empresas, y en cuyo caso los contratos cuentan con la garantía de cumplimiento por parte del gobierno canadiense.

    De esta forma, la CCC es una agencia gubernamental que responde a la política integral del gobierno canadiense en la búsqueda del mejoramiento de las condiciones de vida de sus habitantes a través de la promoción de las exportaciones canadienses. Su creación y funcionamiento ha sido de indudable beneficio para las empresas canadienses que, al contar con el apoyo gubernamental tanto para la formulación de ofertas destinadas a licitaciones públicas realizadas en terceros países, así como con la garantía de cumplimiento del gobierno canadiense en los contratos suscritos por la CCC en su nombre, se encuentran en una posición de ventaja en relación con las empresas de otros países que no cuentan con un apoyo similar de sus gobiernos cuando participan en concursos internacionales destinados a la compra de bienes o servicios. De allí, precisamente, el éxito que han tenido las empresas canadienses en la obtención de contrataciones en terceros países, con el apoyo de su gobierno, tal y como se deriva del apartado anterior.

    Ahora bien, la participación de la CCC en el contrato que se pretende suscribir entre el ICCC y esa entidad, y cuya autorización se consagra en el proyecto de ley, no se diferencia en forma alguna de los contratos que en anteriores ocasiones la CCC ha suscrito con otros gobiernos o entidades privadas de terceros países, pues se trata de una relación comercial. Si bien la CCC garantiza el cumplimiento del contrato, y esto implica la garantía del gobierno canadiense, la ejecución del contrato en su totalidad será realizada por la empresa o las empresas canadienses seleccionadas al efecto las cuales son, precisamente, las entidades capacitadas para su ejecución. La CCC es una agencia gubernamental no capacitada para suministrar directamente los bienes y servicios en cuestión.

    En el caso que nos ocupa, y según la información obtenida de la página web de la CCC la empresa canadiense que tendrá a  cargo la primera parte de la ejecución del contrato en cuestión es "Cancer Care International". Lo que se reafirma en el oficio No. 6528 del 30 de junio del 2000 de la Contraloría General de la República en el que se señala que "…se indica que los trabajos derivados del contrato no los realizará la CCC, sino que ésta se apoyará para tales efectos en su asesor técnico, Ellis-Don Construction Ltd., quien a su vez se apoyará en sus asesores técnicos Cancer Care International, para el sistema oncológico, y otros asesores técnicos en áreas tales como la arquitectura…".

    De esta forma es claro que la relación entre el ICCC y la CCC es una mera relación comercial que, por ende, no puede ser calificada válidamente como cooperación técnica bajo el Convenio Costa Rica-Canadá de 1974. Aspecto éste sobre el que ya había advertido la Contraloría General de la República al referirse al proyecto inicial y que continúa siendo aplicable en la especie:

"…es lo cierto, que por la naturaleza del proyecto para la construcción de un hospital especializado en la atención de pacientes con cáncer, donde se involucra tanto el diseño de las obras, su edificación y la capacitación del personal, nos surge la inquietud si la contratación promovida podría enmarcarse en el Convenio suscrito entre los Gobiernos de Costa Rica y Canadá. Por ello, debería la Administración verificar si no se está efectuando una interpretación de dicha norma, que exceda los alcances iniciales para los cuales se suscribió el Convenio." (oficio No. 9188 del 7 de setiembre del 2000).

B-. LA AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE CONTRA EL CANCER PARA CONTRATAR EN FORMA DIRECTA CON EL GOBIERNO DE CANADA

    El proyecto de ley en cuestión autoriza al ICCC para contratar directamente con el Gobierno de Canadá, representado por la CCC, los aspectos técnicos relacionados con los diseños, planos, la asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica para el Hospital del ICCC.

    Como puede observarse, el proyecto de ley en cuestión autoriza la contratación directa en un caso que, por su propia naturaleza, normalmente requiere del seguimiento estricto del procedimiento licitatorio, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa, Ley No. 7494 del 2 de mayo de 1995. No obstante lo anterior, mediante el proyecto de ley en cuestión el legislador pretende recurrir a la excepción a los procedimientos concursales establecida en el inciso g) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa. Disposición según la cual la contratación directa procede en todos los supuestos en que una nueva ley así lo disponga.

    Es de advertir, sin embargo, que el legislador no tiene un ámbito de libertad absoluta para permitir contrataciones directas. Para que sea procedente la excepción a los principios constitucionales de la contratación administrativa, la autorización legal debe estar plenamente justificada. Caso contrario la autorización, aun cuando sea otorgada por la ley, podría ser acusada de inconstitucional y, eventualmente, ser así declarada por la Sala Constitucional, órgano competente en la materia. Al efecto la Sala ha señalado:

"…Y ello es así, porque para que pueda prosperar una excepción al principio del artículo 182 constitucional y sus demás principios derivados (sentencia 0998-98), debe existir un alto contenido de razonabilidad y de proporcionalidad entre el caso concreto y los fines que se persiguen, lo que solo es susceptible de valorar por la vía del control constitucional, … requisito sin el cual, no puede legítimamente realizarse esa contratación directa…" (Voto No. 6754-98).

"…si el nuevo sistema ha variado los principios para convertir la licitación privada en el sistema de contratación por antonomasia -entiéndase la restringida y por registro en cuanto a la aplicación de los principios señalados y en el control respectivo-, entonces se irrespetaría el artículo 182 constitucional, al resultar la norma desproporcionada e irrazonable; es decir, la norma afecta directamente la forma como se verifica la contratación del Estado, reduciendo o suprimiendo, según el caso, los principios constitucionales que la informan y también, desde luego, el sistema de control, con lo que se convierte en un evidente problema de constitucionalidad, susceptible de ser revisado en esta vía…". (Voto No. 998-98) (El subrayado no es del original).

    Los principios constitucionales de la contratación administrativa derivados del precepto constitucional de licitación (artículo 182 de la Constitución Política), esencialmente, los principios de libertad de concurrencia, igualdad y publicidad (Voto 998-98), únicamente pueden ser excepcionados mediante la contratación directa si, tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional, existe "…un alto contenido de razonabilidad y de proporcionalidad entre el caso concreto y los fines que se persiguen…". Esta afirmación conlleva, por ende, y en primer lugar, la necesaria motivación del acto legislativo a través del cual se pretende hacer valer la mencionada excepción, todo con el fin de apreciar esa razonabilidad. Motivación ésta que debe consistir en la expresión clara y precisa de las razones que justifican la excepción, en el caso concreto, de la aplicación de los principios constitucionales de la contratación administrativa. A título de ejemplo, valga citar razones de urgencia, de seguridad, existencia de un único proveedor para la realización de la obra en cuestión, de cooperación (ausencia de fines de lucro), etc. Razones que no sólo deben ser enunciadas por el legislador, sino que se requiere que existan tal y como se enuncian.

    Debe recordarse que en la contratación directa se está ante una excepción a los principios constitucionales sobre contratación administrativa, establecidos como garantía del manejo de los fondos públicos y de la plena satisfacción de los intereses públicos. De allí que la falta de motivación si bien en principio no vicia un acto y menos la ley, sí podría tenerse como indicio de la inexistencia misma del motivo que justifica la desaplicación de los principios constitucionales en la materia. Supuesto, repetimos, que convierte la autorización legal para contratar de forma directa en dudosamente constitucional, aspecto que en todo caso corresponde determinar a la Sala Constitucional.

    El texto sustitutivo cuya consulta se realiza debe observarse a la luz de la Exposición de Motivos del proyecto de ley presentado ante la Asamblea Legislativa, según el cual existió una valoración previa de diferentes ofertas y según la cual, a juicio de los proponentes del proyecto, se determinó que la oferta canadiense es la más completa:

"…Fue precisamente durante esta etapa que se presentó al Instituto la oferta del Gobierno de Canadá de diseñar, construir y equipar el complejo hospitalario, además de ofrecer un elemento no aportado por ningún otro interesado: el desarrollo de un sistema oncológico nacional que acompañara la construcción del centro médico…" (el subrayado no es del original)

    De conformidad con lo anterior, la autorización de contratar directamente entre la ICCC y la CCC parece encontrarse fundamentada, exclusivamente, en la valoración sobre la conveniencia de la oferta canadiense, ya que en el proyecto no se mencionan otros motivos que justifiquen esta decisión, tales como la existencia de un único proveedor, razones de urgencia o de cooperación (ausencia de fines de lucro), entre otros. No obstante lo anterior, es de esperar que la motivación pueda deducirse del acuerdo de Junta Directiva del ICCC en el que se decidió proceder a contratar de forma directa con la CCC, pues tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa, el procedimiento de contratación debe iniciarse con la decisión motivada de la Administración en la que debe indicarse "…por lo menos, una justificación de su procedencia, según el programa de actividades de la Administración o el Plan Nacional de Desarrollo".

    El texto sustitutivo del proyecto, a diferencia del texto original, no autoriza expresamente a la CCC a realizar las subcontrataciones que estime convenientes a fin de satisfacer el objeto contractual y el interés público. Sin embargo, el artículo 5 del proyecto sustitutivo, el cual hace referencia a las prohibiciones, presume la existencia de subcontratistas de la CCC:

"Artículo 5.- Prohibiciones

Para los efectos de las contrataciones que se autorizan en la presente ley, será aplicable el régimen de prohibiciones establecido en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494 del 3 de mayo de 1995 y sus reformas. Dichas prohibiciones también alcanzan a los subcontratistas incluidos los de la CCC." (el subrayado no es del original)

    El artículo propuesto parte de una realidad: de suscribirse un contrato con la CCC para la construcción del hospital contra el cáncer será indispensable que la CCC acuda a la subcontratación. Por ello puede afirmarse que esta autorización encuentra su razón de ser en la naturaleza misma de la Corporación. En efecto, la CCC es una agencia del Gobierno de Canadá con un amplio mandato legislativo para promover el desarrollo del comercio de su país con otras naciones. A tal fin, la CCC se encuentra autorizada para firmar contratos en nombre de sus exportadores, con gobiernos (entidades públicas) y entidades privadas del extranjero, así como para otorgar, en los casos que sea procedente, una garantía gubernamental sobre el cumplimiento de los contratos suscritos (http://www.ccc.ca).

    En tanto la CCC es una agencia estatal representante de los exportadores canadienses, lo cierto es que no se encuentra en posibilidad alguna de realizar por sí misma las obras a cuya ejecución se compromete. Razón por la cual, la CCC requiere realizar las subcontrataciones necesarias para cumplir con el objeto del contrato.

    Ahora bien, la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 62 establece el derecho del contratista de subcontratar hasta un 50 por ciento del total de la obra, previa autorización de la administración correspondiente. En tanto este artículo se refiere a las "obras" podría interpretarse que existe autorización para subcontratar libremente en los contratos que no son de obras. Empero, cabe recordar que el contratista es elegido por su capacidad para ejecutar el objeto del contrato y que en principio tiene el deber de ejecutarlo por sí mismo. Así, en el caso que nos ocupa y dada la naturaleza de la CCC, es de suponer que ésta requiere subcontratar el 100 por ciento del objeto del contrato, razón por la cual sería necesaria una autorización legal expresa en tal sentido que permita excepcionar el límite del artículo 62 citado. En este caso, y si la subcontratación puede exceder ese 50 por ciento de las obras, resultaría imperioso que, al igual que se consagra en el artículo 62 citado, se establezca la responsabilidad de CCC en la ejecución total del contrato. Al efecto, podría utilizarse una redacción parecida o similar a la del artículo 62 que, en lo que interesa, dispone:

"…la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total del contrato."

    El artículo 2 del proyecto de ley dispone que para la construcción y equipamiento del Hospital contra el Cáncer el ICCC utilizará los procedimientos de licitación establecidos en el artículo 182 de la Constitución Política y en la Ley de la Contratación Administrativa. Por su parte, el artículo 6 autoriza al ICCC a contratar los créditos necesarios a tal fin hasta por un monto de veinticinco millones de dólares americanos, que tendrán las garantía del Estado, así como a aportar la suma de veinte millones de dólares americanos de los fondos que le son propios.

    Esta normativa relacionada con la construcción y el equipamiento del hospital no innova el ordenamiento jurídico costarricense, ya que éste exige que la construcción y el equipamiento del Hospital contra el Cáncer sea realizada previa licitación pública, dada la figura jurídica que se pretende utilizar. Tanto la Constitución Política como la Ley de la Contratación Administrativa no dejan duda al respecto. Desde esta realidad normativa, cabría cuestionarse la necesidad de esta disposición. Pero además no debe olvidarse que la Ley de Creación del Instituto Costarricense contra el Cáncer, Ley No. 7765 del 17 de abril de 1998, faculta expresamente al ICCC a realizar los trámites necesarios para la construcción y equipamiento del Hospital, tal y como se deriva de la lectura de los artículos 2 y 18 y el Transitorio V de la ley en mención:

"Artículo 2.- Naturaleza. La naturaleza jurídica del Instituto será la de un ente público corporativo de carácter no estatal, con personería jurídica propia.

Para cumplir con sus fines, el Instituto podrá celebrar toda clase de actos, contratos y convenios con entidades y personas públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales.

Artículo 18.- Construcción de centro hospitalario. Determínase como un objetivo primordial del Instituto la construcción de un centro hospitalario, el cual funcionará bajo su cuidado y responsabilidad, y albergará las salas para el tratamiento, la investigación y la docencia relacionadas con el cáncer; además, contará con otros espacios requeridos por el Instituto para cumplir con los fines consignados en la presente ley."

"TRANSITORIO V.- Inmediatamente después de nombrada, la Junta Directiva del Instituto deberá abocarse a la planificación, el diseño y el estudio de la construcción de las obras de infraestructura e instalaciones hospitalarias, así como a otras actividades necesarias para el funcionamiento del Instituto, y de los costos previstos, operativos, de inversión y los flujos de caja requeridos. Asimismo, deberá gestionar y negociar los créditos nacionales e internacionales para construir las obras y equipar las instalaciones". (El subrayado no es del original).

    Debe también indicarse que además de resultar innecesario el artículo 2, porque el ICCC se encuentra facultado para proceder a la construcción y equipamiento del Hospital y que dada la naturaleza de la contratación que se persigue el único procedimiento válido a tal fin es el de la licitación pública, también resultan innecesarias las previsiones que se consagran para el financiamiento del Hospital en cuestión como se indicó anteriormente.

    En efecto, la autorización que se realiza al ICCC para obtener un crédito por la suma de hasta veinticinco millones de dólares americanos está implícita en el mismo artículo 2 y en el Transitorio V de la Ley No. 7765. Es más, debe recordarse que en tratándose de la aprobación de créditos internacionales la Constitución Política requiere que sean aprobados mediante ley aprobada por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea (artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política), como derivación directa de la función de control político que le compete ejercer al parlamento sobre el endeudamiento del Estado. Esta aprobación conlleva, necesariamente, la valoración del cómo, cuándo y porqué del endeudamiento, y debe abarcar aspectos tales como la forma de pago, la tasa de interés negociada y el plazo acordado, entre otros. Ergo, la autorización que nos ocupa no exime de la necesaria aprobación legislativa del préstamo en cuestión. Es decir, la aprobación legislativa debe concernir directamente las condiciones financieras del convenio y esta aprobación no puede ser sustituida de forma alguna por una simple autorización de realizar convenios de crédito externo.

    Por otra parte, igualmente innecesaria resulta la autorización que se pretende otorgar al ICCC de aportar de sus propios fondos la suma de veinte millones de dólares americanos para la construcción del Hospital, puesto que la disposición de los recursos de la institución es un asunto que compete exclusivamente a la administración correspondiente, siempre y cuando cumpla con los principios presupuestarios que rigen la materia.

    En efecto, principio básico del sistema jurídico costarricense lo es el principio de legalidad presupuestaria. Principio según el cual la Administración sólo puede realizar los gastos cuyo monto ha sido previamente autorizado en el presupuesto. En consecuencia, un compromiso de gasto únicamente puede ser autorizado si existen los fondos necesarios para cubrirlo, de lo contrario no será válido. De allí, que el ICCC puede válidamente, sin necesidad de autorización legal alguna, presupuestar los montos que se destinarán para la construcción del Hospital, siempre y cuando cuente con los ingresos suficientes para cubrirlos. Y lógicamente, al presupuestarse los gastos para la construcción del Hospital el ICCC deberá garantizar reserva de recursos para las funciones de investigación, docencia y prevención del cáncer establecidas en los artículos 1 y 18 de la Ley No. 7765, ya que de lo contrario se estaría ante una flagrante violación de la ley. Todo lo cual conduce a reiterar el carácter innecesario del artículo 6 del proyecto de ley.

E.- OBSERVACIONES ESPECIFICAS SOBRE ALGUNOS DE LOS ARTICULOS DEL PROYECTO

    Aun y cuando en las líneas anteriores se han analizado las disposiciones principales del proyecto de ley, a continuación se hará referencia específica a los artículos 3 y 4.

1.- Artículo 3

    Tal y como se indicó en la Opinión Jurídica No. OJ-001-2001 del 3 de enero del 2001 de esta Procuraduría, las políticas estatales en materia de salud, incluidas la relacionadas con la prevención y el tratamiento del cáncer, deben ser emitidas por el Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Salud). Desde esta perspectiva, la redacción del artículo en cuestión debe conformarse a derecho, ya que tal y como está redactado incurre en error al indicar que la formulación de las políticas públicas del sector salud le competen al Ministerio de Salud.

    Por otra parte, el párrafo 2 del artículo 3 limita indebidamente el acceso al Hospital a los "costarricenses" en tanto, como bien es sabido, el derecho a la salud es un derecho humano fundamental que debe ser garantizado por el Estado costarricense a todos sus habitantes. Múltiples han sido los pronunciamientos de la Sala Constitucional en este sentido (1915-92, 2678-93, 4423-93, 6240-93, 4070-94, 5130-94, 7089-98), derivados de la interpretación de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos:

"La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado como una de sus prioridades (…)" (Voto No. 7089-98).

"La salud se considera, entonces, como el resultado del desarrollo orientado hacia las necesidades de la población y, como tal, es indispensable para mejorar los indicadores básicos del desarrollo propiamente dicho. La convicción de que el derecho a la salud es un derecho humano digno de reconocimiento, ya sea en el plano nacional o en el internacional, se encuentra estrechamente vinculada a la idea de que todo ser humano es sujeto de derechos fundamentales civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y que es deber de todos los gobiernos proveer al goce de los mismos (…)" (Voto No. 4423-93) (el subrayado no es del original).

"Si dentro de las extensiones que tiene el derecho a la vida está el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades". (Voto 1915-92).

    Siendo así, el derecho a la salud se constituye en un principio constitucional que rige el funcionamiento del Estado costarricense y que, como tal, debe ser garantizado a todos los habitantes de la República. De lo contrario, se atentaría directamente contra la Constitución Política y, con ello, contra la dignidad misma del ser humano cuya protección se encuentra claramente garantizada en la Carta Fundamental.

    A nivel internacional, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Ley No. 4229 de 11 de diciembre de 1966, consagra el derecho a la salud, así como la garantía que en tal sentido deben brindar los Estados Partes a sus habitantes:

"1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad".

    Pero no sólo la Constitución Política y la normativa internacional se han encargado de resguardar la prestación adecuada de los servicios para la protección de la salud física y mental de los habitantes. La universalización del derecho a la salud o, lo que es lo mismo, la universalización de los seguros, se plasma en la Ley No. 5349 de 24 de setiembre de 1973, emitida para efectos de la "universalización del Seguro de Enfermedad y Maternidad", con ocasión del cual se dictó el Reglamento del Régimen de Asegurados por Cuenta del Estado de la Caja Costarricense del Seguro Social, Decreto Ejecutivo No. 17898-S del 2 de diciembre de 1987, que en lo que interesa dispone:

"Artículo 1.

Con el fin de garantizar la atención integral de la salud a toda la población, se reconoce el derecho de los "Asegurados por cuenta del Estado" a recibir servicios para la protección de su salud sin el pago directo de su parte, en las instalaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para garantizar ese derecho se considera que los ingresos correspondientes a las instituciones traspasadas a la Caja, de acuerdo con la Ley 5349 y las rentas estatales extraordinarias ahí previstas, equivalen al pago de las cuotas de este sector de la población.

Artículo 2.

Se define como "Asegurado por cuenta del Estado", el usuario de los servicios de salud que no está comprendido en alguno de los regímenes, categorías y convenios propios de la Caja y que además no tenga capacidad de pago, conforme con las disposiciones de este Reglamento.

Artículo 3.

No se podrá negar la prestación de los servicios integrales de salud a ninguna persona en particular, sin perjuicio de las posteriores comprobaciones y de los cobros correspondientes cuando procedan". (el subrayado no es del original).

    Por su parte, el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, adoptado en sesión No. 7082 del 3 de diciembre de 1996 de la Junta Directiva, dispone:

"Artículo 1. De la Universalidad del Seguro de Salud.

De conformidad con lo que ordena el artículo 177 de la Constitución Política, el Seguro de Salud es universal y cubre a todos los habitantes del país, con sujeción a este Reglamento y las que específicamente dictare en el futuro la Junta Directiva. La afiliación de quienes califiquen para ser asegurados voluntarios, se fomenta para lograr la concreción del principio de universalidad.

Artículo 2. Del principio de igualdad.

Todo asegurado es igual ante la ley y ante este Reglamento. No podrá hacerse discriminación alguna por razones económicas, étnicas, religiosas, ideológicas, y de ninguna otra naturaleza que ofenda la dignidad humana. Sólo se harán las diferencias que procedieren en relación con el tipo de padecimiento o enfermedad". (...)

Artículo 10.

Para los efectos de este Reglamento se entiende por: (...)ASEGURADO POR CUENTA DEL ESTADO. Asegurado directo o familiar que adquiere esa condición por su imposibilidad para cubrir las cotizaciones del Seguro de Salud, según la ley 5349 de 1973 y Decreto Ejecutivo 17898-S. Las cotizaciones de estos asegurados son cubiertas por el Estado, mediante un mecanismo especial de financiamiento, basado en núcleos familiares" (el subrayado no es del original).

    Como puede observarse, el ordenamiento jurídico costarricense regula detalladamente el régimen de los servicios de salud para los habitantes del país, sin discriminar en razón de la nacionalidad ni en razón de la capacidad económica de quien requiere de la prestación de los servicios . De allí que el Hospital contra el Cáncer, como parte integral del servicio público de salud, debe entonces adecuarse plenamente al régimen establecido.

    En razón de lo anterior, es necesaria una reformulación del artículo 3 del proyecto a fin de que el mismo se ajuste a derecho.

    Los párrafos 1 y 2 del artículo 4 disponen que una vez cancelados los créditos contraídos para la construcción del hospital contra el Cáncer, éste será traspasado del ICCC al Estado.

    No obstante lo anterior, y a fin de lograr la adecuada regulación jurídica de lo que el legislador pareciera pretender, es necesario modificarlo a fin de que el hospital sea traspasado a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS).

    Como bien se sabe, mediante la ley No. 5349 del 24 de setiembre de 1973 se le encomendó a la CCSS el otorgamiento de las prestaciones de salud en el territorio nacional con el fin de lograr un sistema integral de salud. Para lo anterior se le traspasaron a la CCSS las instituciones que dependían del Ministerio de Salubridad Pública, las Juntas de Protección Social y los Patronatos a cargo de instituciones médicos-asistenciales. De esta forma, dado que la operación del Sistema Hospitalario Nacional es competencia de la CCSS, es evidente que es a esta institución a la cual se le debe traspasar el Hospital contra el Cáncer.

    Finalmente, se considera que el texto del párrafo 3 del artículo 4 puede ser sustituido por una simple derogatoria del artículo 24 de la Ley No. 7765 ya que de su redacción se desprende que ésta es la intención que persigue el legislador. Al efecto bien puede mantenerse la facultad del ICCC de dar el Hospital en administración a la CCSS mientras no le haya sido traspasado.

 CONCLUSIONES:

1. La autorización para que la ICCC contrate directamente con la CCC los aspectos técnicos relacionados con el diseño, planos, asesoría, supervisión, capacitación y transferencia tecnológica para el Hospital contra el Cáncer, no encuentra aplicación el Convenio de Cooperación Técnica entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de Costa Rica, en tanto se trata de una relación comercial y no de una relación de cooperación.
2. La validez de las contrataciones directas autorizadas por ley se encuentra sujeta a los parámetros de constitucionalidad. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional que la contratación directa es acorde con la Carta Fundamental si existe un alto grado de razonabilidad y proporcionalidad entre el caso concreto y los fines que se persiguen (razones de urgencia, seguridad, cooperación, etc.).
3. Dada la naturaleza de la CCC, la cual es una agencia canadiense con un amplio mandato legislativo para promover el desarrollo del comercio de su país con otras naciones, se encuentra imposibilitada a ejecutar por sí misma el objeto del contrato. De allí la necesidad de que exista una autorización legal para que la CCC subcontrate la ejecución de la totalidad de las obras en el caso de que el contrato a suscribir entre la CCC y la ICCC sea válido.
4. La normativa del proyecto referente a la construcción y el equipamiento del Hospital al obligarlo a someterse al procedimiento de licitación pública no innova el ordenamiento jurídico costarricense, ya que éste exige la utilización de los procedimientos de licitación pública para esos fines. El legislador puede omitir los artículos 2 y 6 del proyecto, sin que se afecte la situación jurídica del ICC que, por ende, estará obligado a contratar mediante licitación pública.

Del señor Diputado, muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves MSc.                                              Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                                                      ABOGADA DE PROCURADURÍA