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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 290
 
  Dictamen : 290 del 20/11/2000   
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )  

C-000-2000

C-290-2000


San José, 20 de noviembre del 2000


 


 


 


 


Licenciada


Selena Repetto A.


Asesora Presidencia Ejecutiva


Consejo Nacional de Producción CNP


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio No. P.E. 126-99 de 9 de marzo de 1999, por el que nos indica que "con instrucciones del Ing. XXX, Presidente Ejecutivo, le remito el expediente del procedimiento administrativo seguido contra el Ing. XXX, en el cual se subsanan las omisiones señaladas en su oficio C-012-99 de fecha 12 de enero del año en curso. Aportados los documentos quedamos a la espera del dictamen solicitado".


 


Sobre el particular es dable realizar las siguientes consideraciones:


 


I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES Y ACLARACION DEL DICTAMEN C-012-99.


 


Efectivamente, en nuestro anterior dictamen No. C-012-99 de 12 de enero de 1999, al contestar su anterior gestión en relación con el caso del Ing. XXX, esta Procuraduría realizó una serie de observaciones en punto a la forma y contenido del expediente administrativo levantado con ocasión del trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que nos fuera enviado, advirtiéndose en esa ocasión lo siguiente:


"De previo a emitir el pronunciamiento que se solicita y una vez analizado el contenido del expediente administrativo sometido a nuestro conocimiento, esta Procuraduría General considera necesario hacer notar una serie de situaciones que deben ser subsanadas por la administración activa, las cuales se detallan a continuación:


1.- En el expediente administrativo que se nos aportó, no se consigna la resolución o acto administrativo del órgano director del procedimiento administrativo ordinario, una vez verificada la audiencia oral y privada de fecha 22 de abril de 1998 y concluida la fase probatoria, en el que conste: el acto de investidura del órgano director, el motivo y fundamentos que dan origen al procedimiento, las manifestaciones y pruebas presentadas por el funcionario XXX, la relación de hechos probados y no probados, y los argumentos de fondo que dan base para el dictado de la respectiva 4 de Junio de 2002resolución por parte del órgano director en relación con el caso sometido a su conocimiento.


Sobre este particular, refiere el artículo 319 de la Ley General de la Administración Pública, en lo conducente, que:


"Artículo 319.- 1.- Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior..."


La referida resolución administrativa emitida por el órgano director del procedimiento administrativo, por su propia naturaleza jurídica y contenido, es de suma importancia para los casos como el que nos ocupa en los que se aplica el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Ello por cuanto tal resolución, es la que consigna, como se indicó líneas atrás, el cuadro fáctico particular que da origen a la gestión, la intimación y consecuente traslado al funcionario; el resultado de la audiencia oral y privada; la información recopilada durante el procedimiento, las pruebas presentadas y su valoración, los argumentos jurídicos de las partes y el acto administrativo producto de lo anterior en punto a si, con base en lo analizado y expuesto en el citado procedimiento, se está o no en presencia de una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Declaratoria ésta última que corresponderá realizarla, como acto administrativo final y previo dictamen favorable de la Procuraduría General, al órgano legal competente, sea, al Consejo de Gobierno si se trata del Estado y al jerarca respectivo para los otros entes públicos, todo conforme con el numeral 173 de la LGAP".


 


Lleva razón la Licda. Silvia I. Sibaja Villalobos, en su oficio No. DAJ-Aad 049-99 de 25 de febrero de 1999, remitido como Memorando Interno al Ing. Orlando González Villalobos, Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción, cuando refiriéndose a lo anterior afirma que "en este punto se hace necesario aclarar que según el sistema empleado en la Institución, los órganos colegiados nombrados en condición de directores de un procedimiento administrativo, al final del proceso elaboran un documento en borrador de lo que sería el Acto Final a ser emitido por el Superior Jerárquico correspondiente el cual, claro está, contiene las consideraciones que llevan al dictado de una resolución determinada, que de ser compartida por el Superior permite que el documento sea emitido en definitiva por este".


 


Y se agrega que "según lo expuesto, de haber enviado a la Procuraduría esa "resolución o acto administrativo", al que se hace alusión, se estaría enviando el proyecto de resolución final del Procedimiento; respecto a lo cual esta asesoría no tiene objeción en recomendar a los órganos colegiados directores de los procedimientos que se realice de dicha manera, sin embargo nos llama la atención el que en ocasiones en el pasado hemos recibido dictámenes de la Procuraduría indicando precisamente lo contrario, a saber, en oficio C-088-96 de fecha 7 de junio de 1996, ese órgano asesor indicó en lo que interesa lo siguiente: "…Llama incluso la atención que a folios 35 a 42 exista lo que parece ser un "borrador" de "ACTO FINAL" del procedimiento administrativo que nos ocupa, el que sería firmado por el Administrador General de la FANAL, sin que previa y necesariamente exista o se haya obtenido pronunciamiento expresa de esta Procuraduría General de la República sobre el particular, lo que evidentemente no procede…".


 


En este sentido conviene aclarar y por lo expuesto se tiene así por modificado el anterior pronunciamiento No. C-012-99, en el sentido de que no es exigido que el órgano director del procedimiento administrativo, una vez recibida y evacuada toda la prueba y concluida la audiencia o comparecencia, emita una recomendación o resolución administrativa refiriéndose al resultado de dicha fase de instrucción. En efecto, lo procedente es que finalizada esta fase y conforme lo indica el numeral 319 de la Ley General de la Administración Pública, se traslade el expediente administrativo al órgano competente para dictar el acto final.


 


Ahora bien, en el dictamen No. C-012-99 se indicó también una serie de requisito que debían subsanarse, de previo a su remisión a esta Procuraduría, puntualizando así:


 


"2.- El expediente administrativo que se nos remite no se encuentra foliado y los documentos ahí consignados no guardan, en principio, un orden cronológico congruente con los procedimientos y actuaciones que se dieron a lo largo de la instrucción administrativa. Este constituye un aspecto relevante para la debida determinación de los diferentes documentos, información y actuaciones que se tomarán en consideración al momento de emitir la resolución administrativa del órgano director del procedimiento, así como por parte de la Procuraduría General y del mismo órgano u ente que en definitiva se deberá de pronunciar en punto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (en la especie, la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción).


3.-Como consecuencia de lo anteriormente descrito en el punto 2 inmediato anterior se aprecia, en principio, que se mencionan o citan una serie de documentos u oficios que, relacionados con el tema o procedimiento, no constan en el expediente administrativo que se nos remitió y que, a manera de ejemplo podemos indicar los siguiente:


a) Oficio No. DRH DAS Nº 101-96 del 13 de febrero de 1996, suscrito por el Lic. Freddy Jiménez Mora, Jefe del Departamento de Administración de Salarios y dirigido a la Dirección de Asuntos Jurídicos del CNP, solicitando información sobre la procedencia del pago de zonaje al servidor XXX.


b)Oficio No. Sub-GG 1124-96 del 10 de setiembre de 1996, suscrito por el Msc. Willian Barrantes Sáenz, de la Subgenrencia General del Consejo Nacional de Producción y dirigido a la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitando el criterio de dicha dirección sobre la posibilidad de pago de zonaje al Dr. XXX.


c)Oficio No. 114-97 de fecha 10 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Allan Gutiérrez Morales, Auditor General del Consejo Nacional de la Producción, y dirigido a la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitando evacuar consulta sobre inquietudes que persisten en torno al Convenio de Préstamo de Funcionarios y el nombramiento en dicha Institución del señor XXX, fundamentalmente en lo concerniente al pago de viáticos y zonaje.


d)Informe No. 113-97 de fecha 10 de abril de 1997 de la Auditoría General, desconociendo en principio esta Procuraduría General si el contenido del mismo versa sobre aspectos relacionados con el tema que interesa en este procedimiento administrativo pero que, al citarse en el oficio No. 215-97 de 4 de julio de 1997, suscrito por el MBA. Aldo Di Stefano Gandolfi, Jefe del Departamento Auditoría Financiera, que realiza una serie de consideraciones en punto al convenio y nombramiento del señor XXX, se considera necesaria su inclusión.


e)Oficio No. DRH-048-97 de la Dirección de Recursos Humanos, el cual es mencionado en oficio No. SUB-GG-899-97 de 15 de julio de 1997


f)Oficio DRH-088-97 del 21 de julio de 1997, mediante el cual se le comunica al señor XXX la eliminación del pago del zonaje.


En este sentido téngase presente lo que sobre el particular disponen los artículos 218 y 221 de la Ley General de la Administración Pública:


"Artículo 218.- Las partes tendrán derecho a una comparecencia oral y privada con la administración, en la que ofrecerá y se recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o todas aquellas, de conformidad con la ley."(el resaltado es nuestro).


"Artículo 221.-1. En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias..."(el resaltado es nuestro).


Por todo lo expuesto, debe valorar y considerar el ente público gestionante si para nuestro caso particular se han respetado y seguido con los principios y marco de referencia que se exige para este tipo de procedimiento administrativo, todo en armonía con lo que reiteradamente ha establecido la Procuraduría, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Política y artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública: que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el principio del debido proceso, brindándole al administrado o afectado la oportunidad de ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta forma el interés público inmerso en la actividad administrativa.


Concluimos señalando que la Procuraduría General de la República ha establecido reiterada jurisprudencia en relación con el tema del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que en esta oportunidad se ha considerado conveniente adjuntar al presente dictamen, copia del pronunciamiento No. C-140-87 de 14 de julio de 1987, en el que se hace referencia, a su vez, al No. C-019-87 de 27 de enero de 1987, el cual es uno de los más relevantes que se han dictado con respecto a este tema.


Ello es con la finalidad de que la administración activa tenga presente, en futuros casos similares al que ahora nos ocupa, la serie de consideraciones técnico-jurídicas que sobre el particular se ha indicado y siempre dentro del marco de nuestras funciones de órgano asesor superior consultivo, técnico jurídico, de la administración pública".


 


En relación con los anteriores requisitos o observaciones expuestas por la Procuraduría General en el dictamen No. C-012-99, la Licda. Silvia I. Sibaja Villalobos en su citado Oficio No. DAJ-AAd 049-99 advierte lo siguiente:


 


"En este sentido nos permitimos señalar que tal y como fuera solicitado el expediente ha sido acomodado en orden cronológico aunque hay que tomar en consideración el hecho de que el órgano instructor del procedimiento archiva los documentos según le vayan siendo presentados o según vayan siendo accesados al proceso, de manera tal que en muchas ocasiones este orden no coincide con el cronológico, sin embargo a efecto de facilitar el análisis del expediente por parte de la Procuraduría ha sido ordenado según lo indicado.


En lo que respecta a la foliatura consideramos que el problema se suscitó porque al haberse presentado copias fotostáticas, la misma aparecía sumamente borrosa, de manera tal que el expediente a sido foliado nuevamente en el margen superior derecho de los documentos.


 


Sobre la importancia de que dicho expediente administrativo se encuentre debidamente foliado de acuerdo con las diferentes actuaciones que se presenten ante el mismo y, sobre todo, debidamente certificado indicando que es copia fiel y exacta del original si se tratara de fotocopias, tal y como más adelante se especificará para el caso particular del señor XXX, la misma Procuraduría ha sido reiterativa, para lo cual se cita lo desarrollado en el reciente dictamen No. C-210-2000 del 4 de setiembre del 2000:


 


"C)      EXPEDIENTE SIN CERTIFICAR, FOLIADO ERRÓNEAMENTE Y SIN ORDEN CRONOLÓGICO.


 


Los documentos que constan dentro del expediente deben venir todos foliados con número consecutivo, aspecto que no cumple el expediente del procedimiento administrativo que nos ocupa.


Muchos de los escritos que se encuentra en dicho expediente no están foliados, los cuales constituyen en su gran mayoría simples fotocopias sin certificar, y tampoco vienen acomodados en orden cronológico.


La debida foliatura y el orden cronológico que debe existir en los documentos que se encuentren en los expedientes administrativos, tiene como finalidad facilitar el manejo de la información que se tramita en ellos a efectos de seguir un orden, y además garantizar un adecuado derecho de defensa.


En un caso similar la Procuraduría General de la República mediante dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999 estableció lo siguiente:


"... conforma parte de la garantía constitucional citada [debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento (...) Cada expediente debe estar foliado con una sola numeración." (Lo subrayado es del original).


Así las cosas, es preciso reiterar que el expediente administrativo que se remita a este Despacho debe ser el expediente original o en su defecto una copia certificada del mismo.


 


Ahora bien, en lo que concierne a la serie de documentos que al ser remitido por primera vez dicho expediente administrativo, esta Procuraduría General advirtió que aunque se mencionaban o se citaban en más de una oportunidad no constaban ni se encontraban incorporados en el mismo, la Licda. Sibaja Villalobos en su reiterado oficio No. DAJ-AAd 049-99 indica:


 


"Sobre los documentos que fueron solicitados adicionalmente, adjunto encontrará copia fotostática de los siguientes oficios a efecto de que se hagan llegar con el expediente a la Procuraduría:


- DRH-DAS No. 101-96 de 13 de febrero de 1996.


- SUB-GBG No. 1124-96 de 10 de setiembre de 1996.


- Auditoría General No. 114-97 de fecha 10 de abril de 1997.


- Auditoría General No. 113-97 de fecha 10 de abril de 1997.


- DRH-048-97 de 16 de abril de 1997, y


- DRH-088-97 de 21 de julio de 1997".


Teniendo claro el marco de referencia anterior y sobre todo una vez completado y revisado el expediente administrativo que nos interesa, el cual nos fuera remitido en esta segunda ocasión, procedemos a dar respuesta a su gestión de la siguiente forma:


 


II.-       CONTENIDO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO A NOMBRE DEL SEÑOR XXX


                                      


Una vez revisadas las copias fotostáticas del expediente administrativo completo del señor XXX que nos fuera remitido en esta segunda ocasión (las cuales, se anticipa desde ya, deben ser debidamente certificadas indicado que son copia fiel y exacta de su original), aún encontramos en el mismo los siguientes aspectos que requieren ser subsanados y que de seguido se detallan:


 


1.-       Por los alcances que tiene un dictamen como el que ahora nos ocupa, resulta necesario que todo expediente administrativo que se remita a la Procuraduría General de la República, con motivo del procedimiento aplicado para la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo y de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sea propiamente el original utilizado en dicho procedimiento, o bien, si se trata de fotocopias del mismo, que al menos las mismas estén debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que en copia fiel y exacta de su original, el cual se encuentra en los archivos de la entidad gestionante (véase en este sentido lo transcrito supra del dictamen No. C-210-2000).


 


En la especie se ha comprobado que en esta segunda ocasión, las copias que se nos han remitido del expediente de mérito no se encuentran certificadas en los términos antes expuestos.


 


2.-       De acuerdo con el contenido de la documentación enviada y según aparece de la segunda foliatura que, de acuerdo con lo explicado por la Licda. Sibaja Villalobos del Área Administrativa del Consejo Nacional de Producción, se le ha practicado a las copias del expediente administrativo remitido, se ha detectado que el acta de la comparecencia de la audiencia celebrada el día 2 de abril de 1998 (folios 2 al 14), no se encuentra debidamente firmada por los participantes de la misma, sea, ni por los integrantes del órgano director del procedimiento administrativo ni por el funcionario afectado XXX.


 


Dichas firmas es con el fin de acreditar en debida forma que lo consignado en el acta correspondiente es conforme y reflejo exacto a lo acontecido y recibido en la audiencia celebrada, lo cual se comprueba con la manifestación de conformidad mediante la rúbrica en el documento material que así se levanta para tales efectos.


 


3.-       Es claro que según lo resuelto por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción en su acuerdo No. 32687 de 7 de enero de 1998, sesión No. 1968, se dispuso integrar un órgano director por los funcionarios que ahí se citan, con el fin de "instaurar un Procedimiento Administrativo, a fin de que dictamine lo que legalmente corresponda en el caso de pago de zonaje al funcionario Dr. XXX , Director de Mercadeo y Agroindustria"; lo cual es retomado en el acto de apertura de dicho procedimiento administrativo mediante resolución de las 8:00 horas del 9 de marzo de 1998, en el que se especifica que "se instaura Procedimiento Administrativo ordinario de conformidad con los términos del Acuerdo de la Junta Directiva No. 32687, artículo 4 de la Sesión 1968, celebrada el 7 de Enero de 1998, contra el señor XXX, tendiente a suprimir el beneficio de zonaje otorgado a favor de dicho funcionario, al no existir norma legal que ampare dicho gasto".


 


La finalidad que tiene el presente procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se centra a que se determine la procedencia o no del pago de zonaje acordado a favor del señor XXX, por considerarse que no existe norma legal que así lo respalde, lo cual está en armonía y congruencia con lo señalado por la Licda. Silvia Sibaja, del Departamento Derecho Privado de la Dirección de Asuntos Jurídicos del C.N.P. (Oficio No. DAJ DDPr No. 263-97 de 21 de noviembre de 1997 en el que advierte: "Es así como deberá la Administración (Junta Directiva) procede, con el nombramiento de un órgano director e instaurar un Procedimiento Administrativo tendiente a suprimir el beneficio otorgado a favor del señor XXX y pronunciarse respecto al aspecto cobratorio que eventualmente pueda proceder para lo cual deberá la Dirección de Recursos Humanos facilitar al órgano el monto de los dineros percibidos por el funcionario por concepto de zonaje"); como con lo expresado por la Dirección de Jurídicos mediante Oficio DAJ-DDPr No. 175-97 de 23 de junio de 1997, elaborado por la Licda. Silvia Sibaja y con el del Director Lic. Luis Diego Barahona B (documento que consta en los folios 45 a 43 del expediente, pero que se hace notar que no contiene las firmas de los suscribientes o ni al menos el sello con la indicación de "original firmado").


 


No obstante lo anterior, se evidencia de la documentación que consta en el expediente ahora remitido, que la administración activa realizó gestiones con el fin de eliminar el pago de zonaje otorgado anteriormente al señor XXX (véanse en este sentido los oficios No. SUB-GG 898-97 de 15 de julio de 1997, suscrito por el Subgerente de la institución William Barrantes S., en el que instruye a la Dirección de Recursos Humanos "para que proceda a la eliminación del pago de zonaje, a partir del mes de julio del presente año al Dr. XXX"; oficio No. DRH 088-97 de 21 de julio de 1997 suscrito por el Lic. Freddy Jiménez Mora, Director a.i. de la Dirección de Recursos Humanos del C.N.P.); sin que mediara previamente el dictado del acto administrativo final correspondiente producto del presente procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


Por lo anterior, conviene que se aclare si tales gestiones fueron suspendidas hasta tanto se cumpliera con el presente procedimiento administrativo (tal y como se recomendó por parte de los órganos técnicos citados en el párrafo transanterior), o bien, si las mismas se llegaron a ejecutar y por ende se hicieron efectivas.


 


4.-       Llama la atención que los oficios que seguidamente se citarán, aunque incorporados al expediente administrativo del señor XXX, se refieren específica y particularmente a un asunto atinente al Ing. XXX, por lo que igualmente resulta relevante que se nos aclare si ello obedece a un error en la confección del expediente administrativo del Ing. XXX, o a otra circunstancia especial.


 


En esta situación se encuentran los oficios No. DRH-DAS- 101-96 de 13 de febrero de 1996, suscrito por el Lic. Freddy Jiménez Mora, Jefe del Departamento de Administración de Salarios del C.N.P.; la resolución de traslado de puesto del Ministerio Agricultura y Ganadería y a favor del C.N.P. No. 004-95 de las 12:10 horas del 7 de febrero de 1995; No. DRHA-005-96 de 11 de enero de 1996 del Director Regional Huétar Atlántica; acción de personal No. 04808 de 11 de enero de 1996; declaración del Ing. XXX de fecha 29 de julio de 1995; memorando No. DGHA-292-94 de 17 de octubre de 1994 de la Jefatura de Recursos Humanos; nota del Ing. XXX de fecha 19 de enero de 1995; y No. DAJ DDPr 062-96 de 5 de marzo de 1996 del Departamento de Derecho Privado de la Dirección Jurídica.        


 


CONCLUSION.


 


Por las circunstancias antes descritas detalladamente, no es dable que la Procuraduría General de la República emita dictamen alguno en relación con el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, relacionado con el Ing. XXX, hasta tanto se subsanen y aclaren los mismos por parte de la administración activa.


 


Finalmente conviene que el Consejo Nacional de Producción tenga presente la serie de consideraciones y análisis que sobre la última reforma legal producida al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante Ley No. 7871 de 21 de abril de 1999, realizó la Procuraduría General de la República en su Oficio PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, el cual fuera dirigido a todos los Jefes de Departamentos Legales de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada (del cual adjunto copia fotostática).


 


Sin otro particular,


 


 


 


 


Geovanni Bonilla Goldoni


Procurador Fiscal


 


 


GBG/gbg


 


ARCHIVADO: CONS-20/290-NULIDAD-173.CNP